政府信息公开中的“国家秘密”

章剑生

摘要：涉及国家秘密的政府信息属于绝对不公开范围。国家秘密由内容、程序和时空三个要件构成，若政府信息符合此三要件的，应当运用“事后加密权”将其认定为国家秘密，不得公开。与国家秘密相关的“工作秘密”、“内部公开”与“内部资料”，在政府信息公开过程中应当从严解释，不得以此收缩政府信息公开的范围。

关键词：政府信息公开；国家秘密；工作秘密；内容公开；内部资料

中图分类号：D912．1文献标识码：A文章编号：1671—6604（2012）06—0007—05

一、引言

中国加入WTO之后，“透明政府”一直是在议论法治国家建设时不可少缺的一个关键词。

政府在其行使其职权过程中制成或者保存了大量的政府信息，成为政府信息的最大持有者。对政府信息如何处理，往往可以作为评定一个国家法治程度高低的重要指标。一般而言，非法治政府都不肯轻易公开手持的政府信息。对于非法治政府的统治者来说，人民对政府信息知道得越少，就越有利于它的统治。在法治政府之下，人民是国家权力的主体，政府则是人民用于实现自己目的的工具，受雇于政府的国家公务员仅仅是人民的“奴仆”。人民为了参政议政，就必须知道政府手中的各种信息，所以，“知的权利”在法治国家中被列为人民在宪法上的基本权利之一。

《政治信息公开条例》第14条第4款第1句规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”可见，如何厘清“国家秘密”、“商业秘密”和“个人隐私”三个法律概念的内涵和外延，事关政府究竟能有多大的“阳光空间”。依照经验，过度抽象与不确定的法律概念容易导致作为解释者的国家机关独断与恣意的偏见。所以，本文选定“国家秘密”展开讨论，以期有益于《政府信息公开条例》的实施。

二、“国家秘密”的认定

“信息公开制度实践的有效展开，有赖于对国家秘密概念的适度界定。”关于“国家秘密”，《宪法》（1982）第53条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”。又第67条规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。”因缺少宪法解释以及宪法在司法个案中的适用，《宪法》上的“国家秘密”内涵如何一直语焉不详。《保守国家秘密法》（201l修订）第2条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”这是现行保密法体系中对“国家秘密”作出的权威性解释。根据这一规定，国家秘密的构成要素是：

（一）内容要素

“国家安全和利益”作为国家秘密的内容要素，对某一政府信息是否能成为国家秘密具有实质性的决定功能。国家安全和利益事关每个公民切身利益，以此作为国家秘密的“内容要素”的正当性十分充裕。唯“国家安全和利益”系不确定法律概念，需要在个案理由中才能作出正确判断。

“国家秘密”中的核心是“国家安全和利益”，事关“国家安全和利益”的政府信息一旦公开，往往给国家带来巨大的损失。因此，可采用“理由说得过去”的判断标准。不过，政府总有一种扩展国家秘密内涵的本能，以至于有时给出的理由是“公然、明显的错误与恣意”，损及了政府信息公开的立法目的。在实务中，申请人提出要求政府信息公开的事项，政府常有“难言之隐”。为此，政府也想了不少办法，如通过一个行政规定将某一类政府信息确定为“国家秘密”，法院对此行政规定也不作“参照”。例如在王某与上海市虹口区住房保障和房屋管理局政府信息公开纠纷上诉案中，法院认为：“根据《中华人民共和国政府信息公开条例》及《上海市政府信息公开规定》的相关规定，虹口区房管局是对上诉人王某的政府信息公开申请进行答复的义务机关。虹口区房管局在收到上诉人的申请后，经审查，根据沪房地资公[2006]314号《关于将本市公房资料列为保密资料的通知》、《上海市公房资料查阅暂行规定》之相关规定，确认上诉人申请公开的信息为‘公房资料，属于国家秘密，故根据《中华人民共和国政府信息公开条例》及《上海市政府信息公开规定》相关规定，决定不予公开，并在法定期限内向上诉人作出答复，证明事实清楚，适用依据正确，程序合法”。

本案中，王某申请公开的政府信息涉及公房资料。《上海市住房保障和房屋管理局档案查阅办法》第4条第（8）规定：“查阅利用公房档案，按照《关于将本市公房资料列为保密资料的通知》（沪房地资公[2006]314号）文件有关规定执行。”但公房资料已经被“沪房地资公[2006]314号”（以下简称314号文件）文件列入国家秘密，法院据此作出了不支持王某诉讼请求的裁判。

法院的裁判似乎无可挑剔，但314号文件本身是否合法，未见法院有何态度。从发文主体看，314号文件是行政规定，其法律地位低于行政规章。如果法院能够以“国家安全和利益”之标准对314号文件稍作审查，就可能会发现一些值得争议的问题。“公房”，即国家或者集体所有的住房。它有三个来源：第一，由国家或者集体出资兴建；第二，国家没收的违法建筑；第三，20世纪50年代通过“没收官僚资本”等政治方式取得的建筑。本案所涉的314号文件最有可能属于第三种情形。这种情形如何与“国家安全和利益”勾连在一起，因法院没有审查314号文件的合法性，我们也不得而知。但从外观看，314号文件并不符合“理由说得过去”的标准。

其实，行政机关在个案中无论多么无理地解释“国家秘密”，一旦被申请人起诉到法院，被告必须要把这些解释理由在法庭上重述，因为它不是国家秘密。最要命的是如上述案件中的“公房档案”一样，由政府主管部门发一个红头文件（314号文件），法院不看内容，照单全收，结果是，只要政府不愿意公开的那些信息，都可以被装进“国家秘密”这只深不可测的大口袋。

（二）程序要素

法定程序具有防止权力恣意的功能。一项政府信息需要列入国家秘密范围，必须事先通过法定程序，以确保列入国家秘密范围的政府信息之妥当性。在国家秘密定义中加入“程序要素”具有预防“定密权”滥用之功能，尤其是在事后追究公民不履行保密义务责任（如指控公民泄露国家秘密罪）时更为重要。例如在河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案中，法院认为：“本案中上诉人于萍让马明刚亲属查阅的案卷材料，是其履行律师职责时，通过合法手续，在法院从马明刚贪污案的案卷中复印的。这些材料，虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密，但当案件进入审判阶段后，审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。作为刑事被告人的辩护人，于萍没有将法院同意其复印的案件证据材料当作国家秘密加以保守的义务。检察机关在移送的案卷上，没有标明密级；整个诉讼活动过程中，没有人告知于萍，马明刚贪污案的案卷材料是国家秘密，不得泄露给马明刚的亲属，故也无法证实于萍明知这些材料是国家秘密而故意泄露。因此，于萍在担任辩护人期间，将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅，不构成故意泄露国家秘密罪”。

本案不属于政府信息公开案件，但它所确定的判断国家秘密的程序要素之规则，对于讨论本文所涉问题是有意义的。本案中，尽管在检察机关侦查、审查起诉阶段，案卷材料被检察机关定为国家秘密，但这一定密效力没有延伸到审查阶段。在审判阶段中法院事先没有把本案的证据材料定为国家秘密，事后检察机关以涉嫌故意泄露国家秘密罪追究于萍的刑事责任，显然没有法律依据。

与“事先定密权”相关的还有“事后加密权”。《保密法实施办法》（1990）第38条第2款第2句规定：“发生、发现泄露行为时，应当依照《保密法》和本办法的有关规定，对所涉及的事项是否属于国家秘密和属于何种密级重新加以确认。”事后加密制度有助于更加严密地保护国家秘密，对维护“国家安全和利益”是十分有利的。但是，它的缺陷也是十分明显的：首先，在某一事项“泄露”之后引发其是否属于国家秘密之争议，可能是由争议一方的国家行政机关确定，这有违“自己做自己案件的法官”之正当程序原则。其次，事后加密为公民涉足国家秘密领域的活动带来许多无法预测的风险，很有可能会产生法律上“溯及既往”的效力。因此，对“事后加密权”的审查，可以在“理由说得过去”的标准上适度提高。

（三）时空要素

政府信息若是国家秘密，只有在特定时空才具有保密性；依法解密后的政府信息属于政府信息公开的范围。国家秘密是“在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”，此所谓“时空要素”之要义。所以，使国家秘密被不应知悉者知悉的；使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉的，属于“泄露国家秘密”。

国家秘密的时空要素意味着它并非是一种无人知道的信息，也不是永不为人所知的信息。因此，知道国家秘密的人，负有保守国家秘密的法定义务；被列为国家秘密的信息，一旦没有保密的必要时应当解密。即使与“国家安全和利益”有关的信息，若已经广而告知，就不是国家秘密。比如，公开发行的报纸、刊物中的信息，若借助于“拼接技术”，可以从中获得“国家秘密”。因公开发行的报纸、刊物不具有国家秘密的时空要素，也难谓“国家秘密”，如在游鸿增诉龙岩市劳动教养管理委员会劳动教养决定案中，法院认为：“上诉人提供的秘级鉴定书所涉及的刊物没有游鸿增收集的刊物，且该鉴定也不符合《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》第十条第一款第（二）、（三）项规定，属无效鉴定。游鸿增收集的均是对外公开发行的杂志，上诉人将这些刊物视为情报，亦不符合最高人民法院颁布的《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》对情报的界定，故上诉人将游鸿增的行为定为‘为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的性质缺乏法律、法规依据。”

本案中，游鸿增搜集《半月谈》、《党员生活》、《支部生活》、《党员特刊》、《方圆》、《中国监察》、《闽西通讯》等刊物共计四十余本卖给台湾间谍人员，被劳动教养管理委员会认定为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报”。但被告提供不出这些公开出版物属于属国家秘密或情报的证据，故判决撤销劳动教养决定。

三、相关概念的厘清

（一）工作秘密

“工作秘密”是一个法律概念，已为当下有关制定法所确认。如《国家公务员法》第10条规定，国家公务员应当履行“保守国家秘密和工作秘密”义务。但何谓“工作秘密”，该法律没有作出法律解释。《广州市保守工作秘密规定》（2007修订）第2条规定：“本规定所称工作秘密，是指在各级政府及其行政管理部门的公务活动和内部管理中，不属于国家秘密而又不宜对外公开的，依照规定程序确定并在一定时间内只限于一定范围人员知悉的工作事项。”依照此规定的解释，工作秘密不属于国家秘密，但是一旦泄露可能会给本机关、单位的工作带来被动和损害。那么，遇到《政府信息公开条例》时，与“工作秘密”有关的政府信息是否属于不公开的范围呢？

地方政府规章不能约束行政法规，此为《立法法》所确立的规则。因此，在《政府信息公开条例》之下，工作秘密不属于不公开范围。但是，作为《政府信息公开条例》上位法的《国家公务员法》将工作秘密与国家秘密并列为国家公务员的一种保守义务，是否可以推出工作秘密应属于《政府信息公开条例》中的不公开范围呢？从《政府信息公开条例》中的“国家秘密”概念中，的确难以解释出它有“工作秘密”之内容。但是，在《立法法》的框架中，“工作秘密”是否属于不公开范围，答复应该是否定的。一个可以补强的理由是《政府信息公开条例》第8条，即“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”

（二）内部公开

《政府信息公开条例》没有“内部公开”政府信息公开方式。在制定法上，如《广州市政府信息公开规定》（2003）第12条规定：“公开义务人的下列内部政府信息，应当实行内部公开：领导成员廉洁自律情况；内部财务收支情况；内部审计结果；公务员人事管理情况；其他应当公开的内部政府信息”。在《政府信息公开条例》下，这种“内部公开”的方式是否还有存在的合法性基础？答案应当是否定的。因为，如果允许这样的公开方式存在并发挥实际功能，那么《政府信息公开条例》所规定的公开范围将可能会被不断蚕食。比如，政府官员的财产申报情况可以通过纳入“领导成员廉洁自律情况”而实行“内部公开”，其客观效果无异于“国家秘密”。若“内部公开”有存在的必要性，那么“内部公开”必须从严解释，唯有这样的技术处理，才可能不会因为“内部公开”而灼伤政府信息公开立法的目的。

在实务中，即使没有制定法上的依据，但“内部公开”作为一种制度性事实是客观存在的。如司法部《2010年政府信息公开工作年度报告》中称：“大力推进决策公开和行政权力公开透明运行，严格行政自由裁量权行使程序，推进政务公开和决策的民主化，继续加强内部公开，特别是人事和计财方面的有关事宜公开，提高了机关工作的透明度。”又，在吴试矛不服被告安庆市公安局行政答复中，法院确认：“原告吴试矛系安庆市两轮摩托车机动车驾驶员。2006年6月15日在安庆市政府网站的宜城市民论坛的在线回复栏目中，用‘慧剑剪雨的网名，以《请安庆市公安局交通警察支队回答》为题，就在安庆市启用机动车驾驶人IC卡信息管理系统的决定，公告其所依据的（2004）314号文件。安庆市公安局于2006年7月4日在线公开答复，以该文件是省公安厅实施机动车驾驶人信息卡管理系统建设的一个工作方案，只对交警单位内部具有指导意义，并不是向社会发布的规范性文件，且交警部门以没有公布上级行政机关公文的权力（必须经发文机关批准）为由，拒绝公告该文件。”法院进而认为：“原告在安庆市政府网站的宜城市民论坛在线回复栏目中发的网帖，向安庆市公安局交通警察支队提出了要求公告（2004）314号文件的申请，原告无证据证明其向安庆市公安局提出了要求公告该文件的申请，且安庆市公安局并无在报刊、网站上公布（2004）314号文件的法定义务。故此，原告认为被告不作为的理由依法不能成立。”

本案中，尽管在裁判文书中没有出现“内部公开”字眼，但“以该文件是省公安厅实施机动车驾驶人信息卡管理系统建设的一个工作方案，只对交警单位内部具有指导意义，并不是向社会发布的规范性文件”之说法，其本意是该“工作方案”属于内部公开的信息。

（三）内部资料

与“内部资料”相近的一个法律概念是“内部资料性出版物”，可供我们理解“内部资料”。如《内部资料性出版物管理办法》（1998）第2条第2款规定：“本办法所称内部资料性出版物，是指在本系统、本行业、本单位内部，用于指导工作、交流信息的非卖性成册、折页或散页印刷品，不包括机关公文性的简报等信息资料。”可见，内部资料可以界定为政府内部掌握的、不能或者不宜对外公开的政府信息。那么，在《政府信息公开条例》之下，“内部资料”是否成了蓝天上的又一朵“乌云”呢？在练育强诉上海市公安局交通警察总队、上海市公安局巡警总队政府信息公开案中（以下简称“练育强案”），法院认为：“上诉人要求被上诉人公开的《参考意见》、《参照表》是被上诉人整理的指导内部工作的资料，其中收集的信息，已由相关部门公开；且《参考意见》、《参照表》作为内部工作资料本身不属政府信息，被上诉人不具有公开内部工作资料的法定职责及义务。上诉人要求被上诉人公开工作资料，无法律依据。”

在本案中，法院的“高明”之处在于它不判定“内部资料”是否属于政府信息公开范围，而是来一个釜底抽薪的动作，从根本上否定“内部资料”不是政府信息，是否需要公开也就无从可言。《上海市政府信息公开规定》第2条规定：“本规定所称的政府信息，是指政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的，以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。”依据此规定，此案中的“《参考意见》、《参照表》”等难道不是“政府机关掌握的与公共服务相关的”政府信息？如果法院这个判案方法推而广之的话，那么可能会在法定的“国家秘密”之外形成一个不受《政府信息公开条例》调整的，且贴上不属于政府信息的“政府信息库”，无形中起到了扩张“国家秘密”的保守范围的作用。

“内外有别”的行政传统下，政府借“内部资料”之名抵挡政府信息公开的申请是一种常规武器。如果法院能够“独立”地加以辨识，推散这朵遮掩在政府信息公开阳光下的“乌云”并非难事。如吴啟群等四人诉杭州市人民政府不履行信息公开法定职责案中（以下简称“吴啟群案”），法院认为：“杭府纪要[2006]97号文件是市政府在履行职责过程中，以会议纪要形式记录的会议情况和议定事项，应属于政府信息。……被告辩称该文件属限制阅读的政府内部公文，只限一定范围内的人员知悉，不属于信息公开范围，但其提供的法律依据不能证明其的辩称理由成立，法院不予支持。”

本案中，被告辩称的理由是：“该文件系政府内部公文，该文件记载的信息为市政府及其职能部门、有关直属单位召开长运公司退养人员信访问题专题会议的开会时间、参加人员以及研究、讨论如何答复信访人的工作安排过程中形成的内部政府信息，只限一定范围内的人员知悉”。处理本案时，法院在裁判理由中先是认定“杭府纪要[2006]97号文件”是政府信息，然后，再审查被告提供的不属于信息公开范围的法律依据，得出了其提供的法律依据不能证明其辩称理由成立。

由此，对于涉及“内部资料”的政府信息公开案件中，法院首先应当作“内部资料”是否属于政府信息之审查。在“练育强案”中，法院认为案件所涉的“内部资料”不是政府信息，可判决驳回原告申请；而在“吴啟群案”中，法院认为“杭府纪要[2006]97号文件”是政府信息，则需要进一步审查被告不公开的理由是否合法、充分。应当说，“吴啟群案”的裁判理由是十分精当的。

凡被列入国家秘密的政府信息绝对是不可以公开的，因为“国家安全和利益”必须无条件地加以维护，任何一个主权国家都不会放弃这样的原则。我们可以称“国家秘密”为绝对不公开的政府信息。由于《政府信息公开条例》是用列举的形式规定了公开事项，所以在实务中必然会出现许多“灰色地带”。在洗白这些处于“灰色地带”的政府信息过程中，以何种立法指导思想来解释“国家秘密”，基本上是决定《政府信息公开条例》实施效果大小的首选因素。