“竞业限制”如何更有效

穆英哲

当前，商业信息泄露已成为社会关注的焦点，如何保护商业秘密也随之成为用人单位最为关心的话题之一。虽然很多用人单位在劳动合同或者保密协议中已经增添了竞业限制的有关条款，但在应对商业秘密泄露的争议中，这些条款却很难发挥应有的作用，甚至成为不中用的“摆设”。

何为商业秘密

用人单位要保护自己的商业秘密，就必须了解掌握什么是商业秘密及相关内容，在约定竞业限制条款时做到有的放矢。《劳动法》第20条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。这是《劳动法》、《劳动合同法》对商业秘密保护做出的具体规定，也是我国用法律形式保护知识产权的具体表现之一。

商业秘密的基本要件

所谓商业秘密，是指有商业价值，并在一定时间范围内的经济交往过程中不能公开或不能披露的，能给企事业单位带来经济利益，并采取了保密措施的信息和技术。商业秘密在不同的时间和区域有不同的标准。在一个单位属于商业秘密，在另一个单位可能就不属于商业秘密。商业秘密包含的内涵也很广，包括专利技术、商标工业品外观设计、版权等知识产权,也包括商品的产地、加工工艺、原料产地、进销渠道、价格、专有技术等信息。

正确把握商业秘密还需要了解构成商业秘密的四个基本要件，即：秘密性、价值性、实用性和可保密性。只有清晰辨别商业秘密构成的四个基本要件，才能有效采取对策，避免将公开的信息当作商业秘密。

1.秘密性：即不为公众所知悉。是指商业秘密只能在一定范围内由特定人构思、掌握，或少数人了解、掌握和知悉，它不能从公开的渠道获得。商业秘密的秘密性是维系其商业价值和垄断地位的前提条件之一，是认定商业秘密的基本要件和主要法律特征。

2.价值性：即能为权利人带来经济利益，是认定商业秘密的主要要件，也是体现权利人保护商业秘密的内在原因。商业秘密权利人可据此在市场竞争中处于有利地位，并获得高额利润。

3.实用性：即商业秘密区别于理论成果，具有现实的或潜在的使用价值，任何人都可以使用。也就是说，商业秘密应该是一种在生产实践、经营管理、商业行为中，能够产生较好经济效益的具体的技术知识、经验和方法的信息，它的内容可以相对脱离载体而独立存在或由另一载体承载，通过直接或间接的交易，完全体现其经济价值。

4.可保密性：即采取了保密措施，这是认定商业秘密的重要要件。权利人对其所拥有的商业秘密应采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段难以得到。采取保密措施包括制定制度、签订协议等行政手段和技术的、物理的以及经济的手段，加以保护和防范。

机密泄密的主要途径

据调查，目前企业内部泄露商业秘密主要有以下途径：一是人才流动泄露商业秘密；二是为了私利泄露商业秘密；三是接待参观泄露商业秘密；四是离退休职工被另一个单位聘用泄露商业秘密；五是企业内部职工保密观念淡薄泄露商业秘密；六是发表学术论文，做产品介绍，泄露商业秘密；七是在外包合同签订时，泄露商业秘密。用人单位需要根据这些泄密途径，制定出符合企业实际、有针对性的竞业限制条款，预防商业秘密的泄露。

竞业限制条款的运用

竞业限制是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，由用人单位与劳动者约定竞业限制的范围、地域、期限，在解除或者终止劳动合同后，在合理期限内，劳动者不得到生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的限制。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。

限制使用范围

《劳动合同法》第24条规定：竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。也就是说，订立竞业限制主体是用人单位中负有保密义务的劳动者。劳动者知悉了用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，即负有保密义务。实践中，通常只用于可以接触到企业商业秘密的高级员工，例如：管理人员、技术人员、财务人员、销售人员、秘书、保安人员等。这里需要强调的是，保安人员事实上比任何其他员工更有机会接触到商业秘密，但是往往被企业所忽视。

另外，对参与新产品的研制、开发人员，要先与其变更劳动合同。根据研制开发的实际，增加保密及竞业限制条款，使其劳动合同期限最少和保密期限一致，并约定竞业限制的范围、地域、期限。对掌握秘密的人员，规定其解除或终止劳动合同后，在不超过两年的期限内，不得使用原单位学到或了解的秘密，自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，或者为其它单位服务，侵犯原单位利益。只有确定了竞业限制人员范围，用人单位才能制定出切合用人单位实际的竞业限制条款，使其更有针对性。

竞业限制条款设置

竞业限制条款，一般需要限制劳动者以下行为：

1.自行设立与企业竞争的公司；

2.就职于企业的竞争对手；

3.在竞争企业中兼职；

4.引诱企业中的其他员工辞职；

5.引诱企业的客户脱离企业；

6.在解除或者终止劳动合同后，与企业进行竞争的其他行为；

7.约定经济补偿的内容；

8.约定劳动者违反竞业限制约定的，向用人单位支付违约金及具体的违约责任的承担方式和内容。

用人单位既可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，也可以在保密协议中约定。

不可无端限制劳动者的就业权利

劳动权是宪法赋予劳动者的基本权利。竞业限制，是解决劳动者劳动权、择业自由与公平竞争市场规则冲突的有效途径。一方面，在一定程度上限制劳动者择业自由，防止其重新就业后造成与用人单位的不正当竞争；另一方面，通过竞业限制经济补偿，补偿劳动者因择业自由受到限制而遭受的损失。劳动合同解除或终止后，劳动者重新择业，这是法律赋予劳动者的基本权利——劳动权，用人单位不可限制正当的竞争行为。企业的技术人员自行开发研制了新的技术，并在离职后将该技术投产，这可能造成对企业的竞争，但是此类竞争对于社会公共利益是有利的，一般会受到法院的支持，用人单位不可随意禁止这种正当的竞争行为。所以在运用竞业限制条款时，不可无端限制劳动者的就业权利。例如，不可笼统地限制财务人员在解除或终止劳动合同后到其他企业再担任财务人员。又如，不可针对非商业秘密或者已经公开的商业秘密再要求员工承担竞业限制义务。总之，商业秘密的情况非常复杂，竞业限制条款绝非用人单位的“镇店之宝”，在运用竞业限制条款时，用人单位必须平衡员工的就业权利和保密义务之间的关系，在运用竞业限制条款时，应当更慎重考虑员工的就业权利。

保密协议和竞业限制的区别

保密协议和竞业限制协议均属于用人单位为保护其商业秘密所采取的措施。但是，二者在本质上是存在一定差异的。在实践中，往往被用人单位有意或者无意地滥用或者混同，他们主要区别有：

保密方式不同

保密协议通常是要求劳动者不得将其获悉的有关用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项泄露给其他人。它是劳动者的法定义务，是劳动者对用人单位忠诚义务的要求和具体体现。而竞业限制协议的重点则集中在“竞业”上，即劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其

他用人单位任职，或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。

承担义务不同

保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守用人单位的商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担相对较重。

期限要求不同

保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短。保密协议一般无期限限制，其贯穿于整个劳动合同关系存续期间以及劳动合同解除、终止之后；而竞业限制协议则有期限限制，根据《劳动合同法》的规定竞业限制的期限不得超过两年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。

补偿方式不同

签订保密协议后，用人单位可以支付保密津贴，也可以不支付。而竞业限制条款需要用人单位在不违背法律、法规规定的情况下按竞业协议约定，对竞业限制期限内的劳动者给予经济补偿。

使用范围不同

用人单位可以与企业内部的所有劳动者签订保密协议，而竞业限制协议只能与用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订。

竞业限制违约责任

对于用人单位与劳动者违反竞业限制条款的约定，应当按照如下规则处理：

用人单位违反竞业限制的

如果用人单位未支付补偿金，竞业限制条款失效。用人单位支付了部分补偿金后不再继续支付的，劳动者可进行催告，如用人单位仍不支付，可以免除劳动者的竞业限制义务且已支付的补偿金不予返还。

劳动者违反竞业限制的

一是如果劳动者仅违反竞业限制并未对用人单位造成损失，可以要求劳动者离开竞业岗位，并返还已支付竞业限制的经济补偿金，剩余期限的补偿金也不再支付。同时，劳动者须支付用人单位违约金。

二是如果劳动者违反竞业限制并对原用人单位造成了一定损失的，应当承担赔偿责任。

这里需要说明的是，劳动者是否违反竞业限制约定，应当根据用人单位与劳动者之间约定的范围、地域、时间、行为来判断。劳动者支付违约金，必须此前有约定。如果没有约定，劳动者则无需支付违约金。

竞业限制如何终止

在竞业限制中双方可以约定以下内容作为权利义务终止的条件:

1.用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已公开；

2.用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项已无商业价值；

3.用人单位违反竞业限制条款的；

4.用人单位终止的，又没有承受其权利义务的人；

5.劳动者丧失民事行为能力的或者死亡的。

在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的目的，主要是为了保护用人单位的商业秘密不因劳动者流失而外泄，防止劳动者利用其在工作期间掌握的商业秘密从事不正当的竞争行为。用人单位情况千差万别，应科学地划定哪些是商业秘密及保护范围，制定出切实可行的规章制度，以利于当事人双方贯彻执行，保护用人单位与劳动者双方的合法权益不受侵害。