未成年人权益诉讼保护要素缺失与补足——基于个案分析

张旭东

（福州大学法学院，福建 福州 350002）

未成年人权益诉讼保护要素缺失与补足
——基于个案分析

张旭东

（福州大学法学院，福建 福州 350002）

程序法上的支持是未成年人权益最大化得以实现的关键。在未成年人权益诉讼保护要素理论与制度框架下，通过剖析三个司法典型案例，发现我国未成年人权益诉讼保护要素存在缺失;在进行原因分析的基础上，从程序设置、原则确立、制度构建等方面具体给出了突出未成年人权益特殊司法保护建议。

未成年人权益;诉讼保护;缺失;补足

在家事诉讼中，婚姻家庭纠纷不仅涉及成年人之间的财产、感情纠葛，而且还会涉及到生活于家庭群体内的无辜的未成年子女，他们的抚养、监护、教育乃至身心健康等都会受到一定的影响。因此，在家庭纠纷的解决过程中，还须注重未成年人利益保护。但是，在相当长的时间里，未成年人除了作为“问题”受到关注之外，他们的权利几乎被遗忘了，尤其是诉讼权利。联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》都做出了“儿童利益最大化原则”的倡导性规定，把儿童的利益宣布为权利，并且从人权的角度加以保护。在当今世界，“更加注意尊重和保护未成年人利益”已成为现代家事诉讼立法发展趋势。［1］

一、未成年人权益诉讼保护理论和制度框架

传统家庭的解体和现代婚姻的契约定性，导致个人自治在家庭法领域的不断扩展。但是，未成年人由于生理和心理上的不成熟，其在家庭自治中的地位很难得到保障。国家和社会开始关注未成年人的利益，逐步将未成年人利益纳入公共利益保障范围，成为国家介入家庭生活领域的正当性依据。未成年人由于其身心发育不成熟而导致具有不完全的社会行为能力，法律对未成年人的法律意义上的行为能力进行一定的限制，而另一方面，法律却规定了人人生而具有的平等的权利能力。因此，法律必须对未成年人被限制的权利进行补足和救济，由此产生了对未成年人权利的特殊保护。根据社会契约论纯理论的思维模式，法律对未成年人的特殊保护是为了在权利能力与行为能力之间做出平衡。①社会契约最根本的精神是正义，而正义并不总意味着平等。对事实上不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。社会契约论之公平正义的诉求，要求对弱势群体实行特别保护或倾斜保护。

在各国家事诉讼中，为实现对未成年人利益特殊保护，除针对家事诉讼进行专门立法外，在家事诉讼立法中还进行了相应的程序设计和制度安排。其中有一些最基本的要素，在各国家的家事诉讼立法中都是存在的，包括:

1．确立“未成年人最大利益原则”。在家事纠纷诉讼中，只要涉及未成年子女利益，都应以有利于未成年人的生存、保护和发展为首要考虑，以符合其最佳利益为方针和指导原则。这体现了未成年人 （子女）本位的权利理念。

2．在涉及未成年人利益的家事纠纷案件裁判中，为了保证做出的裁决结果最有利于未成年人，法院从法律方面以外的专业知识的必要性出发设置了家事调查官。家事调查官致力于运用医学、心理学、社会学、经济学以及其他专门知识，针对事件关系人、未成年人的生活环境、真实思想和心理状况等展开调查，向法庭提交报告和提出建议，为亲权、监护权指定、抚养费的确定等事关未成年人重大利益事项的审判和裁决打下基础。

3．鉴于离家事诉讼中父母利益和未成年子女利益容易发生冲突，以父母作为子女的代表人很可能导致其为了实现自己的利益而损害未成年子女权益。为使未成年子女权利得到最大程度的保障，法院可主动或经有关组织或相关人员的申请，为该未成年子女设立诉讼代表人。诉讼代表人在诉讼中具有独立的诉讼地位，代表未成年人出庭为其争取利益。

4．未成年人权益保护问题，属于社会利益和弱者权益保护范畴，未成年人的权利保护不再是一种“家庭内部事务”，必须由国家承担责任，以特殊方式加以保护。近年来，为保护家事纠纷中未成年人权益，无论大陆法系还是英美法系国家，均不同程度地加强了法律调整和依职权干预的力度。［2］

二、个案分析:未成年人权益诉讼保护要素缺失

利用上述分析框架，对以下三个司法实例进行分析。

案例一:原告 （妻子）因其丈夫经常赌博要求离婚，被告不同意离婚。且双方对于两个孩子（长子5岁，次女3岁）的抚养权争执不下，并分别出示了对自己有利的证据。对于案件如何处理，法院内部形成两种不同意见:一种意见认为，基于父母对子女享有和承担平等的权利义务，父母应该各抚养一个子女，以体现公平;而另一种意见则认为，鉴于被告方有赌博恶习，从有利于未成年子女健康成长的角度，由原告一方抚养两子女更有利于其健康成长。

案例二:2006年7月，王某 （男）与李某（女）经法院调解离婚，2岁的女儿由男方抚养。2008年7月李某以王某没有尽到抚养义务为由，提起诉讼要求变更抚养关系。法官了解到，原告李某没有任何比被告王某更有利于子女抚养的条件，且一直很少关心女儿。李某诉请变更抚养关系的真实原因是为获得更多征地拆迁补偿款（多一个人口户头多一份补偿）。

案例三:魏某 （男）因吸毒被劳动教养，与妻子龙某 （女）离异，1岁的儿子由龙某抚养。魏某被解除强制戒毒劳动教养后，向法院提起诉讼，要求取得对儿子的监护权。诉讼中，双方自愿协商将小孩的监护权交由魏某，且要求法院以民事调解书的形式确认双方协议内容。

三个案的案情并不复杂。但我们会发现，法官在“未成年人最大利益”保护理论与制度框架内审理这三件案件，会出现与传统民事审判方式、结果不一样情形。

案例一，依传统民事审判方式审理，父母条件相当的情况下，各抚养一个孩子是公平的，而且审判结果大多如此。但如从未成年子女健康成长的角度考量，这样的裁判结果显然是违背未成年子女最佳利益的。

案例二，父亲一方要求抚养子女，并非是基于未成年人子女健康成长的考虑，而是为了控制和使用未成年子女的财产。更有甚者，有些案件中子女抚养问题成为父母双方在离婚问题和财产分割问题上博弈的筹码。未成年人权益容易受到损害。诉讼中，法院如何介入家庭内部保护未成年人子女利益，面临着信息缺失困境，也面临着执行上的困难。

案例三，父母双方自愿协议变更子女抚养关系，按照现行立法规定，应当予以准许。但是，如双方协议结果对未成年子女成长明显不利的，法院是否也要支持?当父母陷入权益争执中，谁又来为诉讼主体之外的未成年子女主张权利?我国现行立法尚处于空白。

通过上述初步分析可以发现，个案反映的不是执法不力或者制度失效，而是未成年人权益保护诉讼理念和制度性要素的缺失:（1）都未基于未成年人最大利益原则，对未成年人进行特殊保护。三个案都有对未成年人生活做出安排或处理情形，但都不是站在未成年人立场，而是站在成年人角度来对未成年人进行安排;（2）在涉及到未成年子女的家事纠纷案件中，父母双方通常为对抗性主体，未成年人子女的利益容易受到损害。如案例二和案例三所反映情况，法院如何介入家庭内部确定什么是未成年人子女的最佳利益，什么方案更有利于保护未成年人子女利益，面临着执行上的困难;（3）在涉及未成年自身利益的三家事诉讼案件，均反映出未成年子女没有作为当事人参与，在诉讼过程中利益缺乏代表，未成年人子女利益保护面临着困境;（4）现行审判视未成年人权利保护是一种“家庭内部事务”，不做太多的干预。但三个案 （尤其是个案三）所反映出的是，对未成年人权益保护如果不做司法干预，未成年人权益将受到损害。

三、未成年人权益诉讼保护要素缺失原因分析

在我国，家事诉讼中未成年人利益保护制度最基本的几个要素是缺失的，目前的诉讼制度无法对未成年人利益提供有效的保护。其根本原因在于:

（一）未成年人权益诉讼保护:突出诉讼对抗弱化诉讼保护

我国现行民事诉讼具有强烈的“成人色彩”，大量诉讼制度建构在“成人假设”的基础之上，即制度设计多从成年人的视角出发，根据成年人的思维模式及行为特点进行构建，在诉讼程序中，强调诉讼的形式性和程序的妥当性，强调当事人的对抗性和自我负责性。涉未成年人案件与成年人案件均统一适用一种诉讼制度，没有更多地考虑未成年人的身心特点，制度中缺乏符合未成年人特点，体现未成年人需求，方便未成年人诉讼的特殊程序运行机制。

未成年人与成年人相比，在认知能力、语言表达能力、经济能力、诉讼技巧等方面均存在差异，未成年人在诉讼起点上处于天然弱势。在平等语境下，如果不通过相应制度弥补未成年人这种诉讼上的弱势，就有可能导致他们无法有效行使自己的诉讼权利，造成整个诉讼程序朝着不利于他们的方向运行，最终出现形式正义掩盖实质不正义的局面。上述三个案所示，未成年人子女的利益在诉讼中不能得到很好代表，其权益往往易被忽视，或者被父母随意处置。未成年人权益在诉讼中得不到应有的尊重和维护。我国现行立法规定中，缺乏专门帮助法官了解最有利于未成年人成长情况的法律制度。反观域外，各国为建构符合未成年人特殊要求的民事司法制度，实现家事诉讼中对未成年人利益特殊保护，在诉讼立法中突出强调了诉讼保护。

“没有什么信任比这个世界给孩子的信任更神圣，没有什么责任比确保孩子的权利得到尊重、确保孩子的幸福得到保护、确保孩子的生活免遭恐惧和匮乏更重要的了。人类进步的传承植根于对孩子权利的实现”。［3］如何体现和保护未成年人权益，是完全遵照传统民事诉讼的指导理念推进程序运行，还是根据未成年人的特点进行适当突破?答案是不言而喻的。在涉及未成年人的家事诉讼制度中确立未成年人利益最大化原则，最大限度实现和保障未成年人的权利，更多强调的应当是保护而非对抗。并以此为根基，在具体制度建构上着重关注未成年人的利益诉求。

（二）未成年人权益诉讼保护:重父母本位轻子女本位

“父母本位”的立法理念是中国传统子女观的体现，这种观念也影响到我国现有立法。如现行《婚姻法》第36条第3款规定，离婚时对子女的抚养问题首先由父母协议，在协议不成时才由法院根据子女的权益和双方的具体情况进行裁判;《审理离婚案件处理子女抚养意见》第3条第 （1）项规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的情形的，可予优先考虑; 《婚姻登记条例》规定，对子女抚养问题，父母“协商一致”、 “达成一致处理意见”即可。这些规定，均体现了诉讼中涉及子女利益问题由父母决定，子女作为独立权利主体的法律地位完全被抹杀。虽然我国2007年修订的《未成年人保护法》正式明确了儿童最大利益优先原则，但未规定相匹配的程序机制作为保障，导致该法不具有可操作性。我国现行相关法律中，子女本位的现代立法原则没有得到明确的确认和充分的体现。这与现代社会以保障未成年子女权益为特征的子女本位立法趋势不符。［4］

未成年人利益最大化在家事诉讼中彰显的同时，对父母权利也构成了巨大的冲击。如何平衡和协调家事诉讼中父母和未成年人子女之间的利益关系，尤其是当未成年人与父母、监护人等主体之间产生利益冲突时，成为各国家事立法面对的共同课题。目前在绝大多数国家，视未成年人为独立主体，尊重和保护未成年人权利已成为普遍的公民意识，均以“子女本位”的立法思想，以未成年人利益最大化作为指导家事诉讼的基本准则，将“未成年人最大利益”置于“父母法律权利”之上，从未成年人个体权利角度出发，对未成年人进行保护的精神理念载入相关未成年人保护法律中。使未成年子女在诉讼中享有独立的主体地位和应有的权利。1996年《欧洲儿童权利运用公约》第一章明确规定其目的“通过确保儿童有权自己或通过其他个人或团体参加与他们有关的司法诉讼，根据儿童的最大利益，促进他们的权利，赋予他们诉讼上的权利并帮助他们行使这些权利”。澳大利亚《儿童法》规定，在诉讼中，14－18周岁的儿童可以就本人的照料、抚养、监护等事务，以自己的名义出庭。如果法院认为父母与监护人并非其未成年人最大利益的保护者，法院可主动或经有关组织或人员的申请，为该儿童设立子女代表人，以保障该子女的合法权益。英、美等国也都专门规定，不论是在离婚诉讼，还是在其他家事诉讼中，未成年人作为重要的利害关系人，其独立的意思表示和权益的维护都应在诉讼中得以表现。

（三）未成年人权益诉讼保护:强调司法被动忽视司法能动

目前我国还没有统一的未成年人民事审判规则，现行立法也没有明确通过什么样的路径切实实现未成年人权益最大化。司法实践中，涉及未成年人权益家事诉讼，一直套用普通民事诉讼模式， “以当事人主义为主，辅之以职权主义”，强调当事人举证和法官的消极居中裁判。现行民事诉讼程序是以平等对抗为基础构建起来的，最大特点即限制法官自由能动的发挥，而将诉讼交由双方当事人进行公开的、平等的对抗。程序设计上要求法官尽量保持克制，甚至扮演消极的角色，那么在涉及天然处于弱势的未成年人参加程序时，程序法规范限制了法官能动性的发挥，也就削弱了司法权凸出未成年人权益的能力。

家事诉讼中，父母通常是对抗主体，未成年子女根本就没有作为当事人参与，法庭审理的重点以父母问题为中心，未成年人子女的利益不能得到很好代表，容易受到损害。法律规定父母为未成年子女的法定代理人，其前提假设是父母可以在日常生活中做出合理的决策，他们的行为能从有利于孩子的最佳利益着想。［5］但是，从上述三个案例可以看出，现有法律没有设置专门程序性制度帮助法官介入家庭内部，了解有利于未成年人成长情况，其最终做出的裁决就未必一定符合未成年子女最佳利益。

法官依职权介入家庭关系内部，通过理性的、科学的司法能动干预，弥补家事诉讼中未成年人在诉讼起点上的劣势，利于防止损害未成年人利益情况发生，实现未成年人权益最大化。“法官权力的扩张并不一定与当事人的保障冲突，相反，它将强化程序公正和判决的确定性”。［6］家事诉讼中突出司法能动性，并不是要求法官在诉讼过程中大包大揽，而是要求法官针对未成年人的实际情况在具体个案中能动的、有效的凸显未成年人的权益，在平等保护的前提下实现未成年人权益最大化。因此，司法能动性在涉未成年人家事审判中应当是一种合乎法律规范、理性的回归。

四、未成年人权益诉讼保护要素补足

对性质特殊的案件需要设计特别的诉讼程序及制度加以应对。针我国现行家事诉讼中未成年人权益保护存在的问题，特提出如下建议:

（一）设立专门的诉讼程序

程序法上的支持是健全未成年人权利保护机制，使未成年人实体权益得以顺利实现的关键。但从我国目前立法看，对未成年人权益保护多在《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》等实体法当中，而程序法上未作相应的跟进调整，程序的可操作性较弱，与实体法的发展极不协调。

考察域外家事诉讼法制，我们发现，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对未成年人家事案件设置特别程序的情况比比皆是。国外相关领域的立法经验从比较法的角度提示我们，设置特别诉讼程序，在程序上突出未成年人权益特殊司法保护是现代家事立法趋势。针对我国未成年人诉讼保护程序缺失状况，笔者认为，未成年人家事案件诉讼程序具有自身独立的价值和鲜明的特点，是普通民事诉讼程序无法涵盖的，可在民事诉讼法中设专编或专章家事诉讼程序，在程序上突出未成年人权益的特殊司法保护。

（二）确立未成年人最大利益诉讼原则

从未成年人保护特殊需要出发，不仅在实体裁判上遵循未成年人最大利益原则，还要在程序上确立“未成年人最大利益诉讼原则”，并将其作为家事诉讼的首要原则。

最大利益原则是国外立法和国际公约内容中所确立的保护未成年人的最重要的原则。遗憾的是，我国相关立法没有采用“未成年人最大利益”的提法，而是采取“未成年人利益优先保护”原则。“未成年人利益优先保护”原则只是从一个侧面体现了儿童最大利益原则的内容。［7］最大利益原则在本质上更能体现未成年人主体的权利理念。“未成年人最大利益”原则既强调未成年人利益的优先保护，又要求做到未成年人权益的最大保护。“未成年人优先”原则，本质上是在父母权利规制框架下，对未成年人权益的优先考量。因此，我国对未成年人权益的保护不应停留在“未成年人优先”的层面。确认和实施“未成年人最大利益”诉讼原则，以这样的原则为指导，就会在程序设置上，从最有利于保护未成年人的角度进行，从而形成独具特色的未成年人家事案件审判方式。

“未成年人最大利益”诉讼原则，就是强调程序对未成年人的保护。在诉讼程序设定上，应有一个保护的倾斜度，充分弥补未成年人权利、法律地位等不足，使该弱势群体能够享有一般主体相同的权利，从而达到一种权利享有的平衡。通过有效的程序建构，顺畅未成年人的利益诉讼表达渠道，以实现未成年人权益特殊保护。

为使未成年人最大利益诉讼原则落到实处，我国应借鉴英美法国家的立法经验，明确规定“未成年人最大利益”诉讼原则，其适用应考量一些如未成年子女的意愿、父母的表现、未成年子女生活环境的变化可能对其产生的影响等具体因素。这样既能使法律更为统一和清晰，又能防止自由裁量权被滥用。

（三）特别诉讼制度构建

上述三案例分析表明，现行诉讼制度安排已不能在家事诉讼中对未成年人给予特殊保护。因此，在未成年人最大利益诉讼原则指导下，构建适合我国国情的未成年人诉讼保护制度，为家事诉讼中未成年人利益提供有效保护，是我国当前亟待解决的问题。

1．引入家事调查官制度。家事案件的审理和裁判不仅涉及个人私益，更关乎国家和社会公益，因此，妥当化解纷争、维护婚姻家庭良好秩序、保护未成年子女最佳利益等就成了法院当然的追求。而为了实现上述目的，法官不仅依法，还必须有其他专业知识的专家来辅助，从社会学、心理学等多角度、多层面地进行分析，共同处理家庭案件，才能收到处理纠纷的良好效果。家事调查官作为家事法院设立的特别辅助机构，其重要的功能就是对家事诉讼中与未成年人利益相关案件人员的情况进行调查，然后灵活运用医学、心理学、社会学、经济学和其他专业知识进行综合分析，形成调查报告供法官斟酌和参考，以使家事法院做出的各项裁判更具妥当性、更好地维护未成年人利益。

笔者认为，我国家事调查官的产生可以借鉴日本的做法，从社会学、心理学、教育学、医学等各种人类行动的相关学科学者中选拔。具有上述学科背景的人通过公务员考试后，可以作为家事调查官候补，在实务中积累经验，由相应机构（日本为家事调查官研修所）进行为期两年的有关少年案件与家事案件的训练，才能被授予家事调查官的资格。同时合理利用法院内部的人力资源，对于那些未取得审判员资格，且工作经验丰富，对社会学、人际关系学有某种程度的认识的法院工作人员，可竞聘调查官职位。

2．增设诉讼代表人制度。从个案二和个案三得出，某些父母在诉讼中仅考虑自己的利益，忽视或损害未成年人子女权益。域外各国为了保护未成年子女利益，针对此种情况，法律中均规定有代表未成年人利益出庭参加诉讼的人 （分别被称为“子女代表人”、“诉讼监护人”、“诉讼代理人”、“特别保佐人”和“程序监理人”），专门代表未成年子女参加家事诉讼，就未成年子女抚养和监护等问题提出处理意见，以供法官参考。

针对我国家事纠纷诉讼中未成年人子女利益容易受到父母损害，未成年人子女利益缺乏代表情况，笔者认为，应借鉴国外立法经验，在家事诉讼立法中增设代表未成年子女利益的“诉讼代表人”制度。当法院认为父母双方并非其未成年子女最大利益的保护者，未成年子女的合法权益有可能得不到保障时，法院可主动或经有关未成年人权益维护组织 （妇联、团委、关工委等）、社会维权人士的申请，为该未成年人设立诉讼代表人，代表未成年子女独立参加诉讼，以维护未成年人权益。

3．建立法官依职权适度司法干预的审判方式。目前我国程序法主要是立足成年人制定的，现有的诉讼规则主要还是“成年人的规则”，强化当事人在诉讼中的处分权，弱化人民法院的职权干预，这样的审判方式不利于对在审判格局中处于弱势的未成年人权益保护。正如个案三所显示，如果不做适度的司法干预，未成年人权益将受到损害。因此，应当通过立法，确立未成年人的权利保护不再是一种“家庭内部事务”的理念，建立“法官职权主义为主，当事人主义为辅”的适度司法干预的诉讼模式，以司法权能动的干预，突出和维护未成年人的合法权益。

平衡当事人个人主义与法官适度控制之间的关系，是我们迎接时代挑战的最好方式。［8］为此，在家事案件审理中，就需要构建由法官主导、当事人合力推进的符合未成年人特点的诉讼模式，在涉及未成年人意愿、受教育、健康情况、生活环境及其监护人意愿、品行等方面内容，法官应当主动进行查证。［9］在家事诉讼过程中，通过司法能动性的发挥，突出未成年人权益保护，以实现未成年人权益最大化。

［1］陈苇，谢京杰．论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善 ［J］．法商研究，2005（5）:37－39．

［2］杨飞雪．民事审判中未成年人权益保护的问题及对策——以家事案件为视角 ［J］．天府新论，2009（4）:81－85．

［3］金林祥．20世纪中国教育学科的发展与反思 ［M］．上海:上海教育出版社，2000．

［4］夏吟兰．离婚亲子关系立法趋势之研究 ［J］．吉林大学社会科学学报，2007（4）:63－71．

［5］邓冰．苏益群大法官的智慧——美国联邦法院经典案例选［M］．北京:法律出版社，2003．

［6］卡佩莱蒂．当事人基本程序保障与未来的民事诉讼［M］．徐昕，译注．北京:法律出版社，2000．

［7］王雪梅．从《儿童权利公约》的视角看中国儿童保护立法 ［J］．当代青年研究，2007（10）:6－12．

［8］卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序 ［M］．徐昕，译．北京:清华大学出版社，2005．

［9］朱福勇．发挥法官能动性 保护未成年人权益 ［J］．理论探索，2010（2）:138－141．

（责任编辑 陈蒙腰）

Absence of and Complement to Litigation Interest Protection Factors of Minors—Based on Cases

ZHANG Xu-dong
（Law School，Fuzhou University，Fuzhou 350002，China）

The support of procedure law is a key to establishing protection mechanism and realizing the maximum interests of minors．Based on legal and institutional framework of the protection theory in the litigation interests of minors，through the analysis of three typical cases of justice，it is found that interest protection factors of the minor are absent in procedural legislation．The paper analyzes the causes and gives special judicial protection recommendations．

interests of minors;litigation protection;absence;complement

D 915.2

A

1008-889X（2012）03-46-06

2011－12－29

2012－01－11

教育部人文社会科学研究项目 （10YJA820095）

张旭东 （1971—），男，内蒙古鄂尔多斯人，副教授，硕士，主要从事诉讼法研究。