竞争与公益之间的平衡——英国2010年《合并指南》评析及启示

■张志伟

2010年9月，英国公平贸易局和竞争委员会首次联合对外发布了新的《合并指南》(以下简称新《指南》)。英国新的《合并指南》既参考了很多欧盟竞争法的内容，也体现了很多美国竞争法的因素，可以说反映了当前国际社会关于企业合并反垄断的主流观点和最新发展，对我国经营者集中反垄断制度的完善具有重要借鉴意义。

一、英国《合并指南》修订的背景

英国当前的企业合并控制体系是在2002年英国《企业法》中建立起来的。与其他国家相比，英国《企业法》所确立的合并控制体系呈现如下鲜明特点:第一，与美国一样，确立了企业合并反垄断控制的“实质减少竞争”标准;第二，与欧盟和美国不同，在企业合并的申报上采用了自愿申报而非强制申报模式;第三，英国企业合并的两阶段审查由不同的机构(公平贸易局和竞争委员会)分别实施，各自采纳的分析标准也不尽相同。第四，国务秘书对公共利益案件享有一定介入权，可以间接地影响合并分析的结果。

根据2002年英国《企业法》确立的反垄断分析框架，英国公平贸易局和竞争委员会曾于2003年分别发布《合并评估指南》和《竞争委员会合并指南》，指导各自执法工作的开展。在2003年指南发布的时候，(执法机构)还完全没有处理案件的经验，但是经过6年时间的积累，两大执法机构已经取得了广泛的经验。[1]2008年，两大执法机构决定共同启动指南的修订。正如英国竞争委员会主席Peter Freeman所说，两大执法机构联合发布指南可以“集中分享2003年以来各自实施指南所取得的经验，继续扩大指南的透明度和理解度，提升英国合并控制制度的实施效果”[2]。近几年企业合并反垄断控制的经济学理论和实践都不断更新，各主要国家也都相继修订了各自的《合并指南》，这促使英国竞争执法当局与时俱进，将国际上最新的研究成果和实践经验纳入自己的合并指南。

为了使指南的修订能够反映实践的发展需求，公平贸易局和竞争委员会在2008年启动了三场讨论，对先前指南存在的不足和拟修订的内容征求专家意见。在此基础上，英国于2009年4月形成了第一份《合并指南》修订稿，并在2009年4月到9月向全球征询意见，在此期间，就该修订稿又召开了专门研讨会;然后在2010年4月形成了第二份《合并指南》修订稿，并在该修订稿的基础上，于2010年9月颁布了最终的《合并指南》。

二、英国2010年《合并指南》的体系和内容

2010年《合并指南》除了概述英国合并体制，主要分为四大内容:第一，何为“相关合并情形”;第二，何为“实质减少竞争”;第三，实质减少竞争分析的步骤和方法;第四，公共利益案件的开展。

(一)“相关合并情形”的认定

根据2002年英国《企业法》的规定，只有符合“相关合并情形”的合并，才应接受反垄断评估和审查。在这个意义上，“相关合并情形”的认定成了合并是否满足管辖门槛的前提。新《指南》为此确立了三项标准:第一，“不再独立自主标准”，即合并将导致两个或者两个以上的企业有共同的所有权人或实际控制人，或者存在相关正在形成中的协议，一旦协议生效将导致企业不再独立自主。第二，“市场份额标准”，包括两种情况:一是被收购公司在英国的营业额超过7000万英镑;二是合并将导致不再独立自主的企业在英国或在英国相当的一部分地区对特定商品和服务的共同供应或需求至少达到25%。第三，“时间标准”，即合并必须尚未发生或者是发生在移送前的四个月内。

(二)“实质减少竞争”标准的解释和运用

新《指南》认为，实质减少竞争是指“会对竞争产生长期的重要影响，并因此降低企业的竞争压力，使其不再有动力改进针对客户的供应以及变得更富效率和创新”。新《指南》还指出，实质减少竞争的合并有可能产生三大效应:单边效应、协同效应、纵向或混合效应。英国《合并指南》的独特之处在于，除了和其他国家一样要对合并可能产生的反竞争效应进行评估以外，还要将其与“合并未发生时的情形”(the counterfactual)进行对比分析，最终得出是否存在实质减少竞争的结论。一般而言，执法机构会将当前的竞争情形作为合并未发生时的情形。但是由于英国实行自愿申报制度，有的合并可能已经完成但是尚未申报，此时就会将合并发生之前的竞争情况作为合并未发生时的情形。

(三)实质减少竞争分析的步骤和方法

1.相关市场的界定和市场集中度的衡量

新《指南》淡化了相关市场界定及据此建立起来的结构性指标。该《指南》第5.2.2条指出:“市场界定是一个有用的工具，但它本身不是目的……相关市场的边界并不能机械地决定执法机构竞争效果分析的结论。”从相关市场界定的方式来看，假定垄断者测试仍然是英国执法机构的首选方式。在具体适用时，通常以5%作为“小幅但是显著且持续性的涨价”，但是有时候也可能采用更高或更低的涨幅。

新《指南》还列举了集中度的测量指标，包括市场份额、企业数目、集中率和HHI指数等，并为这些指标确立了门槛值。首先，在市场份额标准上，2003年《指南》认为合并后的市场份额低于25%才不太可能产生反竞争效果，新《指南》则认为合并后市场份额低于40%就不太可能产生反竞争效果;其次，指出合并后相关市场上仍然存在4个或4个以上的竞争企业，通常不认为具有实质减少竞争的效果;再次，除了HHI指数之外，英国也采纳CRn集中率指标，但是并未给出清晰的经验数据;最后，在HHI指标上，新《指南》与2003年《指南》一样，认为合并后HHI指数超过1000和2000的市场分别被视为集中市场和高度集中市场。但是2003年《指南》认为集中市场HHI指数的增加值超过100或高度集中市场增加值超过50，就会认为会产生反竞争效果，而新《指南》认为集中市场中HHI增加值少于250或者高度集中市场HHI增加值少于150，都被认为不太可能导致实质减少竞争。[3]这实际上是放宽了对实质减少竞争的认定。

2.反竞争效果的评估

与美国和欧盟就横向合并与非横向合并分别制定指南不同，英国新《合并指南》的一个显著特色是在一部指南中同时规定了横向合并和非横向合并的情况。

新《指南》认为，横向合并不仅会产生横向单边效应，而且还可能产生纵向单边效应。横向单边效应是指横向合并使得合并后的企业不需要与相关市场上的企业达成一致行动就可以独立行使市场力量，在评估时执法机构将综合考虑三个因素:第一，合并是否会降低当前的竞争;第二，合并是否会排除潜在竞争;第三，合并是否会产生一个强大的买方力量并对市场竞争构成影响。纵向单边效应则指在不同的供应链上展开竞争的两个企业合并虽然仍属于横向合并，但会产生纵向的效果(比如两个纵向一体化企业之间的横向合并)，此时执法机构将会采用评估纵向合并的方式来评估纵向单边效应。在非横向合并的评估中，除了纵向合并和混合合并，指南还创造性地提出了“交叉合并”(diagonal merger)的概念。交叉合并通常发生在一个向下游子公司提供原料的上游企业以及一个不使用该原料的下游子公司的竞争对手之间。尽管交叉合并在本质上也属于纵向合并，但是交叉合并会将下游的竞争对手内部化，因此在对竞争的影响上更类似于横向合并，其实现价格效率的可能性也更低。

3.抗辩事由的分析

与美国和欧盟的《合并指南》一样，英国新《合并指南》也对市场进入、效率以及买方力量这三大抗辩事由进行了专门规定。

首先，在市场进入和扩张的分析中，新《指南》确立了及时性、可能性和充分性三大要件。及时性考察市场进入或扩张是否迅速，通常认为两年之内的进入或扩张才被认为是及时的。可能性重点考察市场壁垒的程度以及企业是否能够进入市场或在市场上进行扩张。充分性则考察市场进入或扩张是否具备足够的数量和范围，足以阻止或打击合并企业试图减少竞争的意图。其次，根据2002年英国《企业法》的规定，效率只是在能够对客户产生利益的情况下才会被考虑。在此基础上，新《指南》对效率抗辩的适用条件进行了更为细致的规定:一是效率必须能够及时、可能以及充分地防止实质减少竞争的发生;二是效率必须是为合并所特有的;三是买方力量本身是一把双刃剑。在大多数情况下，买方力量的存在是抵消合并企业市场力量的重要因素，但是合并形成的买方力量也可能产生单边效应，从而导致实质减少竞争的结果。因此，在评估买方力量时，执法机构需要对这两大效应加以权衡。

(四)公共利益案件的开展

按照2002年英国《企业法》的规定，当合并涉及公共利益时，国务秘书有权就合并审查进行干预，前提是该公共利益必须是法律所明确列举的。这意味着尽管有些合并具有实质减少竞争的效果，但是却可能因公共利益而取得豁免。在目前英国《企业法》中明确列举的公共利益因素包括国家安全(包括公共安全)、维护英国金融系统的稳定、媒体多样性以及涉及政府承包商的合并等。

国务秘书认为一项审查中的合并涉及公共利益时，他可以向公平贸易局发布干预通知，一旦干预通知送达，公平贸易局必须在国务秘书指定的时间内提交一份报告，就合并案是否属于英国《企业法》的管辖范围以及是否有必要移交给竞争委员会作进一步审查说明。公平贸易局不被要求在报告中对相关公共利益提供任何建议(尽管它可以这么做)，但是可以被要求对其搜集到的对该项考虑有关的情况进行说明。国务秘书必须接受公平贸易局在管辖和竞争问题上的决定，但是却可以基于公共利益的理由认为合并仍然具有合法性。此时国务秘书有权决定是否将案件提交给竞争委员会作进一步审查。如果国务秘书认为不存在相关的公共利益考虑因素，是否要将合并提交给竞争委员会的决定权就由公平贸易局享有。

若案件被移交给竞争委员会，竞争委员会需要对竞争问题和公共利益问题展开分析。如果竞争委员会认为合并有违公共利益，它必须考虑救济问题，包括国务秘书是否应该采取行动，竞争委员会是否应该建议国务秘书或其他机构采取行动，以及采取什么行动。收到竞争委员会的报告之后，国务秘书可以在30个工作日内就竞争委员会的报告作出决定。在合并是否有违公共利益的问题上，国务秘书并不受竞争委员会报告的约束，有权决定是否采取以及如何采取救济措施。当然，在公共利益案件中，如果国务秘书认为不存在相关的公共利益考虑因素，那么如何救济竞争问题的权力就属于竞争委员会所有。

三、英国2010年《合并指南》对我国企业合并控制制度的启示

英国2010年《合并指南》不管是从体例还是内容上看，都体现了企业合并控制在反垄断领域的最新发展。在审查机制的设计上，其与美国和欧盟的分析步骤和方法进一步趋同，使得企业合并控制的反垄断更加“经济学化”，为合并控制在全球范围内取得分析的一致性迈出了重要一步。在理念上，更进一步凸显了对客户及消费者利益的保护，比如认为“实质减少竞争”的内涵之一就是会对客户产生不利影响，在进行效率分析时也必须关注所取得的效率是否能够为客户带来利益。此外，新《指南》还在淡化相关市场界定和结构性指标等方面做出了重要尝试，一定程度上引领了合并控制反垄断的未来发展方向。当然，英国的新《合并指南》也有其不足之处，典型表现即是两阶段审查分别由不同的机构实施，各自采纳不同的标准，导致了执法资源的严重浪费。但是，执法机构的设置很多时候是历史演变而非理性设计的结果。正如我国当前“三驾马车”的执法模式，若能够在执法机构之间建立起有效的协调机制，也能够发挥单一执法机构的效果。

我国《反垄断法》实施以来，虽然相关执法部门在细化规则和积累经验方面已经取得了显著成就，但是目前尚未对反垄断审查的实质标准作出明确规定，更未在审查标准的基础上确立起反垄断审查的一套体系。考虑到合并案件几乎每时每刻都在发生，及早确立审查的标准和体系反而能够帮助企业和执法机构尽早消除不稳定的预期。因此，我国现阶段应尽快在以下几个方面制定指导性标准:第一，明确建立在市场份额或市场集中度基础上的安全港标准，凡属于安全港范围的集中不再作进一步审查，赋予参与集中的经营者更多可预期的空间，同时缓解执法机构的审查压力;第二，确立反竞争的评估标准，包括单边效应和协调效应的评估标准，从而更好地指导执法机构对集中可能产生的反竞争效果进行预测和评估;第三，明确和细化经营者集中的抗辩标准，包括市场进入抗辩、效率抗辩和破产抗辩的适用标准，完善经营者集中反垄断规制的体系。

在英国，公共利益案件的处理方式可以说是独树一帜。在我国，对于《反垄断法》所说“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，是否可以借鉴英国有关公共利益案件的处理方式，是值得研究的一个问题。我国《反垄断法》实施以来，政府主导型的国有企业兼并重组已经成为摆在反垄断执法机构面前不可回避的难题。一方面，国有企业的合并重组是国家推进国有企业改革的重要内容，具有政策上的优先性;另一方面，国有企业之间的合并又确实触及了《反垄断法》，比如中国联通和网通之间的合并，完全满足了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中确立的申报额度要求，但是由于合并是依据工业和信息化部的电信改革方案实施的，合并不可思议地取得了豁免申报的“特权”。在现有行政级别的制约下，反垄断执法机构要对其加以规制显然是心有余而力不足。在这种情况下，借鉴英国的做法，在国资委和反垄断执法机构之间建立基于“公共利益”的平衡协调机制，不失为一个相对可行的选择。前提是，需要如英国一样，明确规定只有为法律所明确列举的“公共利益”，国资委才能够行使一定程度的干预权。还需要构筑干预的一整套程序机制，防止干预权的滥用。

[1]Competition Commission/Office of Fair Trading，Joint Merger Assessment Guidelines Seminar， 1 June 2009，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/transcript.pdf.

[2]Merger Assessment Guidelines Summary of Submissio ns on the 14 April Draft and the Authorities'Response，available at： http：//www.oft.gov.uk/shared_oft/mergers/642749/Summary-submissions-14april.pdf.

[3]Competition Commission/Office of Fair Trading，Merger Assessment Guidelines， September 2010，available at：www.competition-commission.org.uk and www.oft.gov.uk.