国际投资规则新发展及对中国的影响

桑百川，靳朝晖

（1.对外经济贸易大学国际经济研究院，北京 100029；2.对外经济贸易大学WTO学院，北京 100029）

国际投资规则是国家间为促进和保护国际投资而确立缔约方相互间权利和义务的法律机制。近几年来，国际投资领域出现新兴国家对外投资崛起、国际投资争端频发、看待国际投资态度转变等新的变化。为适应国际投资活动的新变化，世界各国重新调整在国际投资规则中的立场，国际投资规则的内容、结构也在经历深刻的变化，国际投资规则发展正处在关键的“十字路口”。中国自实施“走出去”战略以来，国际投资地位发生重大变化，已经从单纯的资本输入大国转变为兼具“主要资本输入”和“重要资本输出”双重地位的国家，中国自身也面临着在国际金融危机后如何调整参与国际投资规则制定的立场，更好地协调“走出去”和“请进来”的利益平衡的问题。因此，研究国际投资格局变化及对未来国际投资规则的影响，对于中国未来制定国际投资政策至关重要。

一 国际投资规则的主要特点和内在矛盾

从历史上看，国际投资规则的产生主要是由于二战以后国际社会对习惯国际法所规定东道国政府对外国投资发生不利待遇时应给予保护标准的分歧［1］9-10，欧美发达国家认为应当按照习惯国际法所确立的最低待遇标准给予外资保护，并对财产征收给予“及时、充分、有效”的补偿，发展中国家则拒绝承认习惯国际法给予外资的最低标准待遇，对外国财产征收最多给予本国国民财产同样的补偿标准。围绕着对外资待遇的分歧，发达国家和发展中国家在双边、区域和多边层次就国际投资规则的目的、结构和具体内容进行反复的博弈、谈判。经过60多年的发展，逐渐形成了以双边投资协定（BITs）与特惠贸易和投资协定（PTIAs）为主体的双边、区域和多边协定（如与贸易有关的投资措施等）共存、相互区别又相互重叠的国际投资规则体系。到2010年末，双边投资协定已经达到2 807件，避免双重征税协定达到2 976件，其他区域、多边协定达到309件［2］100。随着国际投资活动进一步发展，国际投资规则的数量还在继续扩大，内容也在修订完善和演变之中，从国际投资规则形成背景和内容来看，国际投资规则体系主要包含着以下几方面的矛盾，这些矛盾的变化和发展影响着国际投资规则具体内容和结构的变化。

（一）发展中国家和发达国家在投资规则制定中立场矛盾

发展中国家和发达国家之间经济发展的不平衡，造成以发达国家作为资本输出国向以发展中国家作为资本输入国进行单向投资流动的模式，在单向投资流动模式中的双方地位、角色的差异决定了发达国家和发展中国家参与国际投资规则的目的具有显著差异。发展中国家作为“资本输入国”希望通过签订国际投资规则给予外来资本和投资者必要的保护以吸引和利用外资，从而扩大国内产出、促进就业、推动本国经济发展。其假设前提是通过签订国际投资规则可以创造稳定的、可预测的投资环境，降低投资政治风险和经营风险，以吸引外资流入。发达国家作为“资本输出国”则希望通过签订国际投资条约来谋求更加广泛的市场准入机会和投资保护，减少东道国政府对外资企业经营的干预，保障投资者获得充分权利。其假设前提是发展中国家的法律制度存在着不稳定性和不可预测性，必须通过国际投资规则这一国际机制来弥补东道国法律制度的缺陷。这种目的上的差异性决定了发展中国家和发达国家在国际投资规则谈判中的不同立场，围绕东道国政府管理跨国公司经营的管理权限的不同立场形成了发展中国家和发达国家投资规则制定中的首要矛盾。

（二）发展中国家东道国政府责任和发达国家跨国公司权利之间不平衡的矛盾

国际投资规则主要规定了外国投资者和投资在投资建立前后应享有的国民待遇和最惠国待遇、最低待遇标准、自由转移资本的待遇，规定征收或国有化后应给予的补偿标准以及东道国则负有保证政策透明度的义务等内容。从内容看，首先重点强调了跨国公司在投资过程中应享有的权利和东道国政府的责任，而非跨国公司的责任和东道国政府的权力，东道国政府只能通过国内法规管理跨国公司，无法通过国际投资规则直接对跨国公司施加应负有的义务，缺乏针对跨国公司的社会责任的要求以及如何更好地促进东道国经济发展的相关内容。尽管从上世纪80年代起发展中国家就希望通过“联合国跨国公司法典”这一多边规则强化对跨国公司的义务，但由于发展中国家和发达国家谈判地位和谈判能力相差悬殊，谈判没有获得成功。

（三）国际投资规则体系的复杂多样性与一致性的矛盾

经历多次多边投资规则谈判失败后，世界各国主要通过缔结双边和区域投资规则实现对外资的管理，形成了分散化、多层化、多面化的国际投资规则体系。这些协定的内容既相互重叠又存在差异，并通过最惠国待遇和国民待遇条款相互渗透，往往造成规则内容相互冲突。比如北美范式的投资协定包含一般准入前的国民待遇，而欧洲范式的投资协定则不包含这一待遇，一国如果与其他国家签订两种范式投资规则往往形成了待遇上的差异，造成投资扭曲和法律冲突；在投资自由化方面，在区域经济一体化协定（如北美自由贸易区协定）中采用“自上而下”的方式做出自由化承诺，而在服务贸易总协定中则采用“自下而上”的方式，这种方式上的差异也会造成自由化范围出现差异，造成规则之间的冲突。国际投资规则作为管理世界直接投资活动和协调各国投资政策的一种法律机制，要求具有稳定性和内在的一致性，以减少投资决策过程中的不确定性。当前国际投资规则的复杂性、多样性客观上形成了与规则一致性要求的矛盾，如何保证投资规则的内在一致性，成为世界各国投资政策制定者的重要挑战。

从国际投资规则制定的过程看，尽管发展中国家广泛地参与了规则决策过程，但由于发展中国家长期以来对发达国家的进出口、资本转移和经济援助的依赖性，发展中国家在许多议题上只能妥协，发达国家成为建立国际直接投资规则的主要倡导者和推动者，国际投资规则中也主要反映了发达国家跨国公司追求国际投资保护和实现投资自由化的利益要求，发展中国家在规则制定中则处于相对弱势的地位，从而形成了国际投资规则中固有的不平衡的矛盾。

二 当前国际投资发展对国际投资规则的影响

当前国际投资活动出现了一些新的变化，促使世界各国重新调整投资政策，推动了国际投资规则的发展和变化。

（一）国际投资活动的新变化

1.新兴市场国家对外直接投资迅猛发展，世界投资格局出现新变化。近些年来，随着新兴市场国家经济特别是“金砖五国”的崛起，新兴国家对外直接投资迅速发展，世界投资格局正在发生重大变化，新兴国家正在成为对外直接投资的重要力量。1995-2000年，新兴市场对外投资占全球对外投资的11％，2003-2008年达到14％，2009年和2010年这一比例分别达到25％和29.3％①根据历年《世界投资报告》数据计算所得。。在投资区域分布上，新兴国家直接投资重点逐渐从发展中国家向欧美等发达国家转移，在投资方式上主要采取并购的方式寻求本国企业发展所需要的战略性资产，通过国际化经营增强企业的竞争力。新兴国家对发达国家的投资增长改变传统的单向的投资流动模式，国际投资呈现出新兴国家和发达国家之间投资相互流动的格局，新兴国家开始兼具投资东道国和母国的地位。国际投资格局的变化打破了发展中国家在投资规则制定中立场的统一性，各国开始重视从本国的实际出发，参与规则的设计和制定。发达国家和新兴国家之间在国际投资规则制定中都在调整自身的立场，重新平衡保护投资者利益和政府管理经济的权利成为国际投资规则发展的重要方向。

2.投资者-国家投资争端增加迅速。由于国际投资规则允许投资者直接向国际仲裁机构提起仲裁诉讼，在危机背景下，许多国家因为实施危机救助措施和审慎性管理措施引发的投资争端数量迅速增长，仅2010年就至少提交了25个仲裁案件，依据国际投资条约提出的仲裁事项总量达到390件，被诉讼国家总数达到83个，其中涉及17个发达国家［3］2-4。大量的仲裁诉讼有可能导致东道国政府承担巨额经济赔偿和重大政治成本，同时在一些争端判决中，对于相同的诉讼事实，国际仲裁机构做出的不同的法律解释和仲裁结论也增加了国际投资条约内容的不确定性，降低了国际投资规则应有的一致性和可预测性。越来越多的发达国家成为诉讼被告，促使发达国家开始重新审视自己的东道国地位以及将外资争端解决授予国际仲裁机构的风险，寻求通过澄清有关条款内容、使用范围以及争端预防政策制度和其他争端解决办法补充完善投资者-国家争端解决机制。

3.对国际直接投资性质的认识正在发生变化，各国追求“可持续的国际直接投资”。当前世界各国都在继续努力吸引外资流入，但许多发达国家对外资进入的模式和投资性质的认识正在发生改变，认为跨国并购仅仅代表着所有权的变化，并往往因为并购后的重组而导致裁员增加失业，特别是在危机背景下对一些骨干企业和敏感行业企业进行并购会导致强烈的政治反应。因此，各国对并购开始采取较为保守的态度，强化对跨国并购的限制和审查。而绿地投资则由于可以增加当地的生产能力和就业而受到欢迎。在吸引外资时，各国不仅仅关注于吸引外资的数量，而更加关注于投资的“可持续性”，即投资对于社会、环境发展的贡献和良好的公司治理。这种对待不同性质直接投资的态度变化也对国际投资规则内容的变化产生了影响。

（二）国际投资规则的新特点

面对国际投资活动的新发展，世界各国重新考虑在国际投资规则中的立场和诉求，谋求平衡跨国公司享有的保护待遇和东道国政府的监管权力，规避陷入国际投资争端，在国际投资规则设计制定中呈现出新的特点和动向，主要表现为：

1.在国际投资规则体系结构上，以推动投资自由化为重要目的的特惠贸易协定快速发展。国际金融危机爆发后，亚洲经济保持高速增长，美国、欧洲等传统的投资输出大国的投资、贸易重点向亚洲转移，加快推进与亚洲各国的自贸区贸易协定谈判进程，降低准入门槛和投资限制，扩大贸易、投资开放领域。欧盟在与韩国达成自贸区协定后，继续加快与印度、新加坡、日本的自贸区谈判进程；美国也于2011年10月12日通过了拖延四年之久的与韩国、哥伦比亚和巴拿马的自由贸易协定，并加紧推进包括日本在内的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》的签订，开始将投资议题纳入谈判内容，意图进一步推动投资自由化。

2.在国际投资规则内容上，逐渐向着平衡东道国和跨国公司权利和义务的方向发展。在东道国监管权力方面，近期许多国家在国际投资规则制定中引入多种措施扩大东道国对国际直接投资的监管权力。包括通过澄清条约管辖的领域、明确资产的范围以限制条约的适用范围，扩大本国政府对国际直接投资事务的管辖范围（如2009年韩印全面经济伙伴关系协定）；通过引入国家安全、保证金融体系稳定审慎措施、国际收支平衡与保护环境等一般性例外措施扩大东道国的监管空间。其中值得关注的是国家安全考虑已经成为当前许多国家进行投资并购审查的重要措施，美国、德国、日本等国家强化了国家安全措施，并且对“国家安全”概念并没有进行明确的定义，为政府扩大审查范围、加强对外资并购的审查保留空间，这一措施也反映了各国对跨国公司采取跨国并购的态度的变化。在跨国公司义务方面，为了使跨国公司更好地服务于本国经济发展的目标，许多国家开始在其签订的国际投资规则中加入公司企业责任条款，要求跨国公司在环境保护、促进人权发展、遵守劳工标准及反腐败等方面发挥作用。比如加拿大与哥伦比亚（2008）、秘鲁（2009）及巴拿马（2010）签订的自贸区协定中，前言和实质性条款部分都包含了对企业社会责任的要求；《里斯本条约》授予欧盟国际直接投资专属管辖权后，欧盟议会明确要求在以后签订的国际投资规则中包括公司社会责任条款。

3.澄清国际投资规则条款内容，改革争端解决程序，增强投资争端解决的效率和透明度。随着投资者-国家投资争端的数量增加及诉讼成本的上升，各国也从以往的仲裁结论和解释中汲取经验，通过澄清一些容易引起争端的实体性条款如公平公正的待遇、最惠国待遇适用范围、间接征收等的内容，降低规则内容的不确定性，提高了国际投资规则的一致性；在程序性条款方面，通过增加“法庭之友”制度、增加仲裁过程的信息披露等增加仲裁的透明度。值得注意的是，当前一些国家如日本、韩国、哥伦比亚等开始寻求投资预防和避免投资争端解决政策，力图通过多种途径化解投资争端，从而降低投资争端所引发的经济和政治成本，这一变化有利于国际投资规则朝着统一、透明和可预测的方向发展。

从国际投资规则的发展动向看，部分反映了发达国家针对新兴国家对外投资特别是跨国并购迅速发展以及政府-国家投资争端上升所做出的政策调整，意图在继续推进投资自由化的前提下，扩大政府的政策空间。发达国家认为新兴国家跨国公司缺乏良好商业行为，对外投资主体多为政府控制的国有企业或主权财富基金，享有大量的政府资金补贴，具有不公平的竞争优势，其投资目的可能存在非商业目的从而危及国家安全。在此背景下，强化对发展中国家跨国公司企业社会责任要求和对跨国并购的国家安全审查，扩大东道国政府的政策空间，成为以发达国家主导的国际投资规则近期发展的主要内容，其中一些措施也为新兴国家所效仿，客观上造成投资规则向着东道国和跨国公司权利和义务更加平衡的方向发展。

三 中国在未来国际投资规则制定中的立场

当前中国已与世界其他国家共签订130项双边投资协定和10项自贸区协定，由于历史的原因这些协定具有的投资保护程度相对较低，对国际仲裁管理和国民待遇、征收补偿标准方面采取较为保守的立场，条约倾向于强调维护国家经济主权的特点。特别是中国与美国、加拿大、秘鲁等许多重要的投资伙伴仍未达成双边投资谈判协定，使得中国国际投资规则对投资的保护覆盖面较为狭窄，对外投资风险较高。2011年由于中国与利比亚政府未签订双边投资协定而遭受重大投资损失的教训，对中国参与国际投资规则谈判提出紧迫要求。中国应加快转变参与国际投资规则制定的立场，适应中国由“资本输入国”向作为“资本输出国”与“资本输入国”双重地位的变化，重视提高投资保护待遇标准，强化跨国公司社会责任，稳步推进投资自由化。

提高对外投资保护待遇标准是中国实现“走出去”战略的客观要求。从现实情况看，我国正处于对外投资的高速成长期，扩大对外投资对于保证中国重要能源、资源供应具有重要意义，也是中国企业实现国际化经营提高国际竞争力的重要方式。非洲、拉丁美洲和中东等地区是中国企业对外投资的重要地区，投资环境存在着政治风险高、法制环境较差、市场机制不够完善的问题，中国对外投资遭受损失的风险加大。对此除了利用海外投资保险等商业手段规避投资风险外，应当充分发挥双边投资协定与自贸区协定等国际投资规则保护投资功能，保护对外投资的安全完整。从2003年中国-德国双边投资条约签订后，中国就开始逐步接受国际高标准的投资保护措施，并在与发达国家的双边投资条约中尝试接受最低待遇标准、禁止绩效要求等内容，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁，投资保护标准正在与发达国家的保护标准趋于一致。但中国对这些条款的引入是分散的、非连续的和非一致性的，这些保护标准并没有集中出现在任何一份中国双边投资条约中。尽管如此，确立较高标准的投资保护待遇已经成为中国参与国际投资规则实践的现实选择，这也符合中国“走出去”战略的客观要求和中国的现实经济利益。

中国应通过完善国内经济法律体系，扩大政府保护公共利益的政策空间。应当注意到，提升国际投资保护待遇与保留政府的监管空间之间并非完全矛盾，政府监管空间并不等同于政府行为的随意性和武断性。保留和扩大投资监管空间首先完全可以在投资规则内通过例外条款、过渡期条款或“非符合措施”等手段予以实现，这也被世界各国国际投资规则实践所认可；其次，中国应进一步完善外资监管的国内法律体系，提高立法质量，强化通过法律制度手段实现对外资的监管，逐步减少对政府依靠临时性的规定、规章等措施管理经济的依赖，降低政策的随意性，增强投资环境的稳定性、一致性和可预测性。

中国有必要在国际投资规则中逐步引入企业社会责任条款，增强跨国公司对社会发展的贡献。中国在国际投资规则实践中仅仅在部分投资条约中涉及跨国公司的消极义务，如不发生侵犯劳工权利、污染环境和腐败的行为，没有规定要求其为社会发展所必须履行的积极义务。近年来一些跨国公司在在华经营过程中，发生了污染环境、从事行贿等忽视企业社会责任的行为，造成严重的环境和社会后果，中国有必要借鉴《OECD跨国公司准则》、《联合国全球契约》的内容，在国际投资规则中逐步引入企业社会责任条款，平衡跨国公司的权利和义务，促使跨国公司承担必要的社会责任。同时引入该条款也有助于改善中国跨国企业海外形象，及与当地社会的良性互动，促进中国对外投资持续健康发展。

［1］International Investment Rule-making Stocking.Challenge and The Way Forward［M］.UNITED NATIONS，2008.

［2］World investment report 2011［R］.UNCTAD，July 2011.

［3］Last Development in Investment-state Dispute Settlement［R］.UNCTAD，March 2011.