总结过去、演进新知：经济法体系的“二元六部”构造

2012-04-13王斐民

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2012年2期

关键词：经济法学私法经济法

王斐民

(北方工业大学文法学院,北京 100144)

总结过去、演进新知：经济法体系的“二元六部”构造

王斐民

(北方工业大学文法学院,北京 100144)

体系学的任务是总结过去，演进新知，因此，经济法体系的研究不仅在于总结过去，还在于能够演进新知。经济法体系的理论具有批判和反思现有规范性法律文件及其适用的能力。经济法体系理论在四个方面逐层展开：自形式逻辑而言，对实质上违背客观规范的支配力进行规制，是经济法体系的元规范；自规范论而言，公法与私法的不同类型组合，形成了经济私法和经济公法的二元结构；自价值论而言，以各类经济法主体的利益关系为关联，形成了经济法的六部构造：企业法、竞争法、消费者法、财税法、产业法、金融法；自法哲学而言，在权力不平等者之间落实正义是经济法的精神气质。

经济法的体系;元结构;部构造

一、经济法体系的界定

经济法体系，是指经济法的结构形式的体系，即经济法由哪些子部门组成，这些子部门包括哪些法律规范。它不同于经济法的法规体系。经济法的法规体系指的是经济法的渊源形式的体系，往往表现为规范性法律文件的汇编。法学理论认为，法的本质和特征需要以法的形式表现出来。法的形式包括法的渊源形式和法的结构形式。法的渊源是指国家制定和认可的法根据其效力来源而划分的各种具体表现形式。从法的历史看，法的渊源主要有习惯法、君主敕令、法律学说、判例、规范性文件和国际条约。法的渊源形式是诸多法条构成一个规范性法律文件，诸多规范性法律文件构成法规体系。法的结构形式是指由法律规范、法的部门和法的体系组成的内部结构，即，诸多法律规范组成法的部门，诸多法的部门构成法的体系。本文所指的经济法体系不是经济法的渊源体系，而是经济法的结构体系。

此外，与经济法体系相近的另一个概念是经济法学体系。经济法学体系是指经济法学的教学和研究中对相应学科内容的编排体系。有学者认为，经济法学研究的对象和范围极为丰富和广博，从大的范围来划分，经济法学应该包括三个基本内容，即中国经济法学、外国经济法学和国际经济法学[1]。有学者认为，经济法学的总论，加上经济法的三大组成部分作为分则，则构成经济法学的体系，即经济法学体系由总论、经济组织法、经济管理法和经济活动法组成[2]。有学者认为，经济法科学体系，是“树状”体系。这棵“多枝树”是经济法理论科学、经济法解释学和经济法历史科学的统一[3]。有学者则认为，由于经济法体系与经济法学体系的内在联系，就可以将经济法学总论之外的经济法学研究成果按学科构成规律形成经济法学分论的学科体系——制度经济法学、市场规制法学、宏观调控法学和跨部门的经济法学理论[4]。经济法学体系与经济法的体系互为依存，相互促进，但是，二者毕竟不是同一个事物。笔者认为，经济法学体系是经济法的教学体系和研究体系，而经济法的体系是经济法的法部门构造问题。经济法学的体系是经济法的总论加上经济法体系所构成的科学体系，经济法的基本理论以及研究方法属于经济法总论的组成部分。

综上，经济法的法规体系是规范性法律文件的汇编，其中包含着经济法的规范，但也有一些不属于经济法的规范。因为在具体规范性文件出台时，立法者需要解决的是具体社会问题，其关注的是“如何规定”的问题，所以他们往往从一定的社会生活领域出发，并不考虑该文件中体现的法律规范的性质应该归属于何种法部门。而经济法的体系和经济法总论所构成的理论体系解决的是经济法规体系“如何规定的”、“为什么这么规定”以及“应当如何规定”的问题，是在理清“如何规定的”问题的基础上，对这种规定的反思和建构，这正是经济法教学和科研的核心任务。可以说，经济法规体系是一种法现象、法渊源，经济法的体系和经济法学的体系，则是一种法理论、法学说。

尽管经济法规体系可能与经济法的体系存在较大差异，但是也具有基本的或大体的对应关系。经济法的体系可以帮助人们从浩如烟海的经济法规体系中寻找要适用的法律规范，并指导人们正确适用这种法律规范，更重要的是它能够反思和完善经济法规体系。在承认学说是法律渊源的一些国家或者地区，它还是经济法的一种渊源形式，是经济法规体系的构成部分。笔者认为，应当厘清经济法体系、经济法学体系、经济法的法规体系这三个概念，并分别而有机结合地进行研究。

二、经济法体系的“求同”

在我国经济法三十余年的发展过程中，有诸多文献讨论过经济法体系问题。已有讨论范式主要有三种：一是把经济法体系等同于经济法的法规体系，即把“时有”的规范性法律文件分门别类，编排出经济法的体系。譬如有观点认为：经济法体系应包括两种经济法规，一种是调整整个国民经济的通用性经济法规，另一种是专门性的部门经济法规[5]。二是认为经济法的体系就是经济法的规范体系，即根据经济法的本质构架出经济法的诸子部门体系，然后把“时有”规范性文件进行法律规范提炼而编排出一些子部门的体系，把“时无”规范性文件而又应当属于经济法制度体系的范畴进行理论架构，从而形成经济法的规范体系。如一些学者在经济法学初创时期就明确区分经济法规和作为部门法的经济法，并对经济法部门体系进行了展望[6]。还有学者根据建立市场经济体制的需要而提出构建经济法的规范体系的建议[7]。三是强调经济法的规范体系与经济法的法规体系之间的联系。该范式认为经济法的规范体系应当与经济立法体系接近，提出运用经济法的规范体系指导经济立法，以完善经济立法体系[8]。

回顾文献史，有关经济法体系的架构主要有以下两大类：包含经济法主体制度的经济法体系和不包含主体制度的经济法体系。前者把经济法主体制度单列并包含在经济法体系中，后者则把经济法主体制度放在总论中研究并把它排除在经济法体系之外。

包含经济法主体制度的经济法体系主要有两种：四分法和三分法。四分法认为经济法的体系包括四个部分。譬如有学者认为经济法体系包括经济法主体制度、市场管理法、宏观调控法和社会保障法四个部分[9]。还有学者认为经济法的体系包括市场主体规制法律制度、市场秩序调控法律制度、宏观经济调控和可持续发展法律制度、社会分配法律制度四个部分[10]，其具体叫法与前者不同，但实际内容并无根本性区别。三分法认为经济法的体系包括三个部分。有学者认为经济法的体系包括经济法主体制度、市场规制法、宏观调控法[11]。另有学者认为经济法的体系包括市场主体规制法、市场秩序调控法、宏观调控法三个部分[12]，其具体叫法与前者有所不同，但实际内容也无根本性差异。还有学者认为经济法体系包括经济法主体制度、公共经济管理法、公共经济活动法三部分，其中，经济活动法不仅包括公共经济合同制度、对外贸易制度，而且包括其他学者认为是市场规制法的竞争法、消费者法[13]。这种三分法与前述三分法存在着一定差异。

不包含主体制度的经济法体系也主要分为两种：三分法和两分法。两分法的主张比较一致，认为经济法体系包含宏观调控法和市场规制法两部分[14]。三分法则一般包括市场规制法和宏观调控法，但对于第三部分认识不一：有学者把国家经营投资法单列，作为经济法体系的第三个部分；有学者把国有资产法和消费者保护法称作其他经济法律制度，作为经济法体系的第三部分。

目前，各方观点中最大的分歧是经济法体系是否包含经济法主体制度。这一最大的分歧其实并不是根本性分歧，因为即使持经济法体系不包含主体制度的学者也研究经济法主体制度，只不过是把它放在了经济法总论中进行研究。

从形式逻辑看，经济法体系不应包含主体制度，因为经济法主体具有广泛性和具体性的特点，一般分散在经济法的具体制度之中，无须甚至无法在某一规范性法律文件中集中规定经济法的主体。笔者认为，可以在经济法学体系的总论中对经济法主体制度进行理论分析、概括，但实践中无须建立一个类似民事主体制度的统一的经济法主体制度，更何况民事主体制度仅仅存在于大陆法系的民法典中，而且其自然人和法人的二分法也早已不能满足社会实践的需求。

目前，抛开经济法主体制度，主流观点认为，经济法的体系至少包括宏观调控法和市场规制法，这是学界中能够求得的最大的“同”。有学者对于此种认识进行了理论升华，从调整对象中的“社会关系说”和“行为说”出发，分别对经济法调整对象进行界定：一是从社会关系角度把经济法的调整对象描述为调制关系，即宏观调控关系和市场规制关系；二是从行为的角度把经济法的调整对象描述为两种行为，即经济调制行为和市场对策行为。因此，该学者认为，经济法的体系由宏观调控法和市场规制法这两大部分构成，由此便形成了一个重要的“二元结构”，这与经济法调整对象上的二元结构是相对应的[15]。

但是，也有一种较为不同的主张，认为实践中无法也没有必要建立一个宏观调控法。

三、经济法体系的“存异”

在经济法学界中，对经济法的主流二分法，即宏观调控法和市场规制法，存在着一种有力的质疑，亦即有学者言：“将政府的宏观调控行为加以规则化是不现实的，这是造成宏观调控法制化的困境的主要原因。”[16]追本溯源，以上质疑来源于我国经济法学理论发展的过程中的一种有影响力的观点，即“纵横统一论”。该学说源自苏联的“纵横调整对象说”，并结合中国改革开放的实际不断进行创新。该学说认为，经济法调整“纵向经济管理关系和横向经营协作关系”[17]，具体而言，包括三类经济关系：一是“经济管理关系”，二是“维护公平竞争关系”，三是“组织管理性的流转和协作关系”[18]，其调整理念是实现“实质正义”，即实现社会范围内实质性、社会性的正义与公平[19]。“纵横统一论”与上述主流学说的不同之处有三：首先，它不把经济法的调整对象限定为国家与市场主体之间的经济关系，而是认为，除了公共经济管理关系之外，还从企业的公共性一面出发把其内部涉及到公共利益的经济关系、经营者之间的公平竞争关系以及政府合同关系等列为经济法的调整对象；其次，该学说对“特定调整对象论”和法律部门划分理论有一个清醒的认识，认为“一个法律部门调整多种社会关系，一种社会关系也都由几个法律部门从不同角度、不同层次、在不同范围内进行调整”，所以它将“调整对象”视为经济法知识的研究对象和认识客体，而不是判定经济法是否为“独立”法律部门的标准和依据；最后，该学说认为经济法是“社会本位”的法，其宗旨是实现社会范围内的实质正义。

该学说把政府经济行为划分为管理行为和活动行为，前者表现为政府依据公法进行的管理活动，后者表现为政府依据私法进行的公共经济活动，并进而从公私法融合的不同程度和不同方式构造经济法的体系，从而把经济法的体系分为公共经济管理法和公共经济活动法，形成了独特的学说。这或许是当前存在的最大的“异”。

四、经济法体系的“新知”

体系学之任务在于将任何时点已获得之知识的全部，以整体的方式把它表现出来，且彻底地将该整体中之各个部分用逻辑关系联系起来，因此体系不仅对法律资料的鸟瞰和实务有帮助，也是重新认识既存之关联，进一步发展法律的基础，要言之，即“总结过去，演进新知”。体系化之这种总结过去、演进新知的功能，不但说明了新知之产生的过程，而且也指出法律发展之演进性，亦即法律的发展必须立基于过去的成就，“继续”向前进步，中间不得有类于突变的断层现象[20]。对经济法体系的研究不仅必须认真地总结过去，也应当科学地演进新知。

在现代社会，每个法域都需要在当事人意思自治与实质公平间、法律安定性和个别正义间寻求平衡。根据西蒙·惠特克和莱因哈德·齐默曼的研究，每个法域都有它自己借以实现上述两对平衡的一系列机制[21]。就此而言，我国改革开放以来逐步建立和完善了民法、商法与经济法、社会法综合调整经济关系的模式，在这种模式下，民法、商法起着一般调整的作用，经济法、社会法等通过特殊法律技术进行特殊调整，以实现上述平衡和实质正义的要求。

法的安定性与法的正义诉求均要求法律规范体系化，即一贯(Folgerichtigkeit)而且统一(Einheit)。体系思想的意义为：说明各色各样的个体如何经由“关联”组成一个统一体。关于这个将“个体”组成“统一体”之“关联”历来不同的学说对之皆有各成一派的观点。概而述之，概念法学派以概念间之“逻辑的关系”为其关联，利益法学派则以“利益的关系”为其关联；至于价值法学派则以“法律原则”这种价值标准为其关联[22]。对经济法体系进行归类并找到不同制度之间的关联并非简单地运用形式逻辑就能完成，因此有学者以“所有的经济法规范和经济法整体之间就应当是同质的，如同铁与铁原子同质一样”为认识基点，并以经济法调整对象为最深层的质，进而把经济法体系分为“市场规制法和宏观调控法”[23]的研究思路未免失之简单。

经济法体系在四个方面逐层展开：在逻辑上遵守形式逻辑的原则；在法律学(规范论)上解决任意性规范与强制性规范之兼容问题；在价值论上解决本质与存在之间差距的问题；在法哲学上解决自然法与实证法之间的差距问题。经济法体系不仅在于按照形式逻辑的基本原则对经济法制度进行归类、架构，形成经济法体系的类别与结构，更重要的是为经济法在实践中发挥其调整功能，从其四个存在基础上为经济法制度的分别而协同的调整作出贡献，在资源的合理配置、经济社会的科学发展中发挥威力。

如同民事权利和行政权力是民商法和行政法体系化的基点一样，经济法的体系化离不开对权利与权力关系的研究。从个体层面来看，权利是一种可能性。根据某种权利，享有权利的人可以自由地做或者不做某件事情。权利人通过自己的行为(包括不作为)或者要求他人从事一定的行为(也包括不作为)，就可以达到一定的目的，以满足自身利益需求。因此，利益是内容，权利是形式和保障手段。从社会层面来看，权利是一种合法的不平等，这种合法的不平等并非基于暴力，而是来自法律规则。这就是为什么我们可以在主观权利中辨别出两个因素：合法收益，即主体从保留权利区域的享有中所能获得的益处，以及名义，即这种个体间不平等的根据、理由。归根结底，此种名义的根源都在于客观规范[24]。客观规范授予权利以权能，即权力。譬如，所有权人基于其所有权而享有的处分权，即设立、变更或消灭权利义务之权能，性质上为权力(Power)，是权利的权能之一。这种权能可以采取私力救济和公力救济两种方式进行保护。经济法在于保持这种权利及其权能——权力，但更重要的还在于排除权利中非权能性的权力，即权利形成中的支配因素——违背法的实质规则的行为。基于以上分析，笔者认为，经济法调整的是相互性经济利益关系形成中的非权能性的权力因素，即支配因素，因此经济法调整的经济关系是支配性经济关系。这种经济关系中的支配性因素或者来自社会权力(Social Power)，或者来自公权力(Public Power)。对前者的经济法调整表现为私法的公法化——经济私法；对后者的调整表现为公法的私法化——经济公法。因此，自规范论而言，公法与私法的不同类型组合，以逻辑的关系为关联，形成了经济法的二元结构：经济私法和经济公法。

从经济私法看，主要包括三个部分：企业法、竞争法和消费者法。从经济公法看，也包括三个部分：财政税收法、产业法和金融法。以上六个部分组成了经济法的体系。

经济法视野中的企业法强调投资者保护，强调企业治理机制，即除了当事人通过章程、股东协议等自治方式保护自身权益外，企业法以强制性规范的方式规定投资者保护制度、债权人保障制度以及公司治理问题，借助控制权市场，以维护在具体关系上处于受支配地位者的自由与权益；竞争法(反垄断法和反不正当竞争法)对经营者的协议和单方行为进行规制，削弱其中意思自治的要素，以保护弱势经营者免受强势或者不良经营者恣意支配的自由与权益；消费者法(消费者权益保护基本法及产品质量法等相关立法)规定消费者特权并且提供相应的质量技术监督规范，以保护消费者免受强势经营者恣意支配的自由与权益。在这三个领域中，均是公法因素和专门监管机构渗透于私人自治的法律领域，削弱私法自治中意思自治要素，透出私法公法化的气息。

金融法包括金融监管法和央行法。金融监管包含着对金融市场和金融机构的监管，针对信息不对称导致的权利失衡而促进信息披露和信用发展，对于维护金融投资人免受金融寡头的支配具有重要意义；央行法体现着调控经济总量的理念，对于维护经济稳定和保护国民免受外来强势主体的金融掠夺具有重要意义。产业法包括产业监管法和产业政策法。对于实行严格产业监管的能源、自然资源以及电信、邮政、自来水、燃气等公共事业部门体现着公权力在分配资源上的强力性，相应的产业立法对于资源的市场化、合理配置以及维护弱势主体免受强势主体的恣意支配具有重要意义；产业政策法对于提高经济从属者的经济地位具有重要意义。财政税收法包括财政收支法和财税调控法。以纳税人权益保护为宗旨的财政收支法体现着公共财政的理念，税收征管法、国债法、预算法、政府采购法、转移支付法以及审计法遏制公权力行使中的腐败因素；实体税法以及相关的税收优惠制度体现着财税调控的理念，以促进产业发展、社会发展和环境保护。公共财政的理念和财税调控的理念以及相应机制，对于纳税人免受公权力机关恣意支配并从而维护自身自由具有重要意义。在这三个领域中，均为公法私法化的领域，相应的立法及公权力部门日益透出私法化的气息，利用私人力量和市场力量提供服务与监管，利用私法手段实现目的。这六个子部门法从各类经济法主体的权益保护层面出发，以利益关系为关联，形成了经济法的六部构造。

上述有关经济私法和经济公法的划分是相对的，只是为人们理解经济法提供一个简要的说明。在实践中，经济法是既有“公法”又有“私法”的法。既无法将其分割为“公法规范”和“私法规范”进行分别研究、分别立法、分别实施，又不能认为它是存在于“公法”和“私法”之外的“第三法域”，经济法跨于公法与私法两个领域，并也产生着这二者相互牵连以至相互交错的现象。在这种社会过程中，公法和私法互为手段，交互使用，你中有我，我中有你，你既是我，又不是我，从而形成了一种独特的法现象、法制度和法部门。经济法这一新的法现象、法制度、法部门，深刻表达了国家与私人之间以及国家与社会之间的牵手、合作的要求，同时也需要在相应的法律制度中体现和贯彻公私法融合的思维。公私法的融合正是经济法的精神现象，它是经济法的精神气质(Ethos)的展开。换句话说，公私法的融合这一精神现象正是我们概括经济法的精神气质的现实材料。

如前所述，经济法通过公私法融合的调整方式规制相互性利益关系中的权力以实现实质正义。但是，经济法这种实质正义诉求并非通过国家与私人极端对立之下设计维护任何一方利益的工具或者私人组织扩大之后国家单纯用以矫正社会不公、保护经济弱者的手段来实现的，而是通过促进当事方之间的合作来实现的[25]。促进权力不平等者之间的对等合作来落实正义，正是经济法最为显著的精神气质。这种精神气质具体表现为，在经济法的立法、解释和适用以及在具体的法律关系中，建立以市场原则、公共利益认同原则、对等原则基础上的合作关系，以实现具体经济法律制度的宗旨。因此，自价值论而言，具有实质意义的上述“六子部门法”以实现实质正义为理念，通过促进权力不平等者之间的对等合作这一经济法的基本原则为关联，形成一个“一贯”而且“统一”的经济法体系。

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