论我国不动产善意取得制度的完善

姚 艳

(新乡学院 政法系，河南 新乡 453000)

由于我国市场经济迅猛发展，不动产交易更为频繁，财产关系“由静到动”的趋势基本形成，但不动产登记制度还不完善，而使在不动产交易中侵害到“善意第三人”利益的事时有发生。而“善意第三人”的利益不同于一般的个人利益，它所体现的更是一种公共利益，能否对“善意第三人”的利益进行保护，体现的是整个市场经济秩序的稳定与否，人们能否对市场交易产生安全感。而在传统民法中，善意取得制度只适用于动产而不适用于不动产，直到2007年我国《物权法》出台，在其第106条中明确了不动产善意取得制度，弥补了我国的善意取得制度的缺陷，不动产善意取得制度建立起来了。但人们对不动产善意取得构成要件的不同理解，特别是在判断主观善意方面的分歧，而使在司法实践中，对于不动产善意取得制度的适用仍有争议，从而导致在同一案件中判决结果会完全不同。因此研究不动产善意取得制度，使其更加完善，从而更好地指导我国司法实践，具有十分重要的意义。

一、不动产善意取得制度的设立目的

传统意义上的善意取得制度，指的是没有处分权的物的占有人，将该物非法转让给第三人后，如果第三人在取得该物时完全善意，那么第三人对占有人权利外观的信赖得到法律保护，从而得到物的所有权或他物权[1]。

善意取得制度的渊源十分复杂，多数学者认为善意取得制度发源于日尔曼法的“以手护手”原则。近代以来，为了保证交易安全和便捷的需要，善意取得制度进一步吸收了罗马法上的时效取得中善意要件，逐渐完善和发展起来[2]。善意取得制度是通过第三人在交易时对占有的公信力的信赖，对于已登记的不动产则是对登记公信力的善意信赖，通过这种善意信赖来保护第三人即无辜毫不知情者的合法权益，进而维护已形成的新的财产关系，稳定社会秩序，阻断原所有人对该物的追及力。

善意取得制度的主要立法目的在于协调由无权处分行为所产生的善意第三人与物的所有人之间的矛盾，其结果是物的原所有人丧失权利，而善意第三人取得权利。也可以说，善意取得制度解决了当静的财产安全与财产交易时动的财产安全发生冲突时，两方面利益的取舍问题。对财产静的安全的保护以保护原所有人的利益，为了维护静态的社会秩序和平稳定；当涉及财产交易时，对财产动的安全的保护则为保护善意第三人的利益，形成动态的社会秩序的的同时，追求社会效益的最大化。在现代社会，市场经济日益繁荣发展，财产的流通更为频繁，社会秩序不可能永远静止，一成不变，因此，维护动态的社会秩序，保护财产交易中动的财产安全迫在眉睫，必须完善善意取得制度[3]。当今，承认善意取得制度，保护财产交易动的安全，对促进社会经济稳定有序地发展，是十分必要的。

在不动产交易领域，由于不动产具有其他物品无法代替的特性，价值巨大，意义重大，当今社会，特别是在中国，更是会关系到一个人一生的婚姻幸福。因此，在取得不动产时，第三人在主观上往往抱有很高的期望，这时如要将已经支付过对价并可能已经装修或已经登记了的不动产返还给原所有人，可想而知有多困难，而且这势必影响社会经济秩序的稳定。而关于原所有人其不动产之所以会被他人非法处理，往往是因为自己的过失造成的，如长时间疏于管理或轻易将自己的不动产交与他人管理，不管怎样的情况，都只能说明此不动产对于原所有人来说并没有那么重要，而对于第三人，失去了该不动产，可能失去的就不仅仅只是一个不动产，严重的可能因此而失去了一段婚姻，一个人的一生就因为此而发生了改变。如果这样的情况法律都不保护，而一定要保护原所有人的利益，势必会使人们对法律失去信心，不利于公众法律信仰的建立[4]。在这一背景下，与其保护财产静的安全，摧毁动态的社会秩序，牺牲已形成的新社会关系，保护原所有人的利益，不如保护财产动的安全，使善意第三人取得所有权，而对于利益受损的原所有人向无权处分人要求赔偿，主张不当得利返还或承担相应的民事责任，这样就能够使原所有人、善意第三人对于自己的利益都得到了相应的维护，而对于侵犯他人权益的无权处分人也得到了相应的惩罚，这完全体现了法律抑恶扬善和相对公平的原则。

二、我国不动产善意取得制度存在的不足

由于在不动产上设有登记制度，当涉及交易时，人们不能单单信赖占有就相信占有人就是所有人，只有通过登记簿才能够证明占有人是所有人拥有所有权，登记簿上所记载的不动产登记人就是所有人。但登记簿作为不动产所有权公示手段，只有在实行强制登记的国家才能建立，也就是说只有在全部不动产都实行登记无一例外的基础上，才能真正建立登记的公信力。而在采取登记对抗主义的国家，登记是自愿而非强制的，虽然不动产并没有进行登记但仍可取得所有权。在这种情况下，很多不动产并没有进行登记，没有登记簿的存在，人们就不能够依登记簿来判断某人是否享有所有权；对于没有登记的不动产，其所有权可以以占有公示并附以其他取得文书证明占有人就是所有人。

我国在不动产领域实质上是普遍采取登记强制主义，而登记对抗作为补充。我国《物权法》第9条对此作出规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”因此，登记簿就可以说是不动产所有人享有该不动产的所有权的凭证，一般情况下，在我国人们完全可以信赖登记簿而进行交易，而法律也应对此行为予以保护。

但由于我国登记制度还不完善，现还存在许多缺陷漏洞而导致现实生活中第三人因信赖登记簿进行交易却对其利益造成了不必要损害，这种情形的发生原因主要表现在以下几种情况。

第一种情况，共有房屋的部分人没有经过共有房屋其他所有人同意擅自出卖共有房屋的[5]。如共有房屋因为某种原因，只登记为一个人所有，而这一个登记人背着其他人与第三人进行交易，或第三人完全有可能对出让人的种种行为和语言合理理解为全体共有人一致同意而进行交易。

第二种情况，不动产的瑕疵登记，而受让人在不知情的情况下信赖此瑕疵登记而进行交易而发生的所有权转移。不动产瑕疵登记主要情形有：(1)登记机关的失职，登记错误或疏漏，如误将张三写成张四；(2)发生了不动产登记簿以外的法律变动。例如张三死亡，其真正的继承人是李四，李五却办理了继承登记；(3)原本的不动产买卖合同无效或被撤销，但此不动产已登记，此登记却尚未涂销；(4)由于他人的欺诈行为导致的不动产登记簙的登记人改动，而真正的所有人实际的所有权并没有改变。例如他人伪造买卖合同及不动产所有权人的身份证明等材料，申请所有权变动登记获得核准时，实际的所有权并没有发生变动，但登记记载已发生了变更。(5)依法律规定进行不动产交易，从他人手中已经取得不动产，但一直因为某种原因而未办理变更登记。如甲已把某不动产卖给乙，但乙还未办理登记，这时虽然不动产所有权已经发生了变动为乙所有，但登记簿所记载的所有人还没有改变，这时的登记人仍是甲[6]。瑕疵登记实质上已归于无效，但在其被更正或涂销之前，其公示作用仍然存在。

笔者认为，在这两种状态下，如果第三人对真正的所有权状况并不知情或不应知情，即为尽了合理的注意义务且善意无重大过失的情况下，仍凭登记簙，相信登记人就是所有人而进行交易，并且支付了相当的对价，已经进行了登记，此时应确认该第三人善意取得该不动产所有权，原所有人不得向第三人追及。《瑞士民法典》第973条第1款对此作出了明确规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权和他物权的人，均受保护。”即只要第三人在主观上出于善意，因为信赖了登记簙的公信力而取得不动产权利，尽管登记簙的登记不正确，但由于第三人完全不知或不应知，第三人的权益也可受到法律保护。第974条规定：“物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效，因登记不正当而使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意第三人。”[7]对于明知或应知登记不正确还要取得已经登记的不动产所有权的恶意第三人，法律明确表示不予保护。

三、我国不动产善意取得制度的完善

在我国《物权法》中也确立了不动产善意取得制度，第106条就有此规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产所有权：(1)受让人受让该不动产或动产时是善意的；(2)以合理的价格转让；(3)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人要求赔偿损失。”而对于第三人明知或者应知不动产真实所有权的情况下，即为恶意，不适用善意取得，所有人可对该第三人行使追及权。但由于我国现在登记制度的不健全，特别是在农村或者一些落后不发达的山区，不动产连最开始的初始登记都不存在，或者在后来的一次又一次的买卖的过程中出现了登记中断或登记瑕疵，倘若在这种地区，强行要求以登记簙来确认不动产的所有权，不仅交易难以进行下去，还会使不动产交易出现障碍。但在这种情况下，对于未登记的不动产来说，大多情况下，不动产的占有人对其占有基于所有权，因此，凭借占有外在表征这种事实依据和相关的书面合同等法律依据来认定占有人为所有人似乎更符合现实的需要。因此，对于未登记的不动产，如果该不动产占有人出卖房屋，而且该占有人还有相关的书面合同等法律凭证，就应当认定占有加合同的形式具有公信力。对于第三人来说，笔者认为，如果第三人对于未登记的房屋进行调查后，善意信赖了占有事实和合同凭证进行交易取得不动产，那么同样第三人可以适用善意取得制度取得该不动产的权利。

而对于已登记的不动产，适用善意取得制度保护的是第三人对登记的善意信赖进行交易而取得的权利。因为对于已登记的不动产而言，占有人的权利法律只在财产静态的情况下对给予保护，当涉及财产动态交易时，仅凭占有的外在表征是不具有公信力的，第三人不能单单因占有外观就相信占有人就是所有人，而只能依据登记簿来判断不动产的真正所有人，当登记簿显示处分人就是所有人享有处分权，哪怕其并非真正的权利人，但第三人与其进行交易时，是基于对登记簿的善意信赖且无重大过失，给付了相应对价并已经进行了登记就可取得所有权，适用善意取得制度得到保护[8]。但因为占有是一种外在表征，外在是能够被人们所见的，它的这种特性具有传递一定信息的天然功能，在不动产善意取得制度中万万不能够忽视其作用[9]224。

笔者认为，应把不动产占有现状的考察与第三人是否善意且有无重大过失的判断联系起来，如果第三人没有对不动产的占有现状进行考察，单单因为登记簿就相信登记人就是所有人而与之进行交易，可以被认定为具有重大过失，不能凭借善意取得制度取得该不动产。

首先，不动产价值较大，交易数额也巨大，有些人集毕生积蓄才能够买得起，而这往往牵扯着这个人的一生生计问题，特别是在现在的中国社会，一个不动产可能也会因此关系到一个人的婚姻幸福问题，有时候是否能结成婚就看这个不动产房子了。因此，交易时买受人的态度应当是相当谨慎认真的，“买卖土地没有不至现场观看之道理”[10]。在实践中，哪有买房人不先去看房子，不去实地考察的道理！出卖人也没有理由不让买受人对不动产的状态进行考察。因此，对不动产现状的考察对于不动产交易来说完全是合理的，而在买受人对不动产现状考察的同时，首先也要对其不动产占有现状进行考察。

其次，如果不要求第三人考察不动产占有现状就适用善意取得，使仍占有自己的不动产、无过失又不知存在登记错误的所有人在不知情的状况下就丧失权利，对所有人来说，未免过于严酷[11]。在现在的社会中，不法分子在利益的驱使下，以各种手段去牟取产权证，以达到“以证谋利”的目的。还有些登记错误是由于他人故意或登记机关故意、重大过失行为导致的，如果第三人不考察不动产的占有现状，也会使自己的权益受损。

第三，动产可能因为侵占人的藏匿而使所有人无法发现，而不动产在空间上固定无法移动，登记制度也使所有人手中掌握产权证，当被他人侵占或登记错误发生时，一般情况所有人都可及时发现，维护自己的权利。如果所有人没有及时发现，也可使得在不动产交易时被第三人在对不动产占有现状进行考察时发现。只有对不动产的占有现状进行考察，把占有现状与登记的权利相结合，才能够得到相对来说精准的所有权信息，也有利于保护第三人和所有人的利益。

最后，登记簿记载了所有人对不动产的法律上的控制，而占有是对不动产外在的实际控制。第三人明知登记可能会出现错误，有方便的途径获取可获取的信息，该去考察却不去考察，认为自己的利益可受登记公信力的保护，从而无视可能另外存在的所有人的利益。对于这样的第三人，法律自然也没有对其进行保护的必要[9]225。

因此，在实际交易中买受人不仅要通过登记簿了解该不动产的所有人，还要实地查看不动产占有现状，以避免造成单纯误信错误登记。当经过考察，登记人与占有人一致时，受让人才属善意无过失的第三人，当原所有人的权利与第三人的权利相冲突时，受善意取得保护取得该不动产权利。也就是用占有的权利外形来补充加强登记的公信力，这样才能更有效地保护所有人的利益[12]。第三人只有实地考察了不动产的占有现状，尽了应尽的合理注意义务，善意无重大过失，即使未能发现占有人并非登记人的事实，也可以适用善意取得制度依法取得所有权。

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