浅析传统担保方式在交易中的运用及其局限性

贾 阳 春

(华北电力大学 人文与社会科学学院，北京 102206)

浅析传统担保方式在交易中的运用及其局限性

贾 阳 春

(华北电力大学 人文与社会科学学院，北京 102206)

担保制度是债权人保障自身权益、防范和化解交易风险的有效手段，传统的担保方式主要有人的担保——保证、物的担保——抵押、质押和留置，以及金钱担保——定金和保证金。这几种传统担保方式在交易中都有适用的空间，但在防范化解风险、保障债权人权益方面又都存在着局限性，即可靠性不足、风险防范度不高，存在权益实现的复杂性和经济上的低效性。对传统担保方式局限性的分析，是为补其短而扬其长，以更好地保障债权人的权益，也为我国未来担保制度的完善提供借鉴。

传统担保方式；人的担保；物的担保；金钱担保；传统担保的局限性

交易总是伴随着风险，为了防范可能发生的风险，最大限度地降低甚至消除风险带来的损失，保障债权人的债权得以实现，在长期的实践中逐渐形成了一些类型化的风险防范机制，这些不同类型的防范机制共同构成了民商法中的担保制度。传统的担保方式，主要包括人的担保、物的担保和金钱担保。一般而言，人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作债权实现的总担保。其形式主要是保证。以保证人承担的不同责任为标准，保证又可进一步分为一般保证和连带保证。物的担保，是以债务人或其他人的特定财产作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的担保形式。其方式主要有抵押权、质权和留置权。广义的物的担保，还包括所有权保留，主要适用于分期付款买卖中。金钱担保，是在债务以外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务的履行相联系，使当事人产生心理压力，从而促使其积极履行债务、保障债权实现的制度。其主要方式为定金[1]。

在交易中，债权人面临各种各样的风险，其中最主要的风险是因债务人不能或不愿履行约定债务导致的信用风险。为了防范化解风险，保障债权人的权益，上述传统担保方式在交易中都有适用的空间，下面将分述之。

一、传统担保方式在交易中的运用

(一)人的担保的运用

保证，是常用的合同担保方式之一。在商业活动中，债权人为了实现合同利益，通常会要求债务人找出能够为其提供担保的第三人。此时，债权人既是主合同的债权人，又是保证合同的债权人，保证人按照约定履行债务或者承担责任。在交易中，债权人可以与债务人以外的第三人约定，当债务人不按照合同约定的数额、期限、方式等履行其义务时，由该第三人按照约定履行义务或承担责任，债权人可以要求该第三人承担责任。不论是一般保证还是连带责任保证，两者均以主合同的有效存在为前提，保证债务以主债务的存在为前提。在保证期限内，保证责任随且仅随主债务人债务的存在而存在，主债务因清偿等原因消灭的，保证债务亦随之消灭。两种保证债务的履行与否都取决于主债务的履行情况，只有在基础合同的主债务人亦即债务人到期不履行主给付义务时，债权人才能要求保证人按照约定履行保证义务。

在一般保证方式中，保证人依法享有先诉抗辩权。也就是说，只有在主债务纠纷经审判或仲裁并就主债务人也即债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债权人债权的情况下，债权人才能请求保证人承担保证责任。否则，保证人可以拒绝债权人的履行要求[2]。在连带责任保证中，当作为主债务人的债务人不履行或者不按照约定履行主合同债务时，债权人才能向保证人提出请求，要求其在约定的保证责任范围内承担保证责任。也就是说债权人向第三人请求承担保证责任，首先需对债务人不履行合同义务进行举证，而这种举证对于债权人来说通常是一种负担，要达到法律上的举证标准是相当繁琐的任务[3]。在很多情况下，债权人对于债务人的履约信用和履约能力等情况未必有充分的了解；在合同履行过程中，债权人一般难以对债务人的债务情况和履约信用实施有效的动态监管。在这种情况下，如果要求债权人必须对债务人的违约事实进行举证并须等待用尽对债务人的一切救济权利之后才能寻求保证人履行保证义务，那么这样的保证对债权人来说可能是十分低效也是难以接受的。

此外，根据我国相关法律的规定，保证人免除保证责任的情形较多，主要有未经保证人同意擅自转让债务及擅自变更合同主要条款等。我国《担保法》第23条和《担保法解释》第29条规定，在保证期间，债权人许可债务人转让部分债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。《担保法》在第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”在这些情形下保证人都可以依法行使抗辩权，拒绝债权人承担保证责任的请求。这对于债权人来说是非常不利的。在那些期限较长的合同中，在漫长的履约期内，难免会出现交易双方当事人协商变更合同条款的情况，而如何确定变更的条款真正影响到保证人切实利益则无定论，但保证人则可比较随意地主张免除保证责任。因此，即使债务人按照债权人的要求提供了第三人保证，也难免可能因各种情况导致债权人的权利遭受损失。

(二)物的担保的运用

物的担保，又可称为担保物权，是为担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上所设定的一种他物权。以担保债权的实现为目的，以标的物的价值优先受偿为内容，是一种价值权。虽是一种他物权，但其存在目的是为担保债务履行、债权实现，仍具有担保性。担保物权的从属性要求其发生和存在必须以一定的债权关系的发生和存在为基础和前提，而不能游离于主债权之外独立设定，当主债权因清偿、抵销等原因消灭时，担保物权亦随之消灭。《物权法》第172条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，即是其从属性的表现。以设定方式的不同，抵押和质押属于约定担保物权，根据当事人的自由约定设立；留置属于法定担保物权，直接由法律规定产生。除留置外，抵押、质押的设立应当采取书面合同形式。作为物权之一种，其设立和存在需以一定方式进行公示，若标的物为车船等特殊动产或权利时，非经登记则不具有对抗善意第三人的效力。

经过上千年的发展，物的担保逐渐演化为成熟而具有极大优势的担保方式。因为在物的担保中，标的物通常是特定的物，不受债务人及担保人的整体财产状况变化的影响，当债务人不履行到期债务时，债权人可直接就该物优先受偿，在确保债权的实现、维护交易安全方面较之于保证更为可靠与有效。债务人可以采用的担保方式范围比较广泛，可以是抵押、质押等。

在交易中，为保障债权的实现，债权人当然可以要求债务人提供抵押担保或者质押担保，在当事人不支付或不按期支付价金时，就担保物优先受偿，也可以就其当时合法占有的债务人的动产依法留置，行使留置权。有了债务人或第三人提供的抵押担保或者质押担保，即使出现债务人不能或不愿履约的风险、债务人无力清偿相关费用甚至破产，债权人都可受到某种程度的保障。而且随着浮动抵押、浮动质押、财团抵押等得到法律的认可，物的担保对债权人权益风险防范的涵盖能力大大提升。权利质押更是大大扩充了可得质押的标的物，提高了对债权人的保障程度。企业在实际经营过程中，可供抵押或质押的财产是有限的，权利质押的出现，使得债务人可以将自己持有的应收账款债权、股权等典型财产权利用于质押，还可以将知识产权等也用于质押，实现自己和债权人保障的双赢。

(三)金钱担保的运用

在常用的合同担保方式中，金钱担保简便易行，只要双方当事人达成合意即可成立，无需像物的担保一样履行繁琐的公示程序。交易中当事人可以采纳的金钱担保方式有定金和保证金两种。其中，债权人可以在合同订立时，或订立后履行前，按照标的价值的一定比例，要求债务人预先支出部分金钱或者其他替代物，债务人对合同的履行情况与该金钱或其他代替物的得失挂钩，这可以对债务人造成压力，从某种程度上促使债务人积极而适当地履行债务。定金担保主要是通过“定金罚则”发挥作用，即如果债务人出现违约情形，则会丧失定金权益。如果债权人出现违约情况，债务人则可以要求其负担双倍返还定金的责任。保证金也是债权人经常采取的担保方式之一。与定金担保方式不同的是，保证金不具有“定金罚则”的效力，仅对债务人一方有约束力。

在交易中，为保证、促使债务人按照合同的约定履行约定的义务，债权人可以与债务人约定一定数额的定金，由债务人在签订合同前或者合同签订后、履行前向债权人缴纳定金。定金实际交付后，如果债务人违约则债务人丧失定金所有权，债权人取得定金所有权。以定金的得丧促使债务人履行约定义务，保障债务人的权益。当然，如果债务人依约履行了义务，则可以按照约定要求返还定金或冲抵应付价金。在定金之外，债权人还可以要求债务人支付一定数额的保证金，如果合同期限内发生违约风险，债权人可以直接以保证金抵偿受到的权益损害。如果合同期内没有发生上述风险，保证金可以依照约定在合同期限届满时返还给债务人或者充抵合同价金。

与物的担保相比，金钱担保无需经过价值变现程序，发生约定风险时，债权人可直接以该金钱弥补损失，故而更加高效。金额越高，保障力也越强。但过高的定金、保证金往往得不到债务人的支持。这是因为，债务人在经营过程中要进行成本核算和成本控制，过高的定金、保证金显然超出其承受能力，会限制债务人的积极性。而就债权人来讲，相对于债务人违约造成的损失而言，定金、保证金只是很小的一部分，一旦发生债务人重大违约等风险时，定金、保证金只是杯水车薪，难以弥补其巨大损失，使得债权人受保障程度较低。这也显示了金钱担保的局限性，需要和其他担保方式相结合。

二、传统担保方式在保障债权人权益上的局限性

上述传统担保方式，作为事先风险防范措施，的确给债权人权益的实现提供了很大的保障，但由这些担保方式的固有特征所决定，特别是在交易活动越来越国际化的今天，不能给予债权人全面的保障，局限性越来越突出。

(一)可靠性不足

当今的合同交易更加强调担保的可靠性。特别是在跨国交易当中，国际债权人往往更加注重担保物品的可靠性。具体表现在，债权人往往要求担保物具有更强的流动性和可变现性，对担保人的要求采用国际性的评级标准对其信用进行评级，并仅接受信用卓著的担保人为债务人提供担保。在传统的物的担保中，抵押是以房屋等不动产、建设用地使用权、车船等特殊动产为标的的，不动产和建设用地使用权等由其性质决定不具有流动性，只能进行本地化、属地化的变现。属地化的变现是受当地经济发展水平、经济发展前景、法律制度环境等各种因素的制约的。如果抵押标的物所在地经济发展水平较高并具有良好的经济发展前景，并且其法律制度设计对上述标的物的价值变现产生的制度成本较小，那么抵押标的物就易于变现，抵押担保的可靠性也较强。反之，较高的经济发展水平、较好的经济发展前景、利于标的物变现的法律制度设计三者缺少任意一个，都可能导致抵押物迟迟不能实现价值变现。特别是法律制度设计，由于不动产价值大，与人们生活有重大干系，各国往往对其转让等规定严格的法律制度，从而产生较高的交易制度成本。而无法快速变现，债权人或曰债权人就无法就抵押物价值受偿，其权益实现就不得不等到抵押物变现的到来。

作为动产质押标的物的动产相对于不动产而言，其流动性要大一些，变现相对容易一些，涉及的法律程序也较少。但是我国是禁止流质契约的，也就是说当事人不能预先在合同中约定，债务人不履行债务时，债权人得以直接以质物抵偿。而且作为合同中的债权人通常不愿意接受质物折价抵偿，只能以拍卖、变卖的方式变现，因而产生较大的时间成本和程序成本。如果是权利质押，法律制度对其流动性和可变现性影响更大。以知识产权质押为例，跨国的知识产权交易一般是需要经过主管行政机关登记甚至审查批准的，其时日消耗可想而知。担保物权是以担保物的价值优先受偿的权利，担保物价值实现的便捷快速与否，在当今普遍以效率为追求的一体化的世界经济浪潮中，直接决定着某种担保方式的可靠性，这也恰恰是传统担保物权的局限所在。在保证担保中，除非保证人能直接支付足够的现金，实现担保权益时也面临同样的价值变现问题。

(二)风险防范度不高

不论是物的担保还是人的担保抑或金钱担保，通常对担保数额都有明确的约定。尤以金钱担保最明显，定金、保证金为多少，防范的最大损失就是多少。在物的担保中，当事人在担保合同中都明确约定担保范围，如果没有明确，就按照法律规定办理。这将导致担保物的价值有可能低于实际导致的风险损失。而且即使担保物的价值在担保设立时是等于或超过风险可能造成的损失的，由于担保的设立和担保的实现有时间差，移转占有和未移转占有的担保物都会发生由使用损耗等各种原因导致的价值下降，再加上担保物变现过程中发生的诉讼成本、执行成本等各种成本，就不足以完全弥补债权人的损失了。物的价值的变动性不可避免会造成风险防范程度变化，通常这种程度变化是下降的。人的担保实际上是以保证人的一般财产来增强主债务人的履行能力，由于保证人的财产并未特定化，是变动不居的，其影响因素更多。实现权利时，保证人的一般财产较之设立时增加了，自然会给债务人权益更大的保障；如果保证人一般财产减少了甚至保证人陷于破产的窘境，那么债务人的风险损失就很难从保证人处得到弥补或仅能弥补一小部分。金钱担保不存在变现的问题，但金融危机的发生表明，利率和汇率的大幅波动会造成给定数额货币的实质贬值。

(三)权益实现的复杂性

在经济全球化的大背景下，跨国交易越来越多，各方当事人往往位于不同的国家和地区，各自所在地的法律、政策、行业惯例也往往存在差别。一旦发生纠纷，通常会面临复杂的法律适用问题。除了法律适用问题外，债权人在实现担保权利时，还会面临各国不同的司法程序问题，使得胜诉的可能性面临不确定性，即使胜诉了，其权利实现也面临重重法律障碍。以保证为例，在债务人向其主张权利时，保证人首先可以主张主债务人的抗辩，主债务人的各种抗辩事由保证人都可以主张。其次，保证人还可以主张法律规定的专属于保证人的抗辩事由，如保证债务变更、保证期限届满等，其中最甚的是一般保证人的先诉抗辩权。一般保证人据此可以在债权人对主债务人提起诉讼或仲裁并就主债务人的财产强制执行仍不获满足前拒绝债务人的权利主张。债权人只有在对主债务人提起诉讼并就其财产强制执行之后才可以向一般保证人主张权利。向一般保证人提出请求后，如果一般保证人拒不履行保证责任，债务人就要依法对其提起诉讼或仲裁。经过诉讼或仲裁债权人胜诉后，一般保证人在法定期限内仍不履行保证责任，债权人可以向法院依法申请对一般保证人的财产进行强制执行。至此，经由这些程序，债权人的权益才能实现。在连带责任保证中，程序相对简单一些，但如果主债务人、连带保证人均不予配合的话，债权人仍要等待主债务人履行期届满不履行、向连带保证人提出责任请求、对连带保证人提起诉讼或仲裁、申请对连带保证人强制执行等程序才能实现自己的权益。当然这是当事人都在一国之内的情形，如果有涉外因素则更加复杂。以抵押担保为例，不论是债权人、债务人、抵押人中的哪一方居于国外亦或抵押物在他国境内，如果债务人不主动履行债务的话，就要进行涉外诉讼。不仅涉及涉外送达、调查取证以及判决承认和执行，在诉讼之初还会涉及准据法的适用等问题。一审判决后可能还要进行二审，所经程序不可谓不复杂。

(四)经济上的低效性

传统担保方式中的担保人通常不是专门从事担保业务的主体，其担保能力通常有限。参与其中的主体通常不多，不能充分分散风险。风险发生后，如前所述，债权人权益实现一般经由诉讼程序，要经历漫长的诉讼期，耗费大量的时间和金钱成本，从而在债权人实质权益保障上打了折扣。不论是传统担保方式可靠性的不足，还是不高的风险防范程度，亦或是权益实现的复杂程序都说明了传统担保方式效率上的低下，这与现代交易中债务人要求的可靠、完全、高效的风险防范担保机制是不相符的。

三、结语

由上分析可知，传统担保方式的局限性是明显的。为最大程度地保障债权人的权益，将债权人可能的风险降到最低，我们有必要充分借鉴国际上、实践中行之有效的做法，引入能够克服传统担保方式缺陷的新型担保担保方式，比如保理、独立担保等。当然，引入新型担保方式并不是对传统担保方式的完全否认，新型担保方式的引入是为了克服传统担保方式的局限性，其引入是补充性的而非替代性的。更何况实践的检验证实了传统担保方式的有效性，不仅如此，传统担保方式在保留原优越性的基础上也在不断修正和发展，以克服其从属性带来的种种不足，最高额保证、最高额抵(质)押、浮动抵(质)押、财团抵押等方式的出现即是明证。信息化、资产证券化的推进也有助于担保物的变现，从而增强了其可靠性。各国亦在努力修正各自法律制度，努力简化诉讼程序，以方便权利人担保权益的实现。因此，对传统担保方式局限性的分析，是为补其短而扬其长，以更好地保障债权人的权益，也为我国未来担保制度的完善提供借鉴。

[1]崔建远.合同法[M].第3版.北京：法律出版社,2003:126-127.

[2]王丰.刍议保证制度[J].经济论坛,2004(8).

[3]索婷.我国信用担保法律机制研究[D].南京：南京航空航天大学，2007.

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