成年监护立法路径论

秦伟 亓麟

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

成年监护立法路径论

秦伟 亓麟

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

成年监护制度在域外许多国家已运行多年，并经多次修改日趋完善和人性化。我国仅在《民法通则》中对监护制度有一般规定，未涉及成年监护，此种现状已无法适应我国社会快速发展尤其老龄化问题凸显的需要，立法已势在必行。尽管成年监护制度存在一定社会法效果，但是其私法属性不可改变，仍应于民法体系框架下予以设计，其立法编排应归属于民法典总则编，以适应我国国情并指导下位立法。

成年监护;私法;民法总则编

自上世纪60年代末，为应对老龄化社会问题并充分保障精神障碍及心智缺陷者的合法权益，以法国为代表的域外成年监护制度立法如火如荼，其基本脉络为废止禁治产与准禁治产制度，统一更名为“成年监护”，并强化公权力机构的介入，以实现国家行政为民众谋福利的终极目的，从而使得成年监护的私法属性中添加了浓厚的社会法色彩。本文立足于立法路径的宏观层面阐释个人的意见，以期对立法有所裨益。

一、域外成年监护立法例概述

(一)大陆法系

德国在废止准禁治产与禁治产制度后，以“照管”一词描述成年监护似更为恰当且人性化。据德国民法典第1896条第1款的规定，“成年人因心理疾患或身体上、精神上或心灵上的残疾而完全或部分不能处理其事务的，监护法院①在德国，监护法院实际上是区法院的一个职能部门，区法院除了作为审理民刑事案件的最低一级法院，也是受理非诉事务的机关。根据该成年人的申请或依职权为其选任一个照管人。申请也可以由无行为能力人提出。成年人因身体上的残疾而不能处理其事务的，仅得根据该成年人的申请为其选任照管人，但该成年人不能表明其意思的除外”。②《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第563页。针对成年人尤其是因年老而产生种种障碍的老年人，德国民法典保障其基本权利的实现。对于选任，被照管人可提出建议，监护法院须考虑血缘关系与利益冲突两个因素，以期照管人不会危及被照管人的利益。当然，该项选任非限于自然人，社团组织亦在选任之列，以应对特别情形下自然人照管的不足。德国民法典第1903条第1款规定:“为避开被照管人或其财产遭受显著危险而有必要时，监护法院命令:对于涉及照管人的职责范围的意思表示，被照管人必须得到照管人的允许。”③《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第576页。此谓允许之保留制度，因被照管人在意思表示与控制能力方面存在障碍，极易在处分财产时受他人诱引而致损失，所以本条表述一者在于限制被照管人可能的“随心所欲”的权利行使，二者赋予照管人一定决断的权利以制衡被照管人的行为。

日本民法以“保护判断能力不够充分的人”这一理念总领成年监护制度，认为成年被监护人的行为除与日常生活息息相关者外可撤销。同时，与允许之保留相似，日本民法典第859条之3规定，“成年监护人在代为成年被监护人要对于供其居住所用的建筑物及其用地作出变卖、出租、租赁的解除或抵押的设定等处分时，须得到家庭法院①日本国内有50余所家庭法院，其主要任务是家庭案件的审判和调解以及青少年保护案件的审理，宗旨在于维持家庭及亲属间的和睦。的许可”，②《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版，第183页。此处实为成年被监护人财产权益保障设立的“双保险”:成年监护人代成年被监护人为上述处分行为时，其应有良好的判断能力，知晓该处分是否对成年被监护人有所裨益，虽不排除成年监护人损害成年被监护人利益的可能，但于严格选任制度层面而言，该成年监护人在职责范围内所为应有益于成年被监护人;家庭法院的许可无疑否定了成年监护人处分财产时可能的危险，使成年被监护人的财产得到充分的法律保障。在论及日本的成年监护制度时，不可不提到任意监护，其含义为成年被监护人为防备将来自己判断能力衰退，预先赋予代理人有关监护事务代理权，且须由公证人制作公证证书。③［ 日］铃木初代:《日本成年监护制度修改后的现状及与之配套的公共设施和制度》，载渠涛主编《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第370页。显然，此项制度对成年被监护人的利益保障作用巨大，一是基本可以消除成年被监护人的后顾之忧，二是减少了社会支出，一般情况下无需再经选任等程序即可确定监护人。同时，为了使判断能力欠缺的成年人在社会中与普通人一起生活，本人或者其成年监护人与都道府县④都 道府县是日本的行政划分。根据日本地方自治法，日本的市町村是“基础的地方公共团体”，而都道府县是“包括市町村的广域地方公共团体”，其基本功能为处理涉及广域团体的事务及与市町村相关的联络事务。社会福利协议会签订委任契约，按照此契约的规定，福利协议会援助本人利用福利服务和提供日常生活上的金钱管理服务，从而实现对本人权益的保护。⑤［ 日］铃木初代:《日本成年监护制度修改后的现状及与之配套的公共设施和制度》，载渠涛主编《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第375页。本委托协议实际上作为成年监护制度的补充而存在，福利协议会成为成年被监护人利益保障的底线。

法国及我国台湾地区虽在表述上与上述所论不同，但本质几无差别，概不赘述。仅着一点略释，法国民法典第417条规定，“监护法官与共和国检察官得走访或派人走访受保护人以及为之提供了受保护请求的人”。⑥《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第139页。此种走访可视为对受保护人状况的关注以及对该请求人的监督，体现了家庭照管与公共行政部门干预的结合。概括而言，大陆法系国家基本以监护——保佐——辅助为主线，对应于监护主体的监护人、监护监督人、监护辅助人，为成年被监护人提供了人身财产权益的层层保护。

(二)英美法系

在英美等国，成年监护的功能通过持续性代理制度予以实现，任何年满十八岁的自然人在有意思能力时，得就身体照护或财务管理事项，依法定方式选任一定资格的自然人或法人为代理人，他日一旦丧失意思能力，该代理人向保护法院申请登录，并通知利害关系人，经保护法院允许后发生效力。⑦李沃实:《英国2005年意思能力法之概述》，《中央警察大学法学论集》，2007年第13期。持续性代理制度打破了普通法中代理权因本人死亡或丧失意思能力而消灭的法则，其以立法方式确保高龄人或其他人在年老意思能力丧失或心智丧失之前按自己意愿选择代理人，该代理人的代理权不因本人意思能力丧失而归于消灭，依法持续有效。代理人在本人丧失意思能力之后，欲为持续代理者，一般只需到法院登记同时法院对本人及其亲族发出通知即可。⑧陈苇:《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社2006年版，第503页。美国路易斯安那州则在其地域范围内的民事立法中沿用了禁治产制度，通过对成年人完全禁治产、有限禁治产、临时禁治产的区分来保障成年被监护人的利益。加拿大魁北克民法典受法国的影响深远，对不能照看自己人身权益和财产权益的成年人实施照顾性监管，以监护保人身，以保佐护财产。

二、我国成年监护立法现状及存在的问题

面对民法典缺失的尴尬，我国虽在《民法通则》中对监护制度略有提及，然而《民法通则》没有规定保佐制度，对于监护的适用也有严格规定。因《民法通则》对监护与亲权的关系未作明确规定，是故在立法条文上有相互混淆的嫌疑。①杨立新:《亲权法专论》，高等教育出版社2005年版，第298页。首先，《民法通则》所规定的监护仅仅限定在未成年人与精神病人两个群体，适用范围较窄，成年监护或照管只字未提，此种立法设计已明显落后于社会发展的需要。其次，我国未将监护与亲权加以区分，而二者又不可等同。由于《民法通则》没有关于亲权的相关规定，故就现行立法体系而言，《婚姻法》似乎起到了诸如域外亲权法的作用，但不可否认的是前者所覆盖的范围远不及后者广。如果说《民法通则》或《婚姻法》创制及颁布之初，我国尚不需对成年监护问题作过多考虑，但经过数十年的经济社会发展，这一问题日渐突出，实现立法规制已刻不容缓。最后，我国对成年监护制度乃至整个监护制度的归属存在分歧，以民法总则编、亲属编抑或债法编为主要争论点。在民法典中其位置如何，影响着成年监护制度的性质和作用。

按照现行的生育政策，到本世纪30年代中期，我国人口将达到峰值的14．6亿，而65岁以上的人口将占23%。②按 照世界卫生组织所定标准，65岁以上为老人，80岁以上为高龄人，一个国家65岁以上人口占总人口的7%即属于“老龄化社会”，占14%属于“高龄社会”，占24%属于超高龄社会。高龄人口的急剧上升，患老年痴呆症或其他身心障碍的高龄人受照顾的需求骤增，而由一个核心家庭看护、照料四位老人，将是不堪承载的重负。③梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由亲权编》，法律出版社2006年版，第250页。面对老龄化加剧的压力，现有的监护制度以及老年人权益保障法已然无法满足老年群体的利益需求，侵犯老年人人身、财产权益的事件迅速增加。探寻恰当的制度以应对日益凸显的老龄化实属必要。但在域外各国如火如荼修改成年监护制度以适应经济社会发展之需时，我国在这方面仍无进展。我们应认识到，即使我国面临转型期纷繁复杂的制度变迁和大量的法体系修正，成年监护立法也不可等待所谓的时机。立法完成后还要通过司法解释、制定法规条例等缓解法本身的稳定性与社会发展变化的矛盾。实际上，鉴于未成年人以及精神病人的监护理论在我国已较为成熟，成年监护制度的重心自然而然地移转到老年人方面。目前在农村，仍普遍以家庭养老为主，加之生活水平相对较低，虽然新型农村合作医疗在一定程度上缓解了就医压力，但依然是治标不治本，只有建立完善的社会保障体系才是根本，而成年监护制度的建立正是完善社会保障的重要一环。在城市，随着社会经济的发展、人们生活观念的改变、住房条件的改善以及独生子女的父母开始进入老年期，“空巢”现象将更加普遍，“空巢期”也明显延长。④侯鹏:《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第72页。因此，设置必要的制度以及机构以防止“空巢”现象的扩大化必须提上日程。“空巢”现象的大量产生源自社会压力的集中化，子女无力无时照顾老人，那么，以特定机关统一照管，或者制定成年监护制度将家庭力量和社会力量整合以照顾老人就成为解决问题的最佳途径。英国等国家非常重视居家养老服务，政府依托社区为“空巢”老人提供生活照料、物质支持、整体关怀等，具体提供服务的有政府雇员，还有大量的志愿者。⑤侯鹏:《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第77页。我国完全可以在成年监护制度的基础上，辅之以地方性法规条例，形成由下至上的照管老人的服务体系。

三、关于我国成年监护立法的归属问题

(一)我国成年监护立法是私法抑或社会法

我国现有监护立法侧重于未成年人以及精神病人，而大量无法实现自我照顾的老年群体的出现与目前的立法现状极不适应。成年监护制度的创立就是为了缓解这一被矛盾，使被监护人的利益得以保障。对于成年人的监护我国并无先例可援，借鉴域外成果诚为必要，在监护对象的选择上要密切结合我国的现实国情，在具体方式和效果上则须循序渐进。

成年监护制度一般被设置于民法典之中，即使不在总则中提及，也会单独规定于亲属编，有些国家的民事立法则在债法编中出现了成年监护的“身影”。总之，该制度的立法例走不出民法的大范围。然而，成年监护制度体现了公法对民法的干预，且侧重于保护老年人这一弱势群体，权利义务在某种程度上并不对等，这又符合社会法的构成要素，因此，我们需要明确成年监护制度的法律属性。

民法为私法，这一点毋庸置疑。“民法是以商品经济关系为内容的法律部门，其核心是人权、所有权、平等权;而人权、所有权和平等权是法律权利体系的基础、主干，是现代公民权利的原型。”⑥张文显:《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第277页。也就是说，民法存在的大前提是法律主体的平等性。成年监护制度被大多数国家置于民法典中，这就证明了该制度的私法性质，其调整平等主体之间的权利义务关系，在本质上与未成年人的监护制度并无不同。

社会法本身的定性并无确论，学界主要倾向于德国关于将社会法等同于独立法律部门的社会安全法的论调。拉德布鲁赫归纳的社会法的基本特征为:“第一，考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社会地位而产生的个别性，即社会强者与社会弱者的差别。第二，对社会弱者的保护及对社会强者的约束。第三，国家介入公共。第四，谋求法律形式与法律现实的调和。”①［日］丹宗昭信:《日本社会法理论的发展》，法律时报第30卷第4号，第46页。我们不难看出，社会法在保护对象上具有侧重性，这契合了其“扶持弱者，倾斜立法”的基本原则;在权利义务关系的处理上，并不如民法那般守恒，弱势群体的权利不仅受到强势一方所履行义务的范围限定，而且受到弱势群体自己所履行义务的限制;存在国家公权力的较多介入，社会实质公平和正义成为社会法所追求的价值目标。市民法原理的贯彻本身激化了资本主义的内部矛盾，社会法的原理承认因这种矛盾而使生存权受到威胁的社会集团的生活事实，在维护生存权的基础上，根据社会正义而对之加以规制。②竺效:《“社会法”意义辨析》，《法商研究》2004年第2期，第62页。

实际上，现今我国不宜对社会法妄加定性，我国的社会法体系还不及域外国家发达和完整。我国共有十七部现行社会法，与成年监护制度相关的以残疾人保障法、妇女权益保障法和老年人权益保障法为主，存在交叉的领域有限。概言之，鉴于社会法所遵循主旨的广泛意义，我国现阶段对待社会法的态度应为:社会法不属于公法，亦不属于私法，且不是独立的法律部门，其是包含公私法属性的法领域，是公私法相互融合的过渡综合体。因此，“亦私亦社”首先是标明成年监护制度的私法属性，其属于民法，理应在民法领域加以规制;其次是表达成年监护制度具有社会法效果，其需要一定公权力的介入，在一定范围内和一定程度上实现了社会法所谓的公平正义。

成年监护制度的设立针对的是自我管领能力不够充分的成年人这一群体，老年人尤甚。从立法过程来看，任何一部法律的制定都具有相当的针对性、指向对象和规范领域，成年监护制度当然也不例外。但其不同于社会法所谓侧重保护弱势群体的导向，虽然成年监护制度的保护对象包含老年群体，我们也不能武断地将成年监护制度划归社会法。对象的重合并不能成为法律属性的决定因素。

主体的平等性在社会法领域并不是绝对的，而且在多数情况下，社会法意义中的主体不具有平等性。而成年监护制度是监护的一种，只是在行使方式和界定标准上与未成年人监护制度存在差异，监护人在履行监护义务即保障被监护人人身和财产权益时，亦可要求一定报偿;被监护人在受到监护人照顾人身、管理财产的同时，也要给予监护人必要的报酬。成年监护制度下的监护人与被监护人具有权利义务的对等性，其地位并无主次之分，也不存在高下之别。

成年监护制度下，在成人意志完全时具有独立的意思自治能力，此时可为意定监护，即使在成人意识欠缺时也以其亲属为首选监护人。而在社会法序列中，公权力起着非常重要甚至主导的作用，自然人主体往往不能完全遵照自己的意志行为，显然，成年监护制度的自治性决定了其私法属性。

(二)我国成年监护立法应归属民法的总则编、债编抑或亲属编

在主要的大陆法系国家，如德、日、法，都将成年监护制度纳入了民法亲权编;英国、美国则有相应的持续性代理授予法规制之。在上述国家，民法典或相关法律运行时日已久，且形成了完整的配套法律体系，业已构建了成熟的社会环境，民众的法律认知已适应这些法律的存在和发展。加之各国民法典在演进过程中，通过不断的法律继承和根据社会发展所作的修正，形成了固有的立法习惯和归类标准。德日等国将成年监护制度归于亲属法，在于其完整的亲权——婚姻——监护——继承——扶养体系，这种归类成为理所当然，英美等国的持续性代理制度也符合其判例法的习惯。

我国在《民法通则》中规定了监护制度，但并未涉及成年监护。《民法通则》虽不可等同于民法总则，但其作为民法总则的胚胎和萌芽，对于我国民法典构建的指导意义不言而喻。将监护制度置于民法总则，是我国民事立法的趋势，符合我国的立法理论发展和实践。同时，这样的设置对整个民事领域中所涉监护条文均有指导作用，以使下位法沿循上位法的立法轨迹和理念，使从上至下的立法内容具备统一性。

值得一提的是，日本任意监护制度具有的债法性质，类似于英美法系的持续性代理，行为人预先赋予代理人代理权，并制作公证证书确信其有效性。这种委任契约一方面简化了委任者在判断能力丧失后确定监护人的程序，另一方面减轻了家庭成员作为监护人所承担的巨大经济压力，因该项授权并不以家庭成员作为首选监护人。但这种代理只能说是成年监护制度在债法意义上的补充，并不能因此将其认定为债法规范。

《民法通则》自颁布至今已二十余年，监护制度也随其演进与发展。时至今日，将成年监护纳入监护制度已成为我国民法典构建不可忽略的一环。梁慧星先生在其民法典草案建议稿中将亲属独立成编，并将包括成年监护在内的监护制度置于该编。显然，梁先生作为我国民法学界的集大成者，其所领编之民法典充分吸收了百家所长，取德国之“照管”，取日本之“委托代理”，所列条文可谓全面。王利明先生则在其民法典草案建议稿中将监护制度置于总则编，但并未涉及成年监护，这不能不说是一个缺憾。徐国栋先生在其绿色民法典中将成年监护制度置于自然人之行为能力下，细观之实仍为总则编。成年监护制度无疑要归置于监护体系之下，监护的归属也就决定了成年监护的归宿。

对我国来说，将监护制度纳入总则编较为恰当。民法总则在整体上起着领起整个民法典和指导民法领域所有立法的作用。在总则部分规定监护制度，一则有了统领全局的基础，在债法的委托部分设置相关的代理合同不显突兀，也可在亲属编或者婚姻家庭编中对总则中监护条文作细化处理，使民法典在整体上详略得当，前后呼应。再则从法律实现效果的角度看，宪法以及主要基本法律在我国所起的仍是导向作用，具体实施仍然依赖于国务院的法规规章以及地方性的法规条例，只有在监护制度作为总则编的内容指导下位法的立法和实施时，上述法规条例才宜依本地实际作适当的变通规定，作为社会法的残疾人保障法、妇女权益保障法以及老年人权益保障法亦可在其领域内对成年监护作相应的细化规定。同时，监护制度的理性选择与亲属的感性情感有着明显区别，如将监护制度置于亲属编，则过分注重其血缘因素，从该制度的立法本意看欠妥。从根本上说，监护制度只有存在于民法总则编中，才宜于作为其他相关立法的上位法起指导和限制作用。

将监护制度归于总则编，源自维护民法体系稳定性的需要，同样也是目的所在。苏永钦教授认为:“民法典一旦承担政策工具的功能，就必须和政策性法律一样做机动性的因时制宜，颠覆法典本来要在变动中维系基本秩序的功能，整部民法典可能随时因某些规则的政策性调整而修正，得不偿失至为明显。”①苏永钦:《现代民法典的体系规则》，《月旦民商法杂志》2009年第25期。民法总则的稳定性关系到整个民事法律体系的传承，它不能像政策那样可以频繁变动，对民法构成要素的修改需极为慎重。上述归置恰能维护我国民法体系延续的稳定性，同时也符合我国现有国情。

D923．1

A

1003－4145［2012］03－0078－05

2011－08－23

秦 伟，山东大学法学院教授，法学博士，研究领域:民商法、民事诉讼法。亓 麟，山东大学法学院研究生，研究领域:民法总论、侵权法。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)