试论我国审前准备程序的合理化设置

李国红

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215002）

试论我国审前准备程序的合理化设置

李国红

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215002）

我国《民事诉讼法》第十二章第二节“审理前的准备”简略地规定了民事诉讼庭审前的准备程序，与西方国家审前准备程序的模式相比较，我国的审前准备不具备独立的程序价值，因而在实践中显露出了种种弊端。在《民事诉讼法修正案（草案）》中，对该审前准备程序作了比较大的修改，使其初步具备了程序上的意义，这是民事诉讼法的一大进步。但是，仍然有一些不足之处有待改进。

民事诉讼；审前准备程序；修正案草案

审前准备程序是指法院受理案件后直至开庭审理前，为保证庭审的顺利进行，法院在当事人的参与下所进行的一系列准备活动。[1]内容包括：送达诉讼文书、告知诉讼权利义务、审核诉讼材料、调查收集证据、交换证据、追加当事人、法院调解、当事人和解以及鉴定、证据保全等等。

一、西方国家民事审前准备程序模式概述

民事审前准备程序始于英美法系国家，不仅在英美法系的民商事审判中占有重要的地位，而且受到大陆法系国家的重视。

（一）美国模式

美国作为英美法系的代表，审前准备程序的产生与其所奉行的当事人主义审判模式密切相关，其特点是当事人积极参与证据的收集和争点的形成，法官中立，不介入其中。在联邦民事诉讼规则制定和实施之前，美国一直采用“诉答程序”（pleading）作为其准备程序的基本内容；1938年之后，这个程序被简化成当事人彼此之间请求或主张的相互“告知”（notice）程序。作为准备程序内容的争点的形成以及证据的整理等则由“发现程序”（discovery）和“审理前会议”（pretrial conference)完成。所谓发现程序，是指当事人从对方或者第三者调查和收集证据的一种程序，目的是为了保证当事人（包括律师）履行举证责任。审理前会议即“庭前会议”，是指法庭可以命令举行一次或多次会议，就案件的实体和程序方面的问题进行讨论的准备活动，包括审核诉讼材料、固定争点和证据等等。

（二）德国模式

德国作为大陆法系的代表，审前准备程序的产生与其所奉行的法官职权主义审判模式有很大的关系，其特点是要求法官积极介入和参与，强调法官的组织和指挥作用。德国在很长一段时间里采取“直接开庭”的模式，即不经准备马上开庭，法官一边审理，一边确定争点，一边收集证据，直到案件能够作出判决为止。1976年修订民诉法后，审理过程分为审理前的准备和开庭审理的集中言词辩论两个阶段。法官会就当事人争议的焦点、证据以及主要期日等事项作出决定，当事人在开庭审理之前没有提出的证据和主张将发生失权的效果。

二、我国民事诉讼审前准备程序之现状

我国的“审理前的准备”在司法实践中的做法有两种：（1）“先定后审”型，也就是所谓法官超职权型，即不区分审前程序和开庭审理，法官包揽了调查取证、询问调解的所有职能，在开庭审理前已经对案件作出了判断，庭审基本上“走过场”；（2）“一步到庭”型，即弱化甚至取消审理前的准备而直接开庭。审判方式从法官“纠问式”变为两造“对席辩论”，法官居中裁判，但庭审过程中常常因当事人的证据突袭而造成多次开庭，致使诉讼效率低下，当事人的诉累增加。[2]目前，我国的审前程序设计还存在着许多弊端。

（一）目的不明确，缺乏独立的审前准备程序

事实上，我国并无真正意义上的审前准备程序，虽然《民事诉讼法》规定了“审理前的准备”，但其目的只是为庭审做准备，工具性价值成为唯一的追求，该程序本应具有的化解纠纷和分流讼源的功能受到了极大的限制。西方各国对审前程序的立法目的及实务上的操作，使得原本处于边缘状态的一种前置诉讼架构正逐渐转变为能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系。在英美法系国家，“审前”这个词已经不再是审判的前奏，它被设定为一个无须审判即可结束案件的途径和程序。[3]

（二）缺乏有效的诉答程序制约机制

在美国和德国，如果被告在法定期限内没有提交答辩，则产生答辩失权的效果，法院可以依据原告的诉讼请求作出缺席判决。我国的民诉法却将答辩视为被告的诉讼权利而非义务，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理，对被告违反答辩义务而产生的法律后果未作任何规定。因此，在民事审判中缺乏有效的约束被告的答辩义务机制。

（三）主体单一，缺乏当事人的互动参与

审前准备程序的主体与诉讼模式有直接关系：在职权主义诉讼模式下，法官是整个程序的推动者，是程序主体；在当事人主义诉讼模式下，程序主体是当事人，法官处于消极中立的地位。我国的民事诉讼模式是超职权主义模式，法官包揽调查取证，当事人在事实调查中仅起辅助的作用。法院指挥和控制着整个审前活动的内容、方式和范围，法院实际上是审前准备的唯一主体。

（四）审前程序功能单一，无法促成当事人和解

在英美国家，民事诉讼程序以和解方式结案的高达90%以上。因为通过交换证据，当事人能够知己知彼，对自己的优势、劣势做出客观判断，较为清晰地预测诉讼结果，判断官司打下去对自己有利还是不利，此时的和解对当事人来说是十分明智的。我国的审前程序却无法发挥当事人之间控辩交锋的功能，难以促成当事人之间的和解。

三、我国民事审前程序之完善

（一）《民事诉讼法修正案（草案）》的亮点

全国人大于2011年10月29日公布的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》，对民事诉讼相关程序进行了修改，这是20年来我国民事诉讼法首次较大规模的修改。其中，有关审前准备的修改，借鉴了西方国家的经验，在科学配置司法资源、提高诉讼效率方面有很大的进步。

1.增加先行调解的规定。“差一点的调解也胜过完善的诉讼”，[4]这句西方法谚是对调解和诉讼关系的生动描写。在多元化的诉讼纠纷解决机制中，调解是审前程序的重要内容之一。

2.完善开庭前准备程序。修正案草案第28条在我国审判实践的基础上，借鉴了国外的先进经验，增加了如下规定：在开庭前准备程序中针对不同情形分别处理：一是对当事人之间没有争议的，并且可以适用督促程序的，转入督促程序；二是对当事人之间争议不大的，采用调解、和解等方式及时解决纠纷；三是依据案件的性质，确定适用简易程序或者普通程序；四是需要开庭审理的案件，要求当事人交换证据，明确争点。草案的这一修改,能够改变目前一元的诉讼纠纷解决机制，实现消化案件、缓解法院办案压力的立法目的。通过对案件适当分流，即时解决一部分案件；再通过调解、和解等纠纷解决机制，过滤掉一部分案件；对最终进入审判程序的案件，明确并固定争议焦点和证据交换。当事人在开庭前提交并交换证据，是防止证据突袭，平等保护当事人双方利益的有效手段，通过审前准备，区分双方当事人之间有争议和无争议的问题，使争点凸显并固定下来，在开庭时就可以围绕争点进行辩论和审理，有利于提高审判效率和质量。

3.促使当事人积极提供证据。针对有的当事人在诉讼活动中不及时提交证据，人为拖延诉讼的情况，修正案草案第10条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。证据在民事诉讼中的重要性不言而喻，此次民诉法修正案对当事人举证制度的完善，最大的变化是明确了当事人不及时举证所应承担的法律后果。

（二）不足之处及其改进建议

1.建立由助审法官担任的审前程序法官制。关于准备程序中的主持法官，在修正案意见稿中存在着三种不同的意见：一是建议设置专门的准备法官；二是应由庭审法官主持，理由是由庭审法官主持无碍于实现最低限度的公正；三是准备程序应由法官或法官助理主持为宜。从理论上讲，为了避免先入为主，庭审法官和准备法官应该分开，但是为了不使诉讼过于拖沓、延迟，准备程序的主持法官中应有一人参加到之后进行的审判活动中去。考虑到审判实践，借鉴美国模式的助理法官任主导的审前程序法官制比较妥当。遗憾的是，此次修正案并没有对此作出明确的规定。

2.设置庭前会议制度。由于我国没有实行强制律师代理制度，以及当事人诉讼素质较低，为了防止当事人滥用审前活动而引起诉讼拖延，法官可在开庭审理前，根据案件情况召开由双方当事人及代理律师参加的审前会议，进行证据开示，询问控辩双方，固定争点和证据，这将大大缩减审理时间和开庭次数，有利于庭审的顺利进行。

3.建立强制答辩义务制度。由于我国将被告的答辩权视为一项权利而非义务，《民诉法修正案（草案）》应该明确规定被告有强制答辩的义务，不答辩则会使其某些诉讼权利产生失权的效果。例如，可以借鉴美国的不应诉判决制度，即对于被告不应诉、不答辩的，法官可以直接按原告的诉讼请求作出判决，并且该判决只可异议不可上诉。

[1]李浩.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,2011.

[2]齐树洁,李辉东.中国、美国、德国民事审前程序比较研究[A].比较民事诉讼法国际研讨会论文集[C].北京:中国政法大学出版社,2004.

[3][美]史蒂文·苏本,玛格瑞特·伍.美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角[M].蔡彦敏,徐卉译.北京:法律出版社,2002.

[4][美]E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004.

D915

A

1673―2391(2012)09―0124―02

2012—06—20

李国红，女，苏州大学王健法学院。

【责任编校：陶 范】