不动产抵押权善意取得的界定

李晓磊，赵晓明

（1.南通市中级人民法院，江苏 南通226007；2.河南定鼎律师事务所，河南 洛阳471000）

不动产抵押权善意取得的界定

李晓磊1，赵晓明2

（1.南通市中级人民法院，江苏 南通226007；2.河南定鼎律师事务所，河南 洛阳471000）

善意取得制度的主要价值在于保护交易动态安全和促进交易迅捷。传统理论认为善意取得制度只适用于动产，我国《物权法》对此有所突破，于第106条规定了动产、不动产及其他物权统一的善意取得制度，具有着重要的现实意义。但不动产善意取得的规定过于笼统，司法实践中容易引起争议，故其构成要件应予以进一步明确；另外，不动产善意取得制度与《合同法》关于无权处分的规定之间存在内在冲突，亟须在立法层面予以统一。

不动产；抵押权；善意取得；无权处分

一、导论：从一则案例谈起

2008年2月2日，中国银行南通开发区支行（以下简称“银行”）与国林纺织公司签订了一份额度为500万元的《授信额度协议》。该协议约定：授信额度的使用期限为该协议生效之日起到2008年8月22日止；对于依据该协议和单项条款发生的国林纺织公司对银行的债务，由华信担保公司等提供最高额保证，由张某提供最高额抵押。同日，张某、沈某（双方系夫妻关系）与银行签订了最高额抵押合同，以二人共有的天鑫大厦某处房产作为抵押，并办理了抵押登记手续，所担保债权最高本金金额为70万元。之后，银行向国林纺织公司发放贷款共计500万元。因国林纺织公司未能按期还款，银行诉至法院，要求国林纺织公司偿还本息，华信担保公司等承担连带清偿责任，银行对张某、沈某提供的抵押房产享有优先受偿权。一审判决支持了银行的诉讼请求。

判决生效后，沈某申请再审，称其从未与银行签订最高额抵押合同，合同中抵押人“沈某”的签名非其本人所签，故抵押合同无效，其不应承担任何责任。被申请人银行主张对抵押物善意取得。因在案件复查时，银行认可抵押合同上“沈某”的签名不是其本人所签，故沈某的申请符合《民事诉讼法》的相关规定，本案裁定进入再审。①本案来源于江苏省南通市中级法院审理的沈某与银行金融借款合同再审案。案件的最终处理结果如下：本案在再审审理过程中，当事人申请撤回再审申请，法院予以准许。

二、厘清：抵押合同与抵押权的关系

本案再审申请人沈某称抵押合同无效，其不应承担任何责任。其主张明显混淆了抵押合同与抵押权的关系，具而言之：

（一）二者所属范畴不同

抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的法律事实：抵押合同的订立是在当事人之间创设有关抵押权的权利义务关系，属于合同法的范畴；而抵押权的设定是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于物权变动的范畴。

（二）二者的生效时间和条件不同

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见，抵押登记不是不动产抵押合同的成立要件。而合同是当事人意思自治的体现，只要适格当事人双方根据要约承诺规则就合同的主要条款达成合意，依法订立合同，不动产抵押合同即告成立并生效。抵押权是物权，物权的发生应遵循公示公信原则。为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式对抵押权进行公示，有助于实现抵押制度的功能。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第187条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，当事人双方签订了抵押合同后，依约在房产管理部门进行了登记公示，故抵押权依法成立。

（三）二者的内在联系

《物权法》将债权合同与使物权产生直接变动的行为（抵押登记）区分为两种相互独立的行为，意义之一在于明确抵押权人的债权请求权。不动产抵押合同成立生效后，再经过依法抵押登记，在债权法律关系的基础上产生了抵押权。不动产抵押合同作为债权合同，无法使抵押权人获得不动产抵押权，而只是使其获得了债权请求权，即请求抵押权人“给我一个抵押担保物权”。故不动产抵押合同常常是引起物权变动的原因。但即便如此，其本身不能直接导致物权变动。

三、界定：不动产抵押权善意取得的要件分析

（一）学理分析

传统民法理论认为，善意取得只适用于动产，世界上多数国家法律至今也只认可动产善意取得。随着市场经济的发展，不动产交易日益频繁。结合我国国情，《物权法》第106条确立了不动产善意取得制度。这是我国《物权法》的一大特色。该条第3款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”抵押权属于担保物权的一种，当事人善意取得不动产抵押权，应符合以下构成要件：

其一，前提要件：抵押人对抵押物无处分权。这里的无权处分通常涵盖两种情况：一是完全没有处分权；二是处分权受限。第二种情况多出现在共有关系中，如共同共有一方未经其他共有人同意，擅自处分共有物。

其二，主观要件：抵押权人取得抵押权时为善意。关于善意的认定，法律没有明确规定。善意的认定标准在现代民法中有“积极观念说”和“消极观念说”两种：前者指抵押权人必须有将抵押人视为所有权人的观念；后者要求抵押权人不知或不应知抵押人为无处分权人即可。世界上大多数国家采用“消极观念说”。笔者认为，《物权法》中规定的“善意”应理解为抵押权人非基于故意和重大过失，不知或不应知抵押人为无权处分人，并且尽了一个正常登记簿查阅人的注意义务后仍不知晓，从而推定其主观上是善意的。因为不动产物权变动公示方法是以国家信誉作后盾的登记为基础的，故不动产抵押权善意取得应当以取得人对登记的信赖作为判断善意的标准。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就应推定其是善意的，除非其明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。

其三，客观要件：抵押权人支付合理对价。《物权法》将“以合理价格转让”作为善意取得制度的一个构成要件，是因为善意取得制度设立的主要目的是为了保护动态的交易安全，其适用是以合法有效的交易行为为基础的。故抵押权人不能无偿或者以明显不合理的低价取得抵押。

其四，形式要件：权利变动依法公示。根据《物权法》的规定，不动产物权变动以登记公示为生效要件，故不动产已经完成登记是合法有效的不动产交易行为的必然结果。若不动产未完成登记，即不动产物权还未发生变动，则第三人不能取得该不动产物权。

（二）案例适用

具体到本案，在抵押合同上“沈某”的签名非其本人所签的情况下，银行是否能够善意取得涉案房产的抵押权，端看其是否符合《物权法》规定的善意取得抵押权的构成要件。首先，涉案房产是张某和沈某的夫妻共同财产，张某未经沈某的同意，采取隐瞒等方法签订抵押合同，对涉案房屋并无处分权。其次，银行在签订抵押合同时已按规定审查了张某和沈某的身份证、结婚证、房产证、户口本，合同由张某及一位自称沈某的妇女签字。银行在办理抵押贷款的过程中已尽审查义务，其当时对签字妇女非沈某本人并不知情，且作为沈某丈夫的张某也未指出签字妇女非沈某本人，故银行在受让抵押权时应认定为善意。第三，银行并非无偿取得抵押权。银行已按照合同约定向国林纺织公司发放了贷款，支付了合理对价。第四，涉案房产已在房管部门办理了抵押登记。综上所述，银行齐备不动产抵押权善意取得的四个要件，可以取得涉案房产的抵押权。

四、反思：不动产善意取得制度完善之路径

我国《物权法》确立的不动产善意取得制度在所有人权利保护、交易安全及第三人信赖利益保护之间作出了价值抉择。它适应了我国社会主义市场经济发展的需要，对减少交易成本、保障动态市场交易安全具有重要意义。但在立法层面上，《物权法》确立的不动产善意取得制度与《合同法》第51条无权处分的规定之间存在内在冲突，亟待完善。

（一）问题所在：不动产善意取得制度与《合同法》第51条无权处分规定的内在冲突

善意取得作为所有权的一种原始取得方式，是无权处分行为的结果。善意取得的前提条件之一即出让人对处分物无处分权。无权处分能够产生什么法律效果？根据《合同法》第51条，无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效，反之合同无效。即无权处分的本质在于处分人在无处分权的情况下处分他人财产，从而侵害他人的财产权。通说认为，无权处分的结果是产生了一个效力待定的合同。真正权利人享有追认权，并决定合同的效力如何。

不动产善意取得制度的客观要件是受让人支付合理对价，前提是有偿交易，即物权变动的原因行为必须有效。因为如果原因行为无效也可以善意取得，那么受让人就不需要支付合理对价。这也是我国的善意取得制度与德国相关规定的显著不同之处，即不承认物权行为的无因性①物权行为无因性的“因”即物权行为的原因，是指物权行为中的给与原因。物权行为无因性的“无因”指的是物权行为的效力不为其原因行为（债权行为）所左右。原因行为不成立、生效、被撤销或无效，物权行为并不因此而受到影响。参见王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。。

依照《合同法》第51条的规定，在真正权利人没有追认或者处分人事后未取得处分权的情况下，该合同是确定无效的。本案中，涉案房屋的共同所有人沈某未在抵押合同上签字，且明确对无权处分人张某的行为不予追认，故抵押合同应为无效。然而，《物权法》第106条规定，不动产物权善意取得制度内在要求物权变动的原因行为必须有效，即不动产抵押合同必须有效。故《物权法》不动产善意取得制度和《合同法》第51条关于无权处分的规定之间存在明显冲突。

（二）解决思路：修改《合同法》第51条关于无权处分的规定

虽然理论界有区分物权行为和债权行为的呼声，但我国《物权法》的立法体例并未采用德国模式，没有严格区分债权行为和物权行为，当然也没有采用德国的物权无因性理论。就目前而言，修改《合同法》第51条关于无权处分的规定，是解决无权处分与不动产善意取得制度内在冲突的可行路径。

1.《合同法》第51条本身存在诸多弊端

一是与《合同法》关于合同效力的规定相冲突，无益于法律内部统一。根据《合同法》关于合同效力的规定，无处分权人订立的合同完全齐备合同生效的相关要件：主体适格；意思表示真实；标的物合法；合同本身不违反法律和行政法规的强制性规定。应当说，这一类合同是有效合同。

二是与《合同法》合同相对性的基本原则悖离，无益于交易安全。《合同法》是私法，主要调整并保障缔约各方的利益。这是合同相对性原则的基本要求。而《合同法》第51条规定合同的效力不取决于缔约当事人，而取决于第三方即“真正权利人”的决定。该规定明显与合同相对性原则悖离。更重要的是，合同效力由非缔约双方的第三方决定，在第三方作出决定前，现行法律确认该合同处于“效力待定”的不确定状态，不但增加了交易成本，更不利于交易安全和善意缔约方利益的保障。当然，至于此类合同中可能存在无处分权人损害第三人利益的情况，第三人利益应通过直接向实际侵权人追究而得以实现。

三是效力待定说本身在文义上容易引发歧义，无益于法律规定的确定性。对“效力待定”的理解，比较常见的有以下几种：第一种理解认为合同的效力还未确定，需要由享有追认权、撤销权的人依法行使权利，决定合同有效或无效。第二种理解认为，效力待定合同是指合同成立之后，是否已经发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定。第三种理解认为，效力待定合同是可追认合同。此类合同的效力并非“待定”，而是“确定”，其效力取决于有权人是否追认：在未追认前是既未成立又未生效的无效合同，在追认后是既成立又生效的合同。

2.路径选择：修改《合同法》第51条

尽管《合同法》第51条在特定时期有着积极作用，但随着我国市场经济的发展，其弊端显露无遗，既不利于维护合同相对方利益和交易安全，又与善意取得制度存在内在冲突，规定本身也容易引起歧义。笔者认为该条文可以修改为：“无处分权的人处分他人财产，依法与受让人订立合同，受让人受让时是善意的，合同有效。”

五、结语

诚如苏力所言：“法治是一种实践的事业，而不是一种玄思的事业。”所以，任何一项制度都需要经过实践的检验和修正。传统理论认为，善意取得制度只适用于动产。我国《物权法》对此有所突破，在第106条规定了动产、不动产及其他物权统一的善意取得制度。实践证明，不动产善意取得制度具有重要的现实意义，有利于促进交易的顺利进行。但是由于该规定过于笼统，司法实践中容易引起争议，故本文对不动产抵押权善意取得的构成要件予以进一步明晰，同时也对不动产善意取得制度与《合同法》关于无权处分规定的内在冲突作了比较深入的探讨，并提出完善之策。

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D923.2

A

1673―2391(2012)09―0096―03

2012—05—06

李晓磊，男，河南许昌人，西南政法大学，江苏省南通市中级人民法院；赵晓明，女，河南洛阳人，西南政法大学，河南定鼎律师事务所。

【责任编校：王 欢】