化石能源与可再生能源立法差异性研究

张璐

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

一、问题的提出

近年来，国际与国内能源供求状况以及由此所引发的能源安全形势的发展变化迅速，加之气候变化议题的影响，能源问题在我国受到了前所未有的关注，由此引发了对围绕能源的相关理论研究和制度设计的普遍重视，能源法制无疑是其中的一个重要组成部分。就法学理论和实践而言，能源法是一个新兴的法律领域，虽然发展很快，但因起步较晚，目前仍处于初期发展阶段，能源法制的各个环节的基础都比较单薄，给能源法的理论研究与实践提出了不少亟待解决的问题。在这诸多问题中，立法的环节应给予充分的重视，因为立法解决的是有法可依的问题，立法的完善与否直接决定了能源法在整体上推行的程度与效果。从立法的角度来说，我国当前能源立法的体系化程度较低，不同层次和领域的能源立法缺乏合理的定位和整体上的规划，立法门类不齐全，现有的能源立法与将来出台的新立法如何衔接与协调也缺乏明确的指导思想和制度安排。整体而言，我国的能源立法并没有较好地解决在当前形势下我国能源法律的制度需求和供给的矛盾，能源立法无论是在法律理性还是在立法进程的规划安排上都存在较多问题。其中，化石能源与可再生能源领域立法存在的问题尤为突出和显著，对于我国能源法律体系在整体上的完善发展已经产生较为明显的影响。

首先，化石能源与可再生能源立法作为能源法律体系的重要组成部分，立法涵盖领域不完整，存在立法空白。能源法律体系应包括能源基本法和具体能源法两个层次的立法，其中具体能源法又可划分为能源利用法、能源产业法和能源公用事业法三个组成部分。化石能源与可再生能源立法是能源产业法的主要组成部分，①除化石能源和可再生能源立法外，能源产业法还包括原子能法，因其不在本文研究范围，故不再赘述。在现行的五部能源单行立法中，有三部是针对化石能源与可再生能源的，化石能源与可再生能源立法在整个能源法律体系中的重要性由此可见一斑。但与其重要地位不相称的是，无论是化石能源立法，还是可再生能源立法，都一直存在立法涵盖领域欠缺，一些重要的立法长期缺位的情况。就化石能源立法而言，专门的立法只有一部《煤炭法》，而石油天然气作为化石能源最为重要的组成部分，我国一直没有针对性的专门立法，《石油天然气法》至今仍未出台。就可再生能源立法而言，现行《可再生能源法》作为我国当前可再生能源开发利用领域牵头的法律，采用的是针对所有类型可再生能源的统一立法模式，而实际上可再生能源只是一个概括性的提法，其涵盖多种不同类型，每种类型的可再生能源的赋存状态、开发利用技术要求、发展阶段以及法律制度需求都会存在一定差异，如果没有各自针对性的立法，《可再生能源法》作为统一立法难有真正用武之地。对此，有学者明确指出:“建议国家针对太阳能、风能、水能、生物质能、潮汐能、地热能等主要可再生能源技术，分别制定《太阳能法》、《风能法》、《水能法》、《生物质能法》、《潮汐能法》、《地热能法》等法律。”［1］该设想虽然较为宏大，可再生能源的分类立法也并非一蹴而就，但该设想也较为明确地反映出我国当前可再生能源立法在涵盖领域上的欠缺。

其次，化石能源立法与可再生能源立法虽然同为能源产业法的组成部分，但比较而言，首先，两者的发展非常不均衡，从发展历程上来看，化石能源立法在我国起步较早，而且一直占据着能源产业法乃至整个能源法律体系的主要空间，我国早在1996年就出台《煤炭法》，至今历经不断修改完善，虽然《石油天然气法》长期缺位，但事实上早在1986年出台的《矿产资源法》在实践上一直承担了一部分对石油天然气产业活动尤其是矿业活动的法律规范职能，在某种意义上来说，石油天然气领域一直是有法可依的，尽管并不完整。相比之下，我国的可再生能源立法则姗姗来迟，《可再生能源法》在2005年才出台，而且内容过于原则概括，规范性差，无论是在能源产业法中的地位，还是产生的实际影响，都无法与化石能源立法相提并论。其次，在对化石能源立法和可再生能源立法发展趋势的理解上，也存在一些认识的误区。在气候变化议题的影响下，可再生能源因其环境友好性及一定条件下的利用持续性而备受青睐。就能源立法而言，有观点认为应该优先发展可再生能源立法，而化石能源立法应逐步淡出，这样的看法是片面的。在当前的形势下，向发展可再生能源立法有所倾斜无疑是对的，但这主要是因为可再生能源立法在我国发展先天不足，即便向发展可再生能源立法有所倾斜，也是补偿性的，但需要明确的关键是，可再生能源立法与化石能源立法之间并不存在此消彼长或者替代关系。尽管化石能源存在一些自身难以克服的局限性，但就我国的现实情况而言，煤炭等化石能源占我国能源的比重仍在70%以上，这一状况在今后很长时间内不会有根本性改变。实际上，即便从世界范围来看，美国能源信息署(EIA)在《2008年国际能源展望》中曾指出，世界对化石能源的依赖将长期存在，可再生能源将持续发展，但在2030年以前，可再生能源的竞争力仍不及化石能源。

因此，基于以上两个方面的问题，无论是化石能源立法，还是可再生能源立法，在我国都存在着较大的发展完善空间。无疑，化石能源立法和可再生能源立法是两个关联性很强的领域，因为两者同属于能源产业法的范畴，并且都在整个能源法律体系中占据重要的地位，从这个角度来说，这两个领域的立法发展和完善具有一定的共性基础。但需要着重指出的是，对于理论研究和相关立法实践而言，当前首先必须关注的问题应该是化石能源立法与可再生能源立法的差异性研究，因为只有通过差异性研究，才能明确化石能源立法与可再生能源立法各自的特殊性，而对于每一个领域的立法完善来说，必须立足于该领域立法的特殊性，才能形成针对性的法律逻辑与制度结构，以此为指导的立法实践也才能够进行合理定位，并具有实际的存在价值，这一点对于化石能源与可再生能源的立法完善而言尤为重要。这两个方面的立法作为能源产业法并行发展的两支，立法进程具有一定的相互参照的可能性，相关的立法实践必然具有一定的同步性和统筹性，如不能在明确两者差异性的前提下形成有区别的法律逻辑与制度结构，那么就有可能导致围绕这两个方面的立法实践在定位上的迷失，也容易导致这两个方面立法在某些问题上非理性的混同，从而形成在某种意义上的“同步性困境”。所以，对于化石能源和可再生能源立法的发展完善而言，应该将对两者的差异性研究作为最基本的理论进路，预防和避免这两个关联性较强的立法领域在发展完善过程中遭遇“同步性困境”，这也正是本文研究的旨趣所在，笔者试图以对化石能源与可再生能源立法差异性研究为基础，在理论上阐明化石能源与可再生能源立法各自的法律逻辑与制度结构，为相关的立法实践提供理论上的佐证。

二、物品属性的特殊性——化石能源与可再生能源立法差异性研究的基础

显而易见，化石能源与可再生能源立法必然各自以化石能源和可再生能源为基础和起点展开制度设计，因此，化石能源与可再生能源本身物品的差异性便从根本上决定了化石能源与可再生能源立法的差异性。所以，本文首先对化石能源和可再生能源的基本概念和特征加以界定，以此为基础，分析化石能源和可再生能源对于立法所形成的不同影响。

(一)化石能源与可再生能源的界定

从自然科学的角度来说，化石能源顾名思义是由古代生物的化石沉积而来，即远古时期的绿色植物及食用它们的动物遗骸，在漫长的地质年代变迁中所形成的含能物质。具体而言，化石能源主要包括煤炭、石油和天然气。在我国《矿产资源法实施细则》对矿产资源的分类中，煤炭、石油和天然气从属于能源矿产一类。但是我国并没有综合性的化石能源立法，缺乏在立法上对化石能源的专门界定，然而从《矿产资源法》、《煤炭法》等相关的立法实践来看，已经涵盖了化石能源的三个组成部分，所以，法律意义上的化石能源与自然科学中对化石能源的界定并无区别，对该问题也不存在认识和理解上的分歧。对化石能源的利用，是人类社会工业文明的起点，支撑着从工业革命至今人类社会的发展与进步，到目前为止，化石能源仍是世界一次能源消耗的主要部分，前文也曾提及，世界对化石能源的依赖将长期存在。化石能源具有典型的有限性和外部性特征。化石能源来源于古生物的化石，形成于漫长的地质年代，在人类可预期的未来不可能重新形成，所以化石能源伴随着开发利用也将逐渐耗竭，相对于可再生能源而言，化石能源又被称为不可再生能源。另外，化石能源的开发利用也带来了严重的外部性问题，目前全球所面临的包括气候变暖在内几乎所有的环境问题，都直接或间接与化石能源的利用有关。

从一般意义上来说，可再生能源主要是指那些在自然界中可以不断再生并有规律地得到补充的能源。但在法律意义上，对于如何界定可再生能源却存在着一定的分歧。有学者指出，要明确把握“可再生能源”中“可更新”是“可再生”的核心含义，对于准确地形成其法律定义具有重要意义，并据此认为应将法律意义上的可再生能源界定为“从自然界直接获得的、可更新的、非化石能源”。［2］但从立法部门的意图来看，似乎并不把“可再生”和“可更新”进行明确区分，认为“可再生能源是指从自然界获取的、可以再生的非化石能源”。［3］但从我国《可再生能源法》的相关条文来看，显然回避了上述认识的分歧，该法第二条主要采用列举的方式明确规定:“本法所称可再生能源，是指风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等非化石能源。”从实证的角度出发，本文将现行立法中对可再生能源的界定作为研究的基本参照。相对于化石能源而言，可再生能源具有很多优点，比如分布广泛，具有开发利用的长久性和环境友好性等。但从另外一个角度来说，可再生能源也存在一些自身的缺点，比如开发利用对技术和成本要求高，间歇性和波动性较大等，而且可再生能源的环境友好性也是相对而言的，对可再生能源的开发利用同样也会带来一些环境问题，而且有些还表现得较为突出，这些都是在进行相关立法时应给予充分关注的。［4］

(二)化石能源与可再生能源的物品属性分析

不难看出，化石能源与可再生能源之间的差别表现在很多方面，也都会在不同程度上影响到相关的法律制度设计，但能在根本上决定化石能源立法与可再生能源立法各自不同的法律逻辑与制度结构的，还是化石能源与可再生能源在物品属性方面的差异。

物品属性是经济学的基础性概念，经济学是研究稀缺资源配置的科学，在经济学中对物品进行属性分析的主要出发点在于确定该物品生产和供给的基本方式，从而确定此类资源的配置机制。尽管这是个经济学的问题，但配置机制的选择对于法律制度设计的影响是显而易见的，因此，把物品属性的分析作为相关立法的基础性研究的一部分是必要的，也是具有相当合理性的。

谈及物品属性，一般把物品分为两类:公共物品(又称“公益物品”)和私人物品(又称“私益物品”)。公共物品是这样一种商品，它能够以便宜的价格提供给一部分消费者，但是一旦该商品向一部分消费者提供，就很难阻止其他人也消费它，也就是说，公共物品同时具有非排他性和非竞争性的特征。在理论上，“如果一个商品在给定的生产水平下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零，则该商品是非竞争的。如果人们不能被排除在消费一种商品之外，这种商品就是非排他的”。［5］简单地说，非排他性就是自己用别人也可以用，而非竞争性则是自己用多少不会影响别人用多少。与公共物品相对，私人物品是指那些在消费上同时具有排他性和竞争性的物品，也就是说，就私人物品而言，自己用别人就不能用，自己多用别人就得少用。在现实生活中，私人物品比比皆是，但纯粹的公共物品却比较少，比如像国防这样同时具有非排他性和非竞争性的典型公共物品并不多见。因此，由公共物品所引出的非排他性和非竞争性只是为物品的属性分析提供一个基本的研究范式，但实际上在现实中存在大量的非典型性的公共物品，在非排他性和非竞争性的表现上具有程度不同的妥协，介于典型的公共物品和私人物品之间。

再将思路回归到化石能源与可再生能源。显然，化石能源与可再生能源在非排他性和非竞争性方面是存在明显区别的。除生物质能源具有一定特殊性之外，风能、太阳能、水能、生物质能、地热能、海洋能等可再生能源整体上表现出比较明确的非排他性和非竞争性。但对于煤炭、石油和天然气这些化石能源而言，是完全可以在一定程度上实现排他性的，也同时具有明显的竞争性，虽然这种排他性和竞争性的表现与典型的私人物品比如一只手表或者一筐水果相比还有所不同，但如果相对于可再生能源，化石能源的排他性和竞争性特征还是非常突出的。从物品属性的角度分析，化石能源更加接近私人物品，而可再生能源则类似于公共物品。那么，这就必然导致针对化石能源和可再生能源在制度选择上存在根本的差异，因为根据经济学研究有关物品属性的基本立场，“公共物品的有效率的供给通常需要政府行动，而私人物品则可以通过市场有效率地加以分配”。［6］这一点决定了化石能源立法与可再生能源立法必然存在完全不同的逻辑起点和制度演绎。

(三)化石能源与可再生能源物品属性差异的法学意义解读

虽然物品属性是经济学研究中的基础性概念，但对于法学的理论研究和实践而言也具有重要的价值。从法学意义上来讲，物品属性的分析实际上是对作为法律关系客体的物的特定化程度的判断，而物的特定化程度则直接决定对物的权利边界的划定，这是相关法律制度设计得以后续衍生的基本前提。

在物品属性分析的两个指标中，竞争性实质上体现的是稀缺程度问题，权利界定的问题取决于排他性，其中排他性是公共物品与私人物品最本质的区别。公共物品是非排他的，意味着物的权利边界无法划定，或者划定权利边界的成本巨大，也就是说公共物品是无法特定化的。而私人物品是具有排他性的，则意味着物的权利边界可以清晰划定，换而言之，私人物品是可以特定化的。所以，从理论上来讲，纯粹私人物品可以完全特定化，纯粹公共物品则完全不能特定化，而非典型属性物品则是介于完全特定化和无法特定化之间，那么除了纯粹的私人物品和公共物品，其他物品的特定化实际上只是一个程度问题。

前文对化石能源和可再生能源的物品属性进行了分析，实际上化石能源和可再生能源并不都属于典型的公共物品或者私人物品，但是比较而言，化石能源与私人物品较为接近和相似，而可再生能源则具有更为鲜明的公共物品特征。那么，从法学的角度而言，化石能源的可特定化程度要远远高于可再生能源的可特定化程度，换而言之，化石能源的权利边界可以比较清晰地划定，而可再生能源的权利边界则难以确定。这一点是从物品属性角度对化石能源和可再生能源进行分析的重要价值所在，也正是因为在这个方面的根本差异，决定了化石能源立法与可再生能源立法各自不同的法律逻辑与制度结构。

三、化石能源立法的法律逻辑与制度结构

(一)化石能源立法的应然法律逻辑

化石能源具有较为明显的私人物品属性，其经济学的基本逻辑在于，应通过市场对其进行有效率的分配。可以以此为前提，对化石能源立法应有的法律逻辑进行推导。

从本质上来说，市场是一个以交易为基础的资源配置机制，而交易又与产权相伴而生，交织共存，任何交易都是产权的交易，“当一种交易在市场中拟定时，就发生了两束权利的交换，权利束常常附着在一种有形的物品和服务上，但是，正是权利的价值决定了所交换的物品的价值”，“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期”。［7］所以，从某种程度上说，产权是促使交易发生的基本动力系统，也因此可以将其作为市场机制的基石。

产权作为经济学的范畴，是一种基于排他性而获得收益可能的制度安排，外延较为宽泛，基于不同学科的差异性，从一般意义上来说，法学中并没有一个可以与之完全相通的概念。但如果具体到化石能源产权的话，从法学的角度来说，对化石能源的物权制度设计可与其大致形成对应，因为以确定的对象为前提，产权和物权在基本的制度功能上是一致的，即排他性和可收益性，只不过运作和实现的过程有所不同。产权的运作和实现路径更为复杂多样，而物权的运作和实现主要通过支配和处分，这恰恰体现的是法学独特的路径依赖。

因此，基于化石能源的私人物品属性，对化石能源的立法应以物权制度设计为起点，这既是将化石能源作为私人物品进行特定化在法学领域上的回应，也是在特定化基础上，在法律语境中对化石能源划定权利边界的具体制度体现。需要特别指出的是，虽然物权是传统民法的优势领域，但此处强调将物权制度作为化石能源立法的逻辑起点并非意味着将化石能源立法从属于民事立法。在整个能源法律体系中，化石能源立法属于能源产业法的范畴，对于产业法这样的新兴法律领域，从民法等传统法律部门获得理论与制度资源是必然的，但其成长有着自身的规律和内在规定性。将物权制度作为化石能源立法的逻辑起点，只是在根本上保证化石能源的法律制度设计与化石能源自身的物品特性形成相互契合的可能，但民法意义上的物权制度不可能占据化石能源立法的所有空间。化石能源立法作为能源产业法的组成部分，无疑应该将物权制度作为最为基本的内生变量，这意味着物权制度设计将作为整个化石能源产业的形成和发展的启动因素，但化石能源产业的实际运行依然需要政府的介入和管理，这就对行政权的形成和运行形成了现实需求，但相对于物权制度而言，行政权的制度设计是次生的，可将其视为外在推动因素。明确化石能源立法中物权制度与行政权制度的各自定位与相互关系，是厘清相关制度设计法律逻辑的关键所在。

(二)化石能源现行法律制度设计的逻辑偏离——以《矿产资源法》为参照

前文曾提及，虽然化石能源相关立法在我国起步较早，但专门的针对性立法发展并不完善，从立法的角度对化石能源产业的调整主要集中于化石能源矿业，以《矿产资源法》为主要法律依据。尽管也有学者对该局面的形成颇有非议，认为《矿产资源法》及其配套规章无法有针对性地处理油气资源的特殊问题，［8］但《矿产资源法》在事实上已经成为化石能源领域的主导性立法。因此，选择《矿产资源法》为参照，从实证的法律制度设计层面对现行化石能源立法的考察，是符合我国当前立法的实际状况的。

从《矿产资源法》的立法沿革和制度现状来看，该法并未将包括化石能源在内的矿产资源的物权制度设计作为立法的内生变量，也没有厘清物权与国家管理矿业活动的行政权之间的相互关系，在很大程度上偏离了化石能源立法应有的法律逻辑，导致了理论认知及立法实践等诸多方面的混乱。

针对包括化石能源在内的矿产资源进行的物权制度设计包括两个层次的权利形态:矿产资源所有权和矿业权。①对于矿业权是否属于物权，在当前的理论研究中并未形成共识，对矿业权的权利性质辨析并非本文研究的重点，根据我国《物权法》第123条对探矿权、采矿权的一般规定，遵循“物权法定”的基本规则，本文在物权意义上使用矿业权概念。从表面上看，《矿产资源法》对这两个层次的权利形态都作出了相应的规定。关于矿产资源所有权的制度安排，《矿产资源法》只是落实了《宪法》中国家对矿产资源垄断所有权的规定，尽管这也在一定程度上带来国家对于矿产资源所有者和管理者双重身份混同的风险，并由此衍生一些问题，但这样的规定无论在法理上还是在逻辑上都是合乎要求的。从《矿产资源法》实际运行的角度来说，矿产资源所有权更大程度上表现为一种宣示的作用，是公有制经济基础在立法中的体现和反映，而在矿产资源物权制度设计中真正发挥实际作用的，实际上是矿业权，问题和矛盾也更多地集中于此。

对于矿业权的内涵和外延，在目前的理论研究和相关实践中的认识并不一致，可以概括地认为，矿业权是对矿产资源开发利用的权利，包括探矿权和采矿权。②当然也有学者认为不能将探矿权和采矿权相提并论，本文对此不做区分。在我国矿产资源所有权国有垄断的前提下，矿业权是对矿产资源“非所有利用”的基础性法律制度安排。从权利内容上来看，矿业权主要表现为对矿产资源的支配利用，并由此获得相应的收益，属于物权的范畴。但《矿产资源法》在有关矿业权具体的制度设计上，并没有体现出矿业权应有的物权内涵。首先，矿业权取得环节中存在的问题。在《矿产资源法》中，与矿业权相对应的主要是探矿许可和采矿许可制度，在实践中基本上也是将其纳入行政许可的管理之中。许可的内核是行政权，但行政权却成为了矿业权这种物权性质权利的来源和表现形式，从行政权到物权，在法律逻辑上存在明显的悖论。其次，矿业权流转中存在的问题。矿业权作为一种物权性质的权利，在合法的框架内能够得以顺利转让应该是必然的，这既符合物权理论的一般要求，也是在市场化条件下充分运用市场机制配置矿产资源在立法上应有的回应。但是我国的矿产资源立法对矿业权的转让一直是持消极回避态度。在我国1986年颁布实施的《矿产资源法》中，明令禁止采矿权和探矿权的转让。现行《矿产资源法》并未禁止探矿许可和采矿许可的转让，但对转让规定了严格的附加条件和审批程序。然而在实践中，这些严格的附加条件和审批程序并未在规范矿业权的转让秩序方面达到立法的预期目标。这样的制度设计存在的问题实际上是显而易见的，它混淆了物权和行政权的界限。从经济学的角度来说，“将行政许可证作为附属物与资源产权一并交易，这种交易看似方便了产权交易，减少了政府对产权的约束，却降低了产权交易的质量与效力，使行政权成为产权主体手中的玩物。行政权行使与产权交易绝不能相互替代”。［9］

显然，现行《矿产资源法》对基于矿产资源产生的物权和行政权进行了捆绑设计，而且使物权制度设计相对于行政权而言明显处于从属地位，其应有的内生变量作用根本无从发挥。作为目前我国化石能源领域的主导性立法，《矿产资源法》的制度设计偏离了化石能源立法应有的法律逻辑。如果探求原因的话，这应该和对矿产资源物品属性的误读有关。基于我国公有制的经济基础以及矿产资源在国民经济中的战略地位，在我国，国家是矿产资源唯一的所有者，而国家作为所有者的特殊性导致了人们对于矿产资源的理解往往片面强调其公共性，不自觉地就将其作为行政权的附属对待。这实际上是认识的误区，尽管矿产资源归国家单一所有，其自身也具有一定的公共性，但这都不能在根本上改变其显著的私人物品属性，只要明确这一前提，对矿产资源的制度设计就必须以产权界定为基础，即必须以物权制度设计作为相关立法的内生变量，偏离这一点必然导致法律制度设计的逻辑混乱。对于我国今后化石能源立法的发展完善而言，现行《矿产资源法》对化石能源立法在法律逻辑上的偏离，应成着力纠正的重点。

(三)化石能源立法的制度结构修正

当前，我国的化石能源立法正处于发展的快车道，《矿产资源法》和《煤炭法》正面临新一轮的修改，综合性的《石油天然气法》也正处于紧锣密鼓的制定进程中。因此，当前正是对以现行《矿产资源法》为代表的化石能源立法的制度结构进行修正的良好契机，它不仅可以对《矿产资源法》和《煤炭法》的修改提供必要的理论支撑，也可以对我国《石油天然气法》的制定发挥一定的示范作用。根据对现行《矿产资源法》制度设计偏离应有法律逻辑的诊断，对当前化石能源立法制度结构的修正应从以下两个方面着手:

首先，化石能源物权制度的功能强化和完善发展。化石能源的私人物品属性在根本上决定了化石能源立法必须将物权制度设计作为最基本的内生变量。对于化石能源的产业运作而言，物权制度功能强化的重点并不在于所有权，而在于对化石能源开发利用环节的权利设计与制度安排，具体地说，就是针对煤炭、石油和天然气的矿业权制度设计。我国《物权法》已经明确将采矿权和探矿权纳入物权体系，矿业权的物权属性已明确无疑，其产生的基础和运行的制度依据与行政权存在根本的差异，理应独立于行政权之外而单独存在。因此，为推进化石能源物权制度的真正独立，以强化其作为化石能源立法内生变量的功能，必须剥离现行矿业权形成和运作中诸多不合理的行政权介入和干预，而且要以物权的法律逻辑为基础，对矿业权形成针对性的规则设计，作为强化其独立物权功能的制度保障。第一，要在立法中规定对化石能源矿业权进行确权登记的机构，明确权利登记机构的权限，并规定对矿业权进行登记的主要内容和范围以明确权利边界，还应该在该部分立法中明确矿业权登记的效力，比如“依法登记的(煤炭、石油和天然气)探矿权和采矿权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，这一点对于明确矿业权的物权属性而言尤为重要。第二，要在立法中淡化对化石能源矿业权流转的行政管制，改严格的审批制为要件审查的备案制，并建立以权利金为基础的矿业权有偿取得以及与市场化流转相匹配的不同层次的市场体系，如采矿权和探矿权出让的一级市场和转让的二级市场等。

其次，厘清化石能源立法中行政权的作用范围。强调化石能源立法中物权制度设计的基础性和独立性，主要为了对现行相关制度设计在法律逻辑上的偏离进行修正，它并不意味着对化石能源立法中行政权的排斥和否认，而是更有利于对行政权的合理定位。因为在化石能源立法中把物权制度设计从不恰当的行政管制中剥离，实际上也是行政权理性回归的过程，这其中最关键的问题在于合理确定化石能源立法中行政权的作用范围。对于该问题，笔者认为，在化石能源立法中，行政权的作用应主要着眼于化石能源产业管制和外部性治理两个领域。

第一，化石能源产业管制。化石能源产业的形成和发展虽然需要以合理的物权制度结构设计为基础，但也必须有外在的引导和规范力量，这正是行政权应该发挥作用的空间。换而言之，对化石能源的物权制度设计主要在对化石能源资源进行勘探、开采的产业上游发挥作用，而对于化石能源产业的中、下游，诸如输送、加工炼制、供配、消费、贸易等环节，通过行政权的介入进行规范和引导，加强政府对化石能源产业的管制也是不可或缺的。在这个方面，行政权发挥作用的具体制度设计至少应涵盖化石能源产业发展规划的制定、征收各种税费、进行行业准入管理、设定行业发展的标准体系、监督检查等方面。

第二，外部性治理。前文在对化石能源特征描述时也曾提及，化石能源的开发利用带来了严重的外部性问题，作为一个巨大的成本效应，化石能源立法显然不能回避这个问题。对外部性的治理主要从两个方面展开，一是通过产业过程的合理化来降低外部性程度，二是合理分担外部性损失。显然，对这两个方面市场都是无能为力的，必须通过行政权的运作加以有效解决。

总而言之，对现行以《矿产资源法》为主导的化石能源立法制度结构修正的基本目标在于，在确定化石能源物权制度独立性的前提下，合理确定化石能源立法中物权与行政权的各自作用范围，实现两者的有效衔接与互补。

四、可再生能源立法的法律逻辑与制度结构

(一)可再生能源立法的法律逻辑考察

基于在物品属性上存在的根本差异，化石能源与可再生能源的供给方式完全不同，化石能源具有比较明显的私人物品属性，决定了只有基于市场才能对化石能源进行有效率的供给，而市场机制必须以清晰的产权界定为基础，所以，化石能源立法必须以物权制度设计作为起点和基本内生变量。但对于可再生能源立法来讲，物权制度则根本无用武之地。可再生能源整体上具有比较鲜明的公共物品特性，而公共物品一般是无法进入市场进行交易的，其基本原因在于“由公共物品的性质决定，个人通常不能精确地得到与他们所付货币相当的，既不多于也不少于每个人所需要的、精确的公共物品的数量”。［10］这也就决定了在可再生能源供给的基本路径选择上，只能是把市场排除在外。于是，行政权对于可再生能源立法的重要性也就凸现出来，这实际上也是和经济学有关公共物品供给的理论契合的。而且，从当前世界各国的相关实践来看，即便是在市场经济发展比较成熟的国家，也没有将市场拉动作为发展可再生能源的基本依靠力量，而主要依赖政府的积极介入和导向作用，只是政府发挥作用的具体方式不同而已，这也主要与不同国家的市场化程度以及所处的可再生能源的发展阶段不同有关。因此，对于可再生能源立法而言，只能将行政权的制度设计作为基本的内生变量以及制度衍生的主线，这是可再生能源立法的法律逻辑起点。

那么，这是否意味着行政权可以包办可再生能源立法所有的制度设计?答案显然是否定的，如何对此作出合理回应也是对可再生能源立法的法律逻辑探讨所无法回避的问题，这实际上涉及对可再生能源产业的理解，以及如何处理在发展可再生能源产业过程中政府与市场的关系。在前文的分析中，着重强调了可再生能源鲜明的公共物品特性，这就容易使人产生一种误解，因为一旦谈及公共物品，伴随而来的就是公益事业，就认为完全应该由政府包办，与产业无缘，更谈不上市场的作用。这种认识显然是片面的。必须强调指出的是，无论谈及化石能源立法，还是可再生能源立法，都基于一个共同的前提，即能源产业法，本文开始即明确了这一点。然而，对化石能源产业概念的理解往往顺理成章，但从产业的角度理解可再生能源的发展，多数人只是人云亦云，缺乏合乎逻辑的整体认知和理论支撑。为在认识上澄清该问题，有必要从技术角度对化石能源和可再生能源的开发利用过程进行说明。通常所说的化石能源和可再生能源，都是就资源意义而言的，换言之，一般都是在一次能源意义上提及化石能源和可再生能源。所谓一次能源，是指从自然界取得未经改变或转变而直接利用的能源。一次能源一般不能规模化地作为日常消费使用，必须将其加工转换为二次能源，才能满足实际的消费需求，比如电力、汽油、柴油、液化石油气等。而二次能源具有显著的商品属性，具有排他性和竞争性特征，属于比较典型的私人物品。问题的关键就在这里。化石能源在转换前后，其物品属性是不发生变化的，而且转化后的私人物品属性更为典型，那么，围绕私人物品的生产和供给而形成产业链是符合一般的经济学逻辑的。但可再生能源则不同，从目前的相关实践来看，由可再生能源转化的二次能源主要是电力，而电力作为一种商品，无疑属于私人物品，因为其具有明确的排他性和竞争性。所以，不能将可再生能源的发展定位为公益事业。虽然从源头上看，作为一次能源的可再生能源具有一定的公共物品属性，对其开发利用需要行政权的制度设计作为启动因素，但就可再生能源开发利用的整个过程而言，为有效提高可再生能源开发利用过程中二次能源的产出量，从而优化国家的能源供求结构，仅有政府、公益、事业等概念是不够的，必须通过产业化的运作提高可再生能源的开发利用效率，扩大可再生能源开发利用的实际产出。而对于发展可再生能源产业来说，从立法的角度加强行政权的制度设计，从而将之作为产业的启动和保障因素当然是必须的，但产业的发展无法离开以市场为基础的激励机制，因此，如何在确保以行政权为主导的前提下，有效借助市场的力量，实现政府与市场的功能互补，也是可再生能源立法必须始终关注的问题。

(二)建立以行政权为主导的可再生能源立法制度结构

可再生能源产业的发展离不开市场，但基于可再生能源产业的市场体系却无法形成，其原因在于除了对可再生能源初始产权界定的困难之外，更关键的还在于可再生能源向二次能源转换的技术要求和经济成本过高，与化石能源产业的二次能源产出相比不具任何竞争性，从成本收益的角度根本无法形成消费偏好，排斥了可再生能源产业二次能源产出进入市场。因此，可再生能源产业的市场体系只能是在某种意义上的拟制市场，是一个由政府启动并后续推进的市场。所以，政府在促进与保护可再生能源产业发展过程中的作用是巨大的，虽然在这个过程中市场的形成是后发的，是依赖于政府的，但市场机制运行的自身规律是客观存在的，这就对行政权的运作提出了苛刻的要求，既要发挥导向和保障作用，又要厘清和市场机制的关系而不越位。这实际上也是可再生能源立法对行政权的设定以及作用空间合理确定提出的要求，很显然，现行可再生能源的相关立法并没有很好地解决这个问题。有学者明确指出:“由于可再生能源的研究和开发需要大量的资金投入，使用成本仍高于传统能源，因此必须依靠政府的干预才可望得到推广。目前，我国相关立法中存在的问题主要表现在两个方面:一是政府干预不足，二是政府干预过度。”［11］如何既充分发挥政府的导向作用，又能尽最大可能避免政府干预不足和干预过度，发挥决定性的作用，已经成为可再生能源立法完善的核心命题。前文曾提及，我国可再生能源的分类细化立法具有很大的发展空间，对每一部未来的立法都进行详细的制度构建显然已经超出本文的研究旨趣。本文的重点在于，通过从整体上归纳和概括对化石能源立法法律制度所应包括的主要方面及其应有的制度功能，以期为我国可再生能源立法的发展完善提供一定的理论支持和结构参考。从这个角度上来说，基于前文对可再生能源立法法律逻辑的考察分析，我国应建立以行政权为主导的可再生能源立法制度结构，其基本构成至少应包括可再生能源产业发展的整体战略与规划、市场拟制、技术创新等三个基本方面的制度板块。

首先，关于可再生能源产业发展整体战略与规划的制度板块。可再生能源产业的发展不但涉及能源结构优化与供求平衡的问题，还涉及环境保护、产业结构转型与升级、国家能源安全乃至有效应对气候变化等诸多宏观领域的战略性问题。因此，确定可再生能源产业发展的整体战略，是可再生能源立法首先必须解决的问题，包括我国发展可再生能源产业的战略思想、战略目标、战略重点、战略步骤、战略方针、战略政策等，需要在立法中明确规定可再生能源产业发展整体战略的制定主体、程序、效力以及表现方式等。我国当前的可再生能源产业发展战略主要表现为“政府参考”的学者著述，并没有通过法律程序上升为国家意志，这也是我国可再生能源产业发展相关制度设计缺乏稳定性和系统性的一个重要的原因所在，未来的可再生能源立法在宏观层面的制度设计应着力解决这一问题。规划也是可再生能源立法在宏观制度设计层面不可或缺的组成部分，相对于战略而言，规划的目标和实施路径更为明确，是推动战略逐步实现的制度保证。我国现行的《可再生能源法》对于可再生能源的资源调查与发展规划作出了专章规定，在未来的可再生能源立法的发展完善过程中，应顺应分类立法的发展趋势，以现行《可再生能源法》有关规划的框架性规定为基础，逐步建立系统性的可再生能源产业发展的规划体系。

其次，关于可再生能源产业发展市场拟制的制度板块。可再生能源产业的市场体系有赖于政府的引导和促进才能得以形成，对于市场的拟制，立法至少要从以下四个方面形成体系化的制度设计，即市场准入、交易机制、激励机制与监督检查。市场准入制度是形成可再生能源产业的启动因素，是基于可再生能源的特殊性，在制度设计上通过法律而不是市场对市场主体进行遴选，其基本思路在于，“以实施市场主体经营资格许可为主，以项目审核(备案)、产品标准和认证为补充，对市场主体从经营资格的取得、项目建设过程直至产品进入流通领域实施立体、动态、滚动式的准入监管”。［12］对于可再生能源产业发展过程交易机制的选择，各国大体上有两种情况，即配额制与强制购买。两种机制各有不同的适用条件，功能上也各有优劣，我国现行《可再生能源法》采用的是强制购买的制度设计，主要是考虑我国当前可再生能源发展正处于早期阶段以及我国市场机制并不完善等现实因素。就我国可再生能源立法的发展而言，尤其是针对各种不同类型可再生能源的分类立法，在交易机制的选择上，也并非一成不变，可以结合我国市场机制的完善程度以及可再生能源的发展水平，作出更加灵活的制度选择。对于发展可再生能源产业的激励机制，国际上通行的做法主要包括财政补贴、税收优惠、融资优惠等方面，我国现行《可再生能源法》已经就此确立了一些原则性的规定，就今后的制度完善和分类立法的发展而言，在这个方面的任务主要在于将现有原则性的规定进一步具体化，并增强可操作性。必要的监督检查也是保障可再生能源产业市场体系正常运行的重要外在因素，可再生能源产业发展依赖于政府拟制的市场，难免带有一定的公益性，加之市场自身固有的外部性特性，都需要制度化的监督检查以保障市场的正常运行，从立法上要对监督检查的主体、权限、程序、对象等方面进行规定。

最后，关于可再生能源产业发展技术创新的制度板块。成本和技术是制约可再生能源产业发展的两大基本因素，政府对发展可再生能源市场体系的拟制，实质上是解决成本收益的问题，而对于发展可再生能源产业技术瓶颈的破解，也需要有针对性的制度设计。技术创新具有明显的公益性和外部性，仅依靠市场难以形成有效的激励和约束机制。因此，可再生能源产业发展技术创新的制度板块必须是以行政权为主导，从制度结构上看，至少应包括知识产权保护、经济援助与支持、标准体系等几个方面。知识产权保护制度主要通过对侵权行为的制裁使技术创新主体形成合理收益预期，保证技术创新投入的持续性和稳定性。经济援助与支持制度主要通过税收减免、优惠信贷、设立产业基金等措施弥补技术创新经济驱动力的先天不足，该制度需要一些配套的措施，比如可再生能源产业发展指南或者名录等，以明确经济援助和支持的对象。标准体系的建立实际上是对发展可再生能源产业技术先进性的客观判断依据，通过标准体系的完善，可以有效形成发展可再生能源产业的准入门槛，对相关技术和产品进行优胜劣汰，完善落后产品、工艺以及生产过程的淘汰机制，为发展可再生能源产业的技术创新形成持续的拉动效应。

［1］李艳芳，岳小花.论我国可再生能源法律体系的构建［J］.甘肃社会科学，2010，(2):7-11.

［2］肖江平，肖乾刚.“可再生能源”的法律定义［J］.法学评论，2004，(2):101-106.

［3］毛如柏，安建.中华人民共和国可再生能源法释义［M］.北京:法律出版社，2005:1.

［4］杨解君，蔺耀昌.新能源及可再生能源开发利用与环境资源保护的关系及其立法协调［M］.行政法学研究，2008，(1):68-72.

［5］平狄克，鲁宾费尔德.微观经济学:第三版［M］.北京:中国人民大学出版社，1997:530.

［6］保罗·A·塞缪尔森，威廉·D·诺德豪斯.经济学:第十四版［M］.北京:北京经济学院出版社，1996:571.

［7］H·德姆塞茨.关于产权的理论［C］//R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯，等.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集.上海:上海三联出版社，1991:96.

［8］于文轩.我国综合性石油天然气立法初探［C］//肖国兴，等.2009中国能源法研究报告.北京:法律出版社，2010:324.

［9］肖国兴.法律要推动资源产权制度创新［J］.郑州大学学报:哲学社会科学版，2002，(2):17-18.

［10］休·史卓顿，莱昂内尔·奥查德.公共物品、公共企业和公共选择——对政府功能的批评与反批评的理论纷争［M］.北京:经济科学出版社，2000:69.

［11］刘小冰，张治宇.我国新能源与可再生能源立法的检讨与完善［J］.南京工业大学学报:社会科学版，2007，(3):16-20.

［12］李艳芳，林树杰.可再生能源市场准入制度研究［J］.中州学刊，2010，(2):93-97.