变革、继承与法的演进：对“古代法律儒家化”的法文化考察

武树臣



变革、继承与法的演进：对“古代法律儒家化”的法文化考察

武树臣

上世纪40年代，瞿同祖先生系统提出“中国法律儒家化”命题，在国内外学术界产生极大影响。70年代后，由于秦简、汉简等新史料的出现，学术界对该命题的某些具体观点提出不同见解。伦理主义和混合法是中华法系的两大基本特征并且始终一以贯之。先秦儒家的法律思想是对古代法律实践经验的理论总结。战国秦代的法家集团，在清算宗法贵族制度推行“集权法治”的同时，完成了局部的“纳礼入律”。西汉以后，随着集权政治的巩固特别是儒学被奉为正宗学术，古代法律开始儒家化进程, 这一进程是全方位的。在学术思想上表现为政治法律思想的儒法一统化；在司法职业训练上表现为儒学律学化或律学经学化；在刑事立法上表现为宗法礼制的逐渐成文法化；在法律样式上表现为儒家提倡的混合法理论逐渐社会化。

法律儒家化； 政体； 成文法； 判例法； 混合法

一、关于“古代法律儒家化”命题及其影响

这些观点都分别反映了作者各自对中国古代法律历史演进过程的某一阶段或某一侧面的特征的理解，因此都具有相对客观性。但是应当指出，上述观点所谓之“法律”实际上大都属于刑事法律，并未涉及刑事以外的诸如民事、经济、行政等领域的法律制度。而所谓法律的“儒家化”、“法家化”，实际上或者在很大程度上只是“刑事法律”的“儒家化”、“法家化”。为了讨论的方便，本文也沿用了这一习惯用法。至于刑事以外的诸如民事、经济、行政等领域的法律制度是否存在“儒家化”、“法家化”的问题，也许是值得探讨的新课题。

本文无意针对有关“中国法律儒家化”的某些具体观点进行商榷，而是试图运用法律文化的研究方法，对“中国法律儒家化”过程进行新的全方位式的描述，以乞教于大方。

二、儒家之前：西周春秋的法律精神与法律样式

儒家是春秋末期孔子创立的学派。先秦儒家思想经过孔子的开创以及孟子、荀子的丰富和发展而基本定型。谈到“中国古代法律的儒家化”，首先要涉及儒家化的前提，即儒家化之前的古代法律实践活动是什么样子？

从中国古代法律的价值基础来看，确立并维护宗法家族的伦理秩序，是一以贯之的总体精神，也是中华法系的最重要的特征之一。这种精神自西周确立，并且一直延续到清末而未曾中断。

通过战争取代殷商政权的周民族，以封邦建国、授民授土、制礼作乐为驱动，在新的民族大迁徙的过程中，悄悄地建立了新的国家和新的制度——“周礼”。“周礼”与“夏礼”、“殷礼”一样，都体现了中国古代文明的独特性——当我们的先民迈进文明门槛的时候，古老氏族的血缘纽带不仅没有被清除反而被保留下来并继续发挥着巨大的作用。

“周礼”在政权形式上的表现是宗法贵族政体。在这个政体下面，天子既是国家最高领袖，又是宗法血缘网络里的大宗。诸侯、卿、大夫、士等都是按照宗法血缘网络进行权力再分配的产物。各级贵族兼而掌握土地权和对居于土地之上的臣民的行政管理权，这些权力又按照宗法血缘网络世代延续下去。同时与异姓贵族在“同姓不婚”的原则下通过联姻结成政治联盟。各级贵族享有相对独立的政治、经济、军事、法律等方面的权力。在政治生活中诸如朝觐之礼、朝聘之礼、宗庙之礼、军旅之礼等成为最具权威的行为规范。

“周礼”在法律精神上体现为“尊尊”的社会等级差别性和“亲亲”的宗法伦理秩序。在社会生活领域，“周礼”实际上完成着国家法律的社会功能。家长、族长是全体家族成员的最高领袖，又是国家的无俸的官员。农耕生产方式下的宗法家族或家庭同时肩负着物质生产、人类自身再生产、社会保障、对外战争的多项社会职能。个体自然人从出生到死亡都不可能离开家族、家庭而独立生存。个人既不能靠着据有独立的私有财产和交换关系而获得自由平等，也不可能通过民主政治渠道而跻身于公共社会。

在“礼”的支配下，法律充满“尊尊”“亲亲”的差异性精神。《尚书·康诰》宣布：“元恶大憝，矧惟不孝不友……乃其速由文王作罚，刑兹无赦。” 这是中国古代“不孝”罪的最早记录，也是后世《孝经》所谓“五刑之属三千，罪莫大于不孝”(《孝经·五刑章》)的滥觞。此外，“君臣无狱”、“父子无讼”、“直均，幼贱有罪”(《左传·昭公元年》)、“王之同族有罪不即市”(《周礼·秋官司寇·小司寇》)、“公族无宫刑”(《礼记·文王世子》)、“命夫命妇不躬坐狱讼”(《周礼·秋官司寇·小司寇》等，成为重要的法律原则。据《朕匜铭文》所载，牧牛的罪名之一是“敢以乃师讼”，应当处以鞭笞和墨刑。*武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京：北京大学出版社，1999年，第325页。正如王国维先生所言：“周之制度典礼，乃道德之器械。而尊尊、亲亲、贤贤、男女有别四者之结体也，此之谓民彝。其有不由此者，谓之非彝。《康诰》曰：勿用非谋非彝。《召诰》曰：其惟王勿以小民淫用非彝。非彝者，礼之所去，刑之所加也。”*王国维：《殷周制度论》，载《观堂集林》(上)，北京：中华书局，1959年，第477页。

“周礼”在法律样式(即立法司法的基本运行方式)上的体现是“帅刑先考”“议事以制”的“判例法”。*中国的“判例法”是指在没有成文法或者成文法失之笼统不宜于时用的情况下，创制适用判例的一种方法。由于“判例法”是个“舶来”的术语，著者一时还找不到更为本土化的术语来取代之。著者在使用这一外来术语时，并不等于宣布中国古代曾经有过英国那样的“判例法”，就如同我们讨论战国法家的“法治”时，并不等于宣布中国古代曾经有过近代欧洲资产阶级那样的“法治”一样。中国古代的法律实践活动是在封闭的自然的环境中进行的，她所形成的法律文化成果及其法律话语，与近代“舶来”的西法成果之间呈现出隔膜，是十分自然的事情。尽管如此，我仍然认为，人类法律实践活动存在着大致的相通之处。发现不同民族文化的共同点比指出它们的差异性来，有时也许会更有价值。西周的“判例法”是在继承殷商“御事”即判例、先例、故事的基础上形成的，并延续到春秋时代。周人在处理政务和司法时，注意参考和比照殷人的法律原则、成事或判例，即《尚书·洛诰》 所谓“肇称殷礼”，《尚书·康诰》所谓“陈时臬事，罚敝(比)殷彝”、“师兹殷罚有伦”，《尚书·召诰》所谓“先服殷御事，比介于我有周御事”。周人抛弃了殷人典册中神权迷信的形式，取其有利于维护周人统治的内容，简洁地加以移植和借用。春秋末期的晋国叔向曾经批评郑国子产铸刑书，说这种法律违背了先王之制，因为“昔先王议事以制，不以刑辟”(《左传·昭公六年》，“临事制刑，不豫设法”《左传·昭公六年》。“议事以制”之议，即选择；事，指先例、故事；制，裁断。就是说先王是运用创制适用判例的方法来裁判案件的，从来没有预先制定那种明确规定何种行为是违法犯罪又应当承担何种责任的“刑辟”(刑法典)。在法律编纂上是采取“以刑统例”的方法——在五种刑罚后面分别列出曾经处以该种刑罚的先例故事，亦即《尚书·吕刑》所谓“五刑之属三千”。“三千”者非法条也，先例故事也。至于“议事以制”的裁判方法，可以从有关记载中窥视一二：“司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚以辨罪之轻重”(《周礼·秋官司寇·司寇》)、“比叙其事而赏罚”(《周礼·地官司徒·遂师》)、“必察小大之比以成之”(《礼记·王制》)。法官的标准有两项：“直”和“博”。“直能端辨之，博能上下比之”(《国语·晋语八》)。“直”是道德品质，“直能端辨之”，即公平正直、不偏不颇、不畏强暴、忠于职守；“博”是业务水平，即熟知古往今来的判例故事并能准确适中地援用。因此，很多杰出的政治家或官吏都 “求多闻”，“端刑法、缉训典”(《国语·晋语八》)。当时的法官是学习型的法官。学习的内容就是历史典故。即“帅志博闻”、“习于春秋”(《国语·晋语七》)、“心率旧典”、“能道训典”(《国语·楚语下》)、“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”、“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也” (《国语·周语下》)。历史典故就是风俗习惯，而风俗习惯的依据就是天理人情，也就是“礼”。

判例法是宗法贵族政体的产物。世袭制和“帅刑先考”的孝观念保障了判例故事在时间上的一致性。而源于风俗习惯的“礼”为法律实践活动提供了取之不尽用之不竭肥田沃土。

三、变革与继承：法家的“集权法治”、成文法与“纳礼入律”

战国时代，是社会大变革大改组的时代。一批出身卑微但凭着自己的努力而获得土地的平民，构成了社会变革的激进势力。他们的政治代言人是以商鞅韩非为代表的法家学派，他们强烈要求保护自己的人身安全、土地私有权和参与国家政治活动。他们把自己的意志说成是对社会全体成员都是公正无私的“法”，要求用“后天”的人为功利代替“先天”的血缘身份，要求废除“为国以礼”的“礼治”，实行“以法治国”的“法治”。“法治”思潮标志着中国古代社会国民意识的第一次萌动。它的目标是：以按地域划分居民来取代以血缘确定阶级；打破宗法等级与政治等级的合一结构，使土地所有权与行政统治权分离开来；废止分封制与世卿制，建立非世袭的郡县官僚制与专制集权政体。“法治”思潮逐渐兴起，它不断发展壮大，终于开拓了一个新的时代。而集权政体和“成文法”的确立，则标志着古代政治法律的“法家化”。

在春秋战国的特殊历史背景下，儒家与法家两家“为国以礼”的“礼治”与“以法治国”的“法治”之间曾处于整体对立的状态。两者的对立主要表现在三方面：一是政体(政权形式)，即是坚持“世卿世禄”的贵族政体，还是建立“尚贤使能”的专制官僚政体？新兴地主阶级“以法治国”的“法治”，其实质是要求废除宗法贵族政体建立和维护中央集权的君主专制官僚政体，以保护新兴土地所有者的既得利益；二是统治方法，即是坚持“富而后教”、“以德服人”、“以德去刑”的“德治”，还是实行“以力服人”、“严刑酷罚”、“以刑去刑”的“罚治”？法家坚持实行“法治”，赏耕战，罚奸宄，使人们在利益的引诱和刑罚的驱使之下奋力于生产和战争，从而达到强兵富国统一天下的目标；三是法律样式，即是坚持“议事以制”、“刑不可知，威不可测”的“判例法”，还是实行“定分止争”、“妇孺皆知”公之于众的“成文法”。

作为一种行为规范，“礼”与“法”是有差别的。儒家主张的“礼”是适用于具有“骨肉之恩”的“血缘群体”的规矩，而法家主张的“法”则是适用于“好利恶害”的陌生人的“地缘群体”的规矩。这两种规矩或者可以简称为“熟识人的法”和“陌生人的法”，它们之间有对立也有重叠。前者靠风俗习惯和世袭法官的“判例法”来维持，后者靠官僚法官的“成文法”来维持。在表现形式上，“礼”通过风俗习惯的熏陶、教育和“先例故事”来保护，“法”则通过国家正式制定的成文法和司法活动来体现。

但是，应当注意，“礼治”、“法治”除了对立外还有重叠。这个重叠面就是维护社会阶级的差异性和家族的伦理秩序。这对于儒家来说不过是与天地同久、颠扑不破的真理，对于法家来说则是基于统治经验积累的现实觉悟。法家主张的“法治”就其本质而言只是个政治变革的纲领，其矛头始终指向政治领域。一切反对、破坏、诋毁这种政治变革的思想、行为、言论，都在禁止和打击之列。而在社会基层组织领域，“法治”并没有宣布以宗法家族秩序为敌，更没有一般地否定忠孝仁爱等宗法道德观念。正如瞿同祖先生所言：“法家并不否认也不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏的分别及存在，但法家的兴趣并不在这些与治国无关、无足轻重甚至与治国有妨碍的事物上，他所注意的是法律、政治秩序之维持。”*瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京：中华书局，1981年，第282页。在意识形态方面，儒、法两家都程度不同地维护宗法道德规范。两者的差别在于儒家重视忠孝仁爱的内在感情，而法家则重视它们的外在行为。《韩非子·忠孝》指出：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。”相对于“敬”来说，“事”是一种看得见摸得着的客观行为。《商君书·画策》指出：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。”当忠孝礼义都被具体法条加以规定之际，判别某一具体言行是否符合忠孝礼义，就不必琢磨人们的内心世界，只要符合法律规定就行了。这样一来，法家就用法兼容了道德的功能，因为合法的行为同时也就自然成了符合道德的行为。在某种意义上可以说，在自然经济和宗法家族面前，儒家和法家的立场并无本质差别——“儒法两家都维护自然经济和宗法家族结构，只不过方法不同”，“法家自战国初期到末期的发展，与儒家自孔、孟到荀况的发展之间有着微妙的和谐之处。儒、法两家都由理想型转为务实型，儒家容忍集权专制，法家也捍卫宗法等级，他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权，无异于礼治的局部法典化。礼治、法治都是自然经济与宗法社会的产物，两者的差异仅仅在于：儒家是从维护宗法社会到维护自然经济，法家则是从维护自然经济到维护宗法社会，这正是绝妙的异曲同工、殊途同归”。*武树臣等：《中国传统法律文化》，北京：北京大学出版社，1994年，第287、288页。

战国法家不仅缔造了新的集权政体，还创制了新的法律样式成文法。这种法律样式用通俗语言明确规定何种行为是违法、犯罪，行为人又应当承担何种责任。这既有利于百姓自律制止犯罪，又有利于监督官僚的行为。为了使官僚们严格依法办事，保障法律在空间上和时间上的一致性，就要把法律制定得非常详细具体，使法官依法办案犹如做加减法一样简便而准确。同时，司法解释之学是不可或缺的。因此，《法律答问》与《秦律》同时存在是十分自然的。当时法官的标准也有两项：“公”和“明”。“公”是“公端之心”，是道德标准，“明”是“明法律令事”*《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1978年，第22 页。，是业务标准。成文法是继判例法之后出现的全新的法律样式。

法家缔造了新的集权政体的新的法律样式成文法，这并不意味着必然全部排斥历史传统。事实上法家不仅没有一般地否定父系家族伦理秩序，反而十分注意用法律手段维护这种秩序。这一特征在《睡虎地秦墓竹简》中得到较为充分的反映。《睡虎地秦墓竹简》的《为吏之道》，宣传“君怀臣忠，父慈子孝，政之本也”，《秦律》中也有“非公室告”、“父盗子不为盗”、“子告父母，告者罪”、“免老告以不孝，急执勿失”等规定。《封诊式》中的“黥妾”记载着主人要求官府对其婢女施行黥劓之刑的请示公文，“迁子”记载着父母要求官府对其亲子实施断足流放的请示公文。*《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1978年第285、196、195、260、261 页。这些规定与儒家坚持的“孝”、“君臣无狱”、“父子无讼”的古老原则是一脉相承的。秦律维护父系家长的特权和家族秩序，无异于礼的局部成文法化。 这种“纳礼入律”的实践，反映了新兴地主阶级用宗法家族的行为规范来维系统治阶级的社会基础的愿望。

地处西北边陲的秦国，早在商鞅变法之际就在政治变革的同时开始了向东方诸国农耕文化学习的历程。商鞅下令“民有二男以上不分异者倍其赋”，“令民父子兄弟同室内息者为禁”(《史记·商君列传》)，就是为了改变“父子同穹庐卧”的游牧习惯。正如商鞅所说：“始秦戎翟之教，父子无别，同室而居。今我更制其教，而为其男女之别。大筑冀阙，营如鲁卫矣”(《史记·商君列传》)。随着兼并战争的胜利进军，秦国领土不断扩大。治理新的居民除了秦律之外自然还要沿用当地的习俗，而中原的习俗就是礼。秦人接受中原之礼，不仅是出于维护其政治统治的客观需要，也是宣示秦人有资格治理天下和与诸国人民能够融合为一的证明书。而礼的某些原则被国家政权上升为法律条文，正可谓“纳礼入律”亦即礼的局部成文法化。

四、先秦儒家的法律主张：“古代法律儒家化”的实践标准

先秦儒家的法律思想，经过孔子之创始、孟子之延续特别是荀子之创新之后而定型，并且对后世法律实践活动施以巨大影响。

先秦儒家法律思想的内容是经过数百年的继承、变革而形成的。这是一个复杂而丰富的演变过程。正好像韩非是先秦法家思想的集大成者一样，荀子是先秦儒家思想的整理完善者。经过荀子的整理完善，先秦儒家法律思想发生了许多重大变化。这主要表现在：第一，在阶级立场上，孔孟代表从奴隶主贵族演变而来的“封建”贵族的利益，希望通过对劳动人民施行德教仁政以缓和阶级矛盾，从而继续保留贵族的种种特权。荀子则站在新兴地主阶级的立场上，要求清理贵族的世袭特权，让地主阶级和平民有更多机会参与社会管理活动；第二，在政体(政权形式)上，孔孟都坚持贵族政体，反对集权专制政体。荀子则拥护“天下为一，诸侯为臣，通达之属莫不从服”(《荀子·王霸》)的集权官僚政体，主张通过选贤任能来扩大官僚队伍，实现对社会的有效管理；第三，在治国方略上，孔孟主张施行仁政和教化，相对轻视法律和刑罚的作用。施行仁政的目的是改善劳动人民的物质生活条件，使他们对统治者感恩戴德，从而为施行教化创造条件，从而有效约束自己的行为。荀子虽然也主张施行仁政和教化，但是不轻视法律和刑罚的作用。认为对不接受教化者施行刑罚，可以保障和促进教化的实施；第四，在法律的基本原则上，孔孟荀都坚持宗法伦理主义的礼。但是，孔孟坚持的礼是国家与家族统一的一元化的礼，即兼而维护国家领域的宗法贵族政治和家族领域的伦理秩序，即“为国以礼”和“齐之以礼”。而荀子坚持的礼是国家与家族相分的二元化的礼，虽然集权政体取代了贵族政体，但是礼在宗法家族领域仍然处于至高无上的地位。同时，孔孟强调礼的内在的感情色彩，荀子则强调礼的客观规范性，在这个意义上来看，荀子的礼与法家的法已经十分接近了。礼与法终于统一为新的行为规范：“礼法”。如《荀子·修身》指出：“学也者，礼法也”，《荀子·王霸》指出：“礼法之枢要”、“礼法之大分”；第五，在法律样式上，由于孔子坚持贵族政体也就自然坚持“议事以制”的判例法，反对“民在鼎矣”的成文法。荀子坚持集权政体也就自然坚持“缘法而治”的成文法。可贵的是，荀子发现了成文法的不足——不可能饱览无遗有难于随机应变，从而试图加以修正。他提出混合法理论即“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”(《荀子·王制》)。法律样式还涉及“人治”“法治”何者为第一性的法哲学问题，孔孟的“人治”主张只涉及政治领域，荀子的“人治”主张则兼而涉及法律领域。

总之，经过荀子的加工改造，特别是大胆吸收了法家的某些政治主张，从而使先秦儒家的法律思想完成了自我更新、“与世偕行”的历史使命。荀子是先秦儒法结合、礼法合一的先行者，以荀子为代表的儒家已非孔孟纯儒，称之为“儒法家”、“法儒家”亦无不可。荀子的法律思想经过董仲舒的加工以后，实际上成为官方正宗学术。故谭嗣同先生说：“二千年来之学，荀学也。”*谭嗣同：《仁学》二十九，载《谭嗣同全集》，北京：中华书局，1981年，第337页。汉代以后“法律儒家化”中的儒家已不是孔孟之学，而是荀子之学。荀学为西汉以降古代法律儒家化提供了实际的可操作的标准。

五、对西汉以后“法律儒家化”过程的全方位描述

中国古代法律的儒家化过程，大体上以汉武帝时代采纳董仲舒建议，确立儒学为官方正宗学术为其开端，以唐代《唐律疏议》颁布为其终点。从中国法律文化史角度而言，这一过程是中国古代法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术全方位发展成熟的过程，也是中华法系酝酿、磨合乃至最终确立的过程。

(一)从政治法律思想角度来看，“法律儒家化”表现为政治法律思想的儒学化

“汉承秦制”，西汉政权延续了中央集权的君主专制政体和维持这一政体的法律制度，这是继承的一面；汉武帝时确立儒学的官方正统地位，这是创新的一面。延续了集权官僚政体就必然要继续法家的治国方略“以法治国”；定儒学为一尊就必然要用儒家的主张来修正法家的弊端。如果说秦代是专任刑罚的时代，西汉初期是崇尚黄老的时代，那么，汉武帝时则是开启了独尊儒术的时代。秦朝因实行法家政策严刑酷罚导致二世而亡，致使法家思想受到社会的普遍抵制和鞭笞。黄老思想虽然宜于困顿社会的休养生息，但它过于消极，不利于削弱割据势力，巩固中央政权，不利于富国强兵以御外患，不利于大一统王朝的巩固与发展。于是，统治阶级的眼光最后落到儒学上面。儒家既有“礼乐征伐自天子出”(《论语·季氏》)的“大一统”的传统主张，又强调君臣上下尊卑长幼之序；既重视德政教化，又不一般地排斥法律刑罚的作用，这种思想体系既有利于美化王朝的仁民爱物之形象，又有利于维护王朝的根本利益和社会的安宁。于是，儒学便自然得到统治者的青睐。

武帝采纳董仲舒的建议，“罢黜百家，表彰六经”(《汉书·董仲舒传》)，独崇孔子之术。“作书美荀卿”而深明荀学宏旨的董仲舒，名崇孔孟之道而实循荀子之术。董仲舒的政治法律观主要有以下两点：其一，“天人合一”的君权天授说。天子是天之子，天下之圣明，天子承天意以治天下，天子治国失当、滥施刑罚，则天必降灾异以谴告之。这样既满足了帝王要求神化君权和强化中央集权政体的口味，又照顾了儒家限制君主专断的传统主张；其二，“大德小刑”说。天道有阴阳，阳为主而阴为辅，阳为德而阴为刑。故治理国家应以德为主而刑为辅。这样，既神化了儒家“德主刑辅”的传统见解，又暗中把刑法提高到天道之一翼的神圣地位；第三，强调儒家经典和经义对司法活动的指导作用，首倡“春秋决狱”，在清算法家政治弊端的同时，探讨新的司法模式。董仲舒是最早开始系统运用儒家经义指导司法活动的儒家大师。从某种意义上可以说，董仲舒的思想和实践是对荀学的真诚而巧妙的注释。

(二)从司法职业训练角度来看，“法律儒家化”表现为儒学律学化或律学经学化

西汉以后儒家知识分子不断通过举荐、“通经入仕”等渠道进入国家官僚队伍，这不仅实现了孔子“先进于礼乐”(《论语·先进》)、“学而优则仕”(《论语·子张》)的百年梦想，而且还在不断改变官僚队伍结构素质的同时，也悄悄地改变儒家知识分子的传统学风——从深居书斋到关注社会现实问题。因为，在官言官，既然入仕为官，就不能不介入日常政务和司法。此间，伴随着著名宿儒被提拔为三公重臣，董仲舒创始的“春秋决狱”之风也起着推波助澜的作用。与“春秋决狱”之风并驾齐驱的是“引经注律”的活动。据《晋书·刑法志》载，汉代法律，世有增损，集类为篇，结事为章，“后人生意，各为章句。叔孙通、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。”深谙儒家经义的名儒们，将探寻微言大义、字斟句酌的看家本领，施用于法言法语之际，而这些活动曾经是法家津津乐道而被儒家视为旁门左道的雕虫小技。这实际上是对战国法家“以法为教，以吏为师”(《韩非子·五蠹》)主张的第二次推广！乐此不疲的儒生们早把孔夫子“重德轻刑”的教诲忘置脑后了。“后进于礼乐”、子继父业的文吏们开始倾心学习儒家经典了，而“先进于礼乐”的儒家知识分子也逐渐熟悉日常政务。实践与理论的深层次结合促进了司法官吏群体的专业化进程。其结果是法家式的文吏与儒家知识分子的深层次的交融，最终完成了司法群体的“儒法化”或专业化。司法群体专业化的副产品就是儒学的律学化或律学的经学化。

(三)从刑法典编纂沿革角度来看，“法律儒家化”表现为宗法礼制的逐渐成文法化

以荀子为代表的新儒学，自其诞生之际就吻别了久仰的贵族政体转而颂扬集权王朝，同时以前所未有的清醒和远见去构筑新的法律知识系统。由于儒家对社会生活的深切理解，对家族这一社会存在的政治意义的清醒认识，这些都有利于促使古老的民间之礼登上政治法律的殿堂，最终导致礼的精神和原则不断制度化法律化。汉代以降的国家立法走的就是这条路。汉代贾谊的“刑不上大夫”的“阶级论”被采纳，可以说是个开端。此后便一发不可收拾。比如“除异子之科使父子无异财”(《晋书·刑法志》)，既是对秦法“民有二男以上不分异者倍其赋”的否定，又是对儒家孝义的强化。及至“八议”、“以服制论罪”、“子孙违犯教令”、“犯罪存留养亲”、父母在禁止“别籍异财”、“同姓不婚”、“义绝”、“七出”、“三不去”、“八议”、“官当”、“十恶”等体现儒家伦常精神的内容，逐渐变成法律条文或制度。一直到“一准乎礼”(《四库全书总目·政书类·法令之属》案语)的唐律的诞生，终于宣告刑礼合一，“出礼则入刑”(《后汉书·陈宠传》),可谓大功告成。在世界主要法系当中，只有中华法系通篇洋溢着古老的伦理主义的浓烈色彩。唐律的那些“一准乎礼”的法律规定，大都不是立法机关的创制，而充其量只是一种整理。因此，它使寻常百姓感受到那些见惯不惊、耳熟能详的乡间礼俗，一夜之间都变成了庄严肃穆的法条。比如，按照乡间礼俗，婚姻的缔结和解除要遵照“七去三不去”的原则，《唐律》照单录之；按照民间礼俗，“子不复仇非子也”。 《唐律》规定：父为人所杀而私和者罪之；按照民间礼俗，父母在，“不有私财”，《唐律》有禁止父母在子女“别籍异财”和“私辄用财”之制；按照民间礼俗，身为子孙应服从父母祖父母之指挥，《唐律》有“子孙违犯教令”之罪；按照民间礼俗， “闻丧即须哭泣”，《唐律》有闻父母夫丧“匿不举哀”之罪；按照民间礼俗，“事亲有隐无犯，” 《唐律》有侮骂、殴打、状告父母祖父母之罪；按照民间礼俗，身为子孙对其父母、祖父母应当“以其饮食忠养之”，《唐律》有“供养有缺”之罪，等等。*(唐)长孙无忌撰：《唐律疏议》，刘俊文校，北京：中华书局，1983年。可以看到，经过历代王朝的立法实践，那些本来在民间流传既久的，曾经被儒家经典记载或讨论过的，靠着道德自律和乡里组织调节的各种风俗习惯，都一一地披上法律的盛装，闪烁着王法的威严。这一过程，正是民间礼俗的成文法化。

(四)从法律样式角度来看，“法律儒家化”表现为儒家提倡的“混合法”理论逐渐社会化

代秦而立的西汉统治集团牢记暴秦以严刑酷法速亡的前车之鉴，故尔政缓法疏。其结果是法律缺失。汉武帝时儒家思想复兴且与现行法律之间每每发生冲突。这些情况都为创制和适用判例进而形成“混合法”提供了前提。西汉是判例法的草创和混合法的酝酿阶段。一定数量的成文法律和大量的“春秋决狱”和“决事比例”共同勾勒出“混合法”的雏形。以解决特殊案件而产生的“春秋决狱”，无意间使儒家经义高于法律之上。由于律典有限，法官在裁判中常常援引相近的律令，从而形成大量“决事比”。 经过朝廷核准的“春秋决狱”和“决事比”，与成文法共同构成基本的法律渊源。这种创制适用判例的新方法与其说是用儒家法律思想浸润改造当时的司法实践，不如说是对古老判例法的旧梦重温，和对“混合法”格局的第一次速描。如果说“判例法”时代培养了一批善于思考和将立法寓于司法之中的法官，“成文法”时代则造就了一批博闻强记、长于操作的执法工匠式的法官的话，“混合法”时代则要求培育两者相结合的更高层次的司法群吏。这种实践，其实都是在应验荀子的预言——“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”(《荀子·大略》)。

西汉时期形成的“混合法”格局意义重大。因为它反映了法律实践活动的规律性，既克服了成文法、判例法的天然缺欠，又发扬了两者的优点，从而有效发挥了法律对国家社会的积极作用，同时也体现了中华法系的优越性。简言之，从西汉至明清的整个封建时代，大都实行以“成文法”与“判例法”相结合为特征的“混合法”。在社会稳定、“成文法”宜于时用之际，则成文法便发挥支配作用；在相反的情况下， “判例法”(表现为故事、决事比、断例、判例等)则起支配作用。由于成文法的天然欠缺(既不能饱览无遗有难于随机应变)，从而使判例成为不可或缺的伙伴。被朝廷核准的判例一方面弥补成文法的空白，一方面又阐释着法言法语之所谓。判例积累到一定程度，又被成文立法所吸收。如此循环往复、未有穷期。

西汉创始的“混合法”经过长期磨合、总结、提高，至唐代最终确立。其代表性成果就是《唐律疏议》。如果说西周春秋的法律编纂方式是“以刑统例”，战国秦朝是“以罪统刑”的话，那么，《唐律疏议》则是律例合典。这种编纂方式，既凝结了法律专门家群体的集体智慧，又反映了中央朝廷和广大官员对法律生活的理性认识，又能够为寻常百姓所知晓，是一种易于被全民族接受、理解、掌握和传播的知识体系。《唐律疏议》毕其功于一役，既完成了民间礼制的成文法化，又完成了中国古代法律样式的儒家化即“混合法”化。美国法学家博登海默说，只有那些克服了法的过于僵化性和过于灵活性的法，才是伟大的法。*[美] E. 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，第392页。日本法学家穗积陈重说，只有能够将人的作用和法的作用有机结合的法，才堪称永恒的法。*[日] 穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第53页。这种伟大而永恒的法就是中国的“混合法”。

结束语

人类法律实践活动非常丰富。运用法律文化的视角描述中国古代法律实践活动的宏观状态，也许是值得尝试的方法。中国古代法律文化是在自然的环境中形成的，它在空间上所表现多样性和时间上表现的一致性，为我们探讨中国古代法律历史发展的阶段性和整体规律，提供了可能。包括儒家、法家在内的古代思想家为探讨这些规律付出心血并取得有益成果，对我们今天的思考仍有深刻启迪意义。如何把古人的结论和大量史料特别是新出史料结合起来，以再现中国古代的法律实践活动，并发现其规律性，是当今学者共同面临的课题。

[1]陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》，石家庄：河北教育出版社，2002年。

[2]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京，中华书局，1981年。

[3]王国维：《殷周制度论》，《观堂集林》(上)，北京：中华书局，1959年。

[4](唐)长孙无忌撰：《唐律疏议》，刘俊文校，北京：中华书局，1983年。

[5]武树臣等：《中国传统法律文化》，北京：北京大学出版社，1994年。

[6]郝铁川：《中华法系研究》，上海：复旦大学出版社，1997年。

[责任编辑：李春明]

Reformation,InheritanceandtheEvolvementofLaw:ACulturalAnalysisofConfucianizationoftheAncientChineseLaws

WU Shu-chen

(Law school, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Confucianization of the ancient Chinese law; regime; statute law; case law; mixed law

武树臣，山东大学人文社会科学一级教授，博士生导师(济南 250100)。