我国新《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的不足及其完善

陈光耀 蓝漪露



我国新《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的不足及其完善

陈光耀 蓝漪露

2012年通过的新《刑事诉讼法》，将技术侦查作为单独的一节进行了规定，这是技术侦查法治化发展的里程碑，对于人权的保障具有重要意义。从此，技术侦查从幕后走向了台前，取得了合法性，通过技术侦查取得的材料具有了证据资格，有关的法律程序也进一步健全；但是，新《刑事诉讼法》关于技术侦查的规定也存在概念模糊、适用范围单一、适用条件宽松、证据材料使用不科学等问题，在实务操作中易导致技术侦查权的混乱、滥用，从而侵犯公民的基本权利。因此，需要明确技术侦查概念，正确界定技术侦查与秘密侦查、控制下交付的关系；规定技术侦查合理的适用范围标准和严格的适用条件；采取有效措施，在保密的同时保证被告人的知悉权、质询权。

技术侦查； 新《刑事诉讼法》； 不足； 完善

技术侦查措施是侦查机关打击犯罪的手段之一。从《中华人民共和国国家安全法》颁布，技术侦查便措不断走进立法视野中。2012年通过的新《刑事诉讼法》，从更高的法律位阶上对技术侦查进行了规定，相对之前国家安全法、警察法的规定有巨大进步。但是“宜粗不宜细”的立法思路也导致了技术侦查相关规定过于原则化，在实践中缺乏操作性。

一、新《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的突破和取得的进步

新刑诉法的规定解决了技术侦查所面临的尴尬局面，使得“技术侦查”由只是侦查机关侦破案件的侦查手段上升为法定侦查措施；使得技术侦查真正走进诉讼程序，为技术侦查的适用提供了法律依据；使得技术侦查的作用不仅仅用以获取侦查线索，通过技术侦查取得的材料能够作为证据使用。新刑诉法关于技术侦查的规定是对侦查制度重大完善，在法律上对技术侦查予以认可、规制，有利于技术侦查的规范化发展。①张保平：《技术侦查、秘密侦查入法:局限与修改建议》，《中国社会科学报》2011年10月18日，第012版。

1．技术侦查取得了合法性。在新《刑事诉讼法》之前，《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国人民警察法》对技术侦查作出规定，授予国家安全机关、公安机关技术侦察权，技术侦查仍面临合法性的考量。首先，这两部法律关于技术侦察的立法本身存在合法性问题，技术侦查是对公民隐私权、住宅安全权、通讯自由权等基本权利的限制和剥夺，只能在全国人大制定或是全国人大常委会解释的基本法中加以规定，而国家安全法和警察法均是由全国人大常委会制定的法律，并非基本法，法律效力位阶低，无权对公民的基本权利进行限制和剥夺②孙赟昕：《关于秘密侦查诉讼法制化的思考》，《武汉公安干部学院学报》2011年第4期。；其次，避开第一点不谈，技术侦察没有得到刑事诉讼立法的认可，即使作为侦查机关在侦破犯罪过程中获取犯罪线索的手段，也不能作为刑事诉讼中的侦查措施存在于起诉、审判阶段。基于以上两点的考虑，在新《刑事诉讼法》之前，技术侦查在合法性上一直受到质疑，法律依据的缺失使得技术侦查在侦查实务中带有灰暗色彩。新《刑事诉讼法》关于技术侦查的规定解决了上述问题，实现了技术侦查的合法化，使得技术侦查作为一种新的侦查措施正当地应用于侦查工作。符合法定程序的技术侦查在刑事诉讼中获得了法律支持，发挥了应有的功能、作用；违法采取的技术侦查措施在审判中被合理排除，从而满足了当下打击犯罪、侦破案件、收集证据、指控犯罪嫌疑人的需要，实现犯罪控制与人权保障的平衡。

3．技术侦查的法律程序进一步完善。在新《刑事诉讼法》之前，技术侦查在整个的诉讼程序中，只是在“侦查”阶段作为获取线索的手段使用，没有法律对其实施程序作出具体细化规定。安全法、警察法仅仅简单规定国家安全机关、公安机关可以因侦查工作的需要，经过严格的批准手续即可采取侦察措施，没有明确适用的范围、对象、实施期限等一系列具体程序性事项，只是以“经过严格的批准手续”一带而过，直接导致侦查机关裁量权无限膨胀，采取技术侦查的适用范围、种类、对象、期限由安全机关、公安机关任意解释，没有任何规制可言，非常容易导致技术侦查的滥用，公民基本权利受到严重威胁。新《刑事诉讼法》填补了技术侦查实施程序的法律空白，对采取技术侦查作出具体程序规定：主体法定——公安机关、检察机关有权对一些特殊的犯罪采取技术侦查措施；适用范围特定——侦查机关只能对特定范围内的案件采取技术侦查措施；实施期限严格——得到批准后的有效使用期限是三个月，对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，需要批准，而且每次不得超过三个月；技术侦查种类、对象确定——根据侦查的需要，对案件中某人申请采取某种技术侦查措施，经批准决定后不得变更对象和技术侦查种类。新《刑事诉讼法》通过明确技术侦查实施的具体程序事项从而限制了侦查机关的权力，促进了技术侦查规范化发展。

二、新《刑事诉讼法》关于技术侦查规定的不足

新《刑事诉讼法》关于技术侦查措施规定中存在的问题与不足，主要存在以下四个方面：

1．新《刑事诉讼法》对技术侦查概念的规定比较模糊。新《刑事诉讼法》虽然将技术侦查作为单独的一节，就有关程序性事项作出了规定，但没有条文针对技术侦查的概念作出界定。第一百四十九条提到“技术侦查措施种类”这个概念，规定根据侦查需要批准决定采取技术侦查措施的，要确定技术侦查措施的种类，而对“技术侦查措施种类”具体内容一字未提。在科学技术日新月异、快速发展的当今社会，技术手段多样而且不断更新，如果不明确规定具体类目，容易导致只要是侦查机关需要的技术手段，均可以作为“技术侦查措施种类”之一“合法”采取，从而无形中放大了侦查机关的裁量权，容易导致实践中对技术侦查手段的滥用。

在国外，并无技术侦查这个概念，技术侦查在外国法律条文中存在的形式是我国法律条文、学术研究使用的“技术侦查”概念所包括的具体种类。如1985 年, 英国议会通过了规范通讯截获的法律，即《通讯截获法》。1968 年，美国制定《综合整治犯罪与街道安全条例》，禁止任何人在没有法院授权的情况下以电子的、机械的或者其他类型的设计装置，来达到窃听或者企图窃听谈话和电话线传输的目的。德国刑事诉讼法典规定了分别侦听、秘密录音录像和截获通讯等技术侦查措施。*宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000 年第3 期。意大利刑事诉讼法第266条对窃听作出规定。*黄风：《意大利刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，1994年，第89页。从以上几个国家关于技术侦查措施的立法可以窥其一斑，在国外并不是将侦听、电子监控、通讯截获、秘密录像这些特殊的侦查手段统一以“技术侦查措施”规定在法律中，而是将各个种类技术侦查措施的适用问题进行分别单独规定。这样就使得不同环境下技术侦查的具体使用，有了明确的具体的法律约束，能够保证技术侦查手段运用的及时性、有效性和受制约性，值得我们学习借鉴。

关于技术侦查的概念，国内存在广义、狭义之争。广义上的技术侦查是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。它既是指在刑事侦查中运用某些技术手段, 如在勘验、检查中某些仪器设备的使用, 为鉴别和判断某些事实而进行鉴定等；又专指侦查中某些特殊手段的运用,而不是一般意义上的鉴定活动或勘验、检查中某些仪器的使用。*宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000 年第3 期。广义下的概念只强调技术侦查的技术性，有秘密性的技术侦查和公开使用的技术侦查这两个方面。1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》、1995年颁布的《中华人民共和国警察法》，相继使用了“技术侦察”这个概念，根据有关的解释，国家安全法和警察法所规定的技术侦察,是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦察措施, 包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的专门技术手段。*宋英辉：《刑事程序中的技术侦查研究》，《法学研究》2000 年第3 期。此种理解就是狭义上的技术侦查，有学者即坚持这种观点，认为“所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听(俗称窃听)，秘密录像、秘密拍照，用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段”*谢佑平、万毅：《刑事侦查制度原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2003 年，第246 页。。可见，学界关于“技术侦查”的概念无统一认识，恐怕这也是我国新《刑事诉讼法》没有明确技术侦查概念的一个重要原因，这必然导致实践中的模棱两可。

2．技术侦查、秘密侦查、控制下交付的排置方式不科学。技术侦查与秘密侦查、控制下交付三个概念在外延上不是简单的包含关系。技术侦查概念有广义与狭义之分，学界无统一认识。有学者就认为秘密侦查分为三种：技术类侦查措施、诱惑类侦查措施、派遣秘密调查人员类侦查措施，主张技术侦查是秘密侦查措施的一种。*唐磊、赵爱华：《论刑事司法中的秘密侦查措施》，《社会科学研究》2004 年第1期。在未清晰界定技术侦查时，将秘密侦查放在“技术侦查措施”之中规定不合适。另外，将控制下交付放在技术侦查规定之下也不合适。控制下交付是在与毒品犯罪作斗争的过程中产生的一种侦查手段、策略，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，将“控制下交付”定义为“一种技术，即在一国或者多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入领土，以期查明涉及按本公约第三条第1款确定的犯罪的人”*引自王国民：《试论控制下交付的概念及其与诱惑侦查之界分》，《江西警察学院学报》2011年第3期。。在我国，一个普遍接受的定义是：“控制下交付是指禁毒执法机关在明知毒品运输的情况下，仍然允许其继续运输，或是在查获毒品后，采用伪装手段，使毒品继续‘正常’运行，同时秘密监控其运输过程和交付地点， 以期将贩毒人员一网打尽的侦查策略。”*公安部政治部编著：《禁毒教程》，北京： 警官教育出版社，1998年，第133页。《联合国打击有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》对控制下交付也做出界定。控制下交付是在发现非法或可疑货物时暂时允许通过而不扣押，以期扩大侦查、查明整个犯罪过程、逮捕所有犯罪分子并获取犯罪证据的一种侦查策略、手段。虽然《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将控制下交付定义为一种“技术”，但控制下交付不是像电话监听、电子监控、秘密拍照或录像等纯粹上的完全依托某一种技术开展的独立侦查行为。实施控制下交付手段，不可避免需要使用电话监听、电子监控、秘密拍照或录像等技术手段，各种技术手段是实施控制下交付的基本物质条件，是控制下交付实现侦查目的的工具。

3．技术侦查的适用范围标准单一、适用条件宽松，影响技术侦查充分发挥作用。技术侦查是应对当下犯罪复杂化、多样化发展，组织性、技术性、隐蔽性不断增强而不得不采取手段，是“必要的恶”。技术侦查适用的范围都是社会危害性严重、侦破难度大、取证困难的案件。具有以上这两个特点的案件，一是具有严重危害性的特定类型的犯罪案件，如危害国家安全犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪，这些类型犯罪的组织性、隐蔽性、技术性上较强，侦查难度一般都很大；二是一般犯罪的恶劣情况，这些犯罪案件的侦查线索少、社会影响大。新《刑事诉讼法》只规定了严重危害社会的特定类型的犯罪案件，采取的标准是案件类型，用案件类型来区分犯罪的危害程度、侦查难度，进而决定具有适用技术侦查措施必要性的案件范围。仅采取此标准是不科学的，不是只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪案件等重大犯罪的侦破难度大，抢劫、杀人、强奸等一般犯罪的特殊情形也具有采取技术侦查的必要性。采用“案件类型”单一标准必然导致适用范围规定的不全面，不能满足侦查实践的需要，影响技术侦查发挥应有的作用。另外，新《刑事诉讼法》关于适用条件的规定宽松，新《刑事诉讼法》规定的“根据侦查犯罪的需要”主观性很强，是否只要符合法律规定范围的犯罪案件都可以采取技术侦查措施？答案是否定的，技术侦查措施具有技术性、秘密性的特点，侵犯性、强制性强于传统侦查手段，应该作为打击犯罪、侦破案件的最后策略，是不得已而采取的侦查措施。应该增加技术侦查适用条件的严格性，规范其使用。

4．关于证据材料使用的规定不尽科学合理，侵犯了被告人的知悉权、质询权，不能保证证据的真实性、合法性。新《刑事诉讼法》的第152条规定，在庭审质证上体现出两个特性：一是限缩质证原则，即如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或可能产生其他严重后果的，不遵循正常的证据审查、判断规则与程序，对证据材料采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护处理措施，不公开部分涉密信息或在半公开的情况下进行质证；二是庭外核实程序，即在采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施进行质证后，仍不能有效保护有关人员的人身安全、避免严重后果产生的，则由审判人员在庭外对证据进行核实。这些规定，具有如下缺陷：第一，通过技术侦查措施获取的材料在质证时不具有庭外核实的必要性。通过深入分析会发现，采取电话监听、窃听后获得的声音材料，采取电子监视获得的视频材料，秘密拍照获取的照片，密搜密取获得的证据材料，邮件检查获取的电子证据等所反映的信息，均是关于犯罪嫌疑人的，通过这些技术侦查获取的证据材料中基本不含有关侦查人员、相关技术方法、细节的信息，在形式上都属于物证、书证、视听资料等常规证据种类，不因通过技术侦查这种特殊手段而产生新的证据形式，公开后对侦查人员人身安全的威胁并不严重。*程雷：《〈刑事诉讼法〉修正案技术侦查证据使用条款解读》，《中国社会科学报》2012年3月28日，第A07版。庭外核实程序适用的应该是通过秘密侦查、控制下交付所获取的证据材料的使用，通过这两种特殊侦查措施获取的材料中会存在大量侦查人员的信息，而并不是所有通过技术侦查措施获得的材料都含有此类信息。第二，完全可以通过限缩举证防止不良后果的产生。通过技术侦查措施获取的材料可能含有涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容，在证据材料的使用、庭审质证过程中可能侵害国家、被告人以及其他人的权益；采取技术侦查措施所必需的申请书、批准书等程序要件中可能包含侦查人员、技术的信息。但这两种证据材料完全可以通过文件处理的保护方式达到保密的目的，能够防止信息暴露而产生严重后果。第三，新《刑事诉讼法》关于限缩质证、庭外审核的规定过于简洁，难以保证证据的真实性、合法性。法律条文没有区分具体情况而分别规定，法官裁量权过大，“限缩质证”在实践中可能出现“不质证”，庭外审核也有可能流于形式，被告人的诉讼权利不能得到充分保证。而且技术侦查措施是在秘密的情况下实施的，侦查对象不知情，不能行使在场监督权，不合理地限制被告人的知悉权、质询权会影响对证据材料的审查，证据的真实性、合法性无从保证。虽然技术侦查的秘密性较强，使用不当会产生严重后果，但是这并不意味着要不合理剥夺被告人的诉讼权利。

三、完善新《刑事诉讼法》有关技术侦查规定的建议

鉴于技术侦查对人权保障的重要意义，我们必须克服其缺陷和不足，采取有效措施，完善新《刑事诉讼法》关于技术侦查的规定。

1．明确技术侦查的概念，正确表述技术侦查与秘密侦查、控制下交付的关系。一方面，采用明确化的技术侦查概念。技术侦查受到广泛的关注并作为单独的一节在新《刑事诉讼法》中进行规定，源于技术侦查对公民基本权利的侵犯性。只有秘密性的专门技术手段才有必要通过《刑事诉讼法》进行具体、单独、严格的规定，对于一般的技术性的侦查手段，如勘验、检察、鉴定、测谎等这些在侦查过程中惯用的技术手段，没有必要进行如此严格的规制，即便进行相关立法，也应该分别规定，不能与监听、监控等特殊技术手段混合在一起。新《刑事诉讼法》中“技术侦查”的内涵，应是运用秘密性专门技术手段进行的独立侦查行为，包括应用电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查、通讯信息追踪等特殊手段的各种侦查行为。立法应该通过列举的方式将技术侦查措施的种类予以明确，清晰界定技术侦查的外延，以便于有效控制实践中技术侦查措施的种类，防止侦查机关轻易将某种技术手段应用于侦查工作。另一方面，选择科学合理的节名。通过第二部分对于技术侦查与秘密侦查、控制下交付关系的分析可以得出如下结论：三种侦查措施是一种平行的关系，在实施秘密侦查、控制下交付时有可能利用技术侦查措施的某种或者某几种技术手段。因此，新《刑事诉讼法》将“技术侦查措施”作为第二章第八节的节名，同时规定技术侦查、秘密侦查、控制下交付三种侦查措施不尽科学合理。这三种侦查措施都是应对复杂、恶劣犯罪活动的特殊侦查手段，将这三种侦查措施用“特殊侦查措施”来表述的提法较为恰当，将这三种侦查措施放在同一节规定，可以将“特殊侦查措施”作为节名，澄清技术侦查、秘密侦查、控制下交付三种特殊侦查措施的关系，增强实践中的可操作性，避免使用的混乱。*董林涛：《论特殊侦查制度的立法构建——以完善〈刑事诉讼法修正案(草案)〉为出发点》，《上海政法学院学报(政法论丛)》2012年第1期。

3．采取正当的保护措施，在保密的同时保证被告人的知悉权、质询权。通过技术侦查措施获取的材料与通过常规手段收集的证据材料，在形式和内容上并无实质区别，而且不需要通过侦查人员作为证人向法庭提交证人证言的方式举证，因此，在使用证据材料时可以采取将证据内容与技术侦查的过程、技术方法相剥离的方法*刘燕、张晶：《论特殊侦查取得证据的使用——〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉第35 条的适用》，《山东警察学院学报》2011年第1期。，如果没有需要保密的信息，可以将证据内容直接作为证据使用。以秘密拍照为例，可以在不公开密拍人的情况下直接出示密拍照片，作为证据使用。另外，通过技术侦查措施获取的材料，其内容基本不涉及侦查人员、技术细节信息，即使存在关于侦查人员、技术信息，可以采取覆盖、删除的保护措施。对于材料中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私信息，应该首先考虑采取不公开审理，保证庭审质证过程中秘密、隐私不会泄露；不公开审理仍会产生严重后果的可以对相关保密信息进行删除，在以上保护措施都不能达到防止证据材料使用导致严重后果产生的情况下，才能够采取庭外审核程序。不过，通过技术侦查措施收集的证据在质证时需要庭外审核的必要性基本上不存在，需要严格控制实践中的应用。总之，对证据材料可以采取保护措施，但原则上依然要经过交叉询问的正常质证环节。

为充分保证被告人的知悉权、质询权，应加强对技术侦查的事后监督。为防止技术侦查措施的执行者有意或无意地歪曲侦查对象的原意，应该加强对技术侦查的事后监督，须将作为认定犯罪事实的证据材料在开庭前一定期限内向辩方公开，辩方可以审查并提出异议。*柯昌林、曹斌、吴晖：《职务犯罪技术侦查与证据采信》，《湖南科技学院学报》2011年第7期。如我国澳门地区刑事诉讼法典第173 条第3 项规定：“嫌疑犯及辅佐人，以及谈话被监听之人，均得查阅有关笔录，以便能完全了解笔录与录音的内容是否相符”，赋予辩护方充分的阅卷权，可以查阅、复制、摘抄证据材料，为辩方在庭审中辩护提供条件，保障辩方的辩护权，以保证用于认定犯罪事实的证据的真实性、合法性。庭审质证认定的违反法定程序实施技术侦查收集的证据材料，要依据非法证据排除规则不予采信。技术侦查的特殊性，并不意味着其在诉讼程序中要受到“优待”，仍然要遵循证据规则。

[责任编辑：李春明]

LimitationsofandImprovementsonTechnicalInvestigationProvisionsintheNewCriminalProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina

CHEN Guang-yao LAN Yi-lu

(China University of Political Science and Law, Beijng 100088, P.R.China)

Promulgated in 2012, the newCriminalProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina, for the first time, has a separate section for technical investigation which has been in practice for quite a while. This provision is considered a milestone in the legal development of technical investigation and carries great significance to human rights protection. Now evidentiary materials obtained through technical investigation have the full power of legal evidences, which is suggestive of the further improvement of related legal procedures. However, the provisions on technical investigation in the newCriminalProcedureLaware still subject to several deficiencies, including vagueness of concepts, vacant configuration of power of approval, single criterion of application, vague conditions of application, unscientific application of evidentiary materials. In practice, these deficiencies could easily cause confusion and abuse of technical investigation which could infringe on basic human rights. Therefore, efforts should be made to clarify the concept of technical investigation, clearly define the relation between technical investigation and covert investigation as well as controlled delivery. The scope and conditions of the application of technical investigations should be clearly identified and defined. In addition, effective measures must be taken to guarantee confidentiality while safeguarding the rights of information and inquiry of the defendant.

technical investigation; the newCriminalProcedureLawofthePeople’sRepublicofChina; deficiency; improvement

陈光耀，中国政法大学法学院研究生(北京 100088)；蓝漪露，中国政法大学法学院研究生(北京 100088)。