论合作开发房地产中的物权认定与债务承担

王洪平

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

论合作开发房地产中的物权认定与债务承担

王洪平

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

房地产合作开发不仅涉及到合作合同的成立与生效问题，还涉及到合作开发中的物权认定及债务承担等诸多重要问题。就物权认定而言，笼统地认为合作各方对合作开发的房地产和房地产项目拥有共有权是不准确的，应分别不同的合作类型、物权种类、履约阶段等进行具体分析。就合作债务的承担而言，同样应结合合作类型加以具体分析。但就以一方名义进行的单方开发经营型而言，将合作债务科以合作各方以连带责任是恰当的。

合作开发房地产;物权认定;债务承担

在我国的法律上，“合作开发房地产”本属于“合作建房”的范畴，但随着时代的发展，二者渐行渐远，前者已经成为独立于后者之外的一类新型房地产开发经营模式。虽然《城市房地产管理法》早已赋予合作开发房地产以合法地位，但有关房地产合作开发的法律规范体系却始终没有建立起来，这是导致房地产合作开发实践无序化和失范化的一个根本原因。最高人民法院历来是从“合作开发合同”的成立和有效性角度看待和规范房地产合作开发行为的，这一规范视角固然重要，但显然失之片面。当下，既然房地产合作开发行为的有效性已被立法一般性地予以确认，那么规范的重点就应相应地后移，转换到合作合同有效成立之后的适当履行、收益分配、责任承担、物权变动等方面。目前，在房地产合作开发已经成为一种普遍的开发模式的背景下，伴随着政府对房地产开发干预的日益深入，我国的房地产业正在从失范无序逐步走向规范有序，与之相伴而来的，将是大量的项目泡沫被挤破，由房地产合作开发而引发的纠纷也将大量产生。因而，未雨绸缪地提出并深入研究这个问题就显得十分必要而迫切。有鉴于此，笔者在对实践中常见的房地产合作开发类型进行初步总结的基础上，试就合作开发房地产中的物权认定和债务承担两个问题提出自己的观点。

一、合作开发房地产的常见类型

我国的房地产合作开发形式多样，无一定之规。合作双方或多方基于不同的合作目的和合作基础，随机组合出了众多的开发模式和合作类型。抛开中外合作开发不谈，单就内资合作而言，对物权认定和债务承担具有影响的常见类型，大致有如下几种:

(一)项目公司型与合同合作型、合伙联营型与协作联营型

根据合作方是否选择组建独立的经济实体和法律实体，可以分为项目公司型与合作合同型两类。项目公司型合作是指合作各方作为股东以出让的国有土地使用权、资金等出资入股，就特定项目的开发组建具有独立法人地位的项目公司，并以项目公司名义取得房地产开发资质(一般为暂定资质)和以项目公司名义从事实际的开发经营活动的合作类型。合同合作型是指合作各方通过签订合作开发房地产合同的方式，约定以出让的国有土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险的合作类型。就合同合作型而言，根据合作方合作关系的密切程度的不同，又可以分为合伙联营型和协作联营型两类。这一分类的依据是《民法通则》第52条和第53条关于联营方式的规定，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》进一步确认了这一分类。

(二)共同开发型与单方开发型、共同经营型与单方经营型①为简练起见，下文在必要时，将这两种类型合称为“共同开发经营型与单方开发经营型”。

严格来说，房地产开发与房地产经营是两个分别独立的概念，“开发”侧重于实物的建造，“经营”侧重于实物的用益和转让。根据合作各方是否以共同的名义从事房地产开发和经营，可以作出这一分类。实践中往往以合作各方是否组建“联建办公室”、“合作开发办公室”等联合管理机构作为区分共同开发、经营还是单方开发、经营的依据，这实际上并不准确。区分共同开发、经营和单方开发、经营的关键是看开发、经营的名义是合作各方的共同名义还是合作一方的单方名义。严格意义上的共同开发、经营，是指合作各方以共同的名义办理项目报建审批、拿地(或通过合作一方转让的方式将单方用地变为双方共有用地)、规划审批、施工许可、工程招投标、预售许可、房产销售等。但现实中，共同开发、经营与单方开发、经营往往搅在一起，如土地使用权始终在一方名下而未作变更登记，以合作一方的名义对外签订施工合同、办理预售许可证、签订商品房买卖合同等，这种实际情形的复杂性给物权认定和债务承担带来了诸多问题和困难。

(三)双方合作型与多方合作型、简单合作型与复合合作型

房地产合作开发的当事人可能是两方主体，也可能是多方主体，由此可以分为双方合作型与多方合作型。若是双方合作型，法律关系就相对简单一些，往往是一方出地、另一方出资，二者的关系较容易理顺。但若是多方合作型，往往就比较复杂了，可能一方为多数主体，也可能双方都是多数主体，这就不仅仅涉及到出地和出钱双方之间的法律关系，还要涉及到每一方中多数主体之间的内部关系。就多方合作型而言，根据合作各方是一次性同时签订一份合作合同还是合作一方基于合作相对方的同意而于事后又与第三方就同一项目签订合作合同，又可以再分为简单合作型与复合合作型两类。在实践中，复合合作型因其法律关系的复杂性最易引发纠纷，如合作一方与第三方签订的合作合同的效力问题、后加入的第三合作方与原合作合同的另一方的关系问题、三方当事人对外债务的承担问题等，都是实践中的焦点和难点问题。

(四)集体土地型与国有土地型、划拨土地型与出让土地型

这是根据土地所有权的性质和取得方式所作的分类。严格来讲，根据我国现行法律法规的规定，集体建设用地使用权不得进入土地一级市场，一方以集体土地使用权出资合作开发房地产会因违反法律法规的禁止性规定而无效。但我国大量的房地产开发项目却是置法律的强制性规定于不顾，数量庞大的“小产权房”的存在即是明证。因此，在划分合作开发房地产的类型时，绝不能忽略集体土地型与国有土地型这一类型划分。就国有土地型而言，因国有土地使用权的设定取得有划拨与出让两种方式，从而又带来了划拨土地型与出让土地型两种合作类型的划分。根据我国现行法的相关规定，划拨的土地是禁止转让的，因而原则上以划拨土地作为出资合作开发房地产的，合作开发合同属无效合同。但作为例外，划拨土地在补办了相关的出让手续后，仍不失其财产性，因而在满足特定条件的前提下，在划拨土地上成立的房地产合作开发合同，也属有效合同。

(五)利润分配型与实物分割型、提前购入型与股权转让型

这是根据合作双方收益分配方式及收益实现方式所作的分类。如果合作双方约定，待项目实现销售利润后，合作双方根据一定的比例分享利润的，则为利润分配型合作。如果合作双方约定，待项目建成后，双方根据约定的比例或者一定的数量分割房屋面积或者分别获得施工图纸上指定的房屋的，则为实物分割型合作。提前购入型与股权转让型本为中外合作开发房地产实践中常见的合作类型，但自上世纪九十年代以来，逐渐为内资合作所广泛借鉴。所谓提前购入型，是指在以分配所建房屋面积为分配方式的合作开发中，合作一方将自己根据合作合同所应得的房屋面积在工程竣工前转让给合作他方，合作他方提前购入该房屋面积，并支付价款的合作类型。②朱征夫:《中外合作开发房地产中的几个法律问题》，《武汉大学学报》(人文社会科学版)2000年第2期。所谓股权转让型，是指在项目公司型的合作开发中，合作一方将自己拥有的项目公司股权转让给合作他方，或者经合作他方同意将股权转让给股东之外的第三方的合作类型。股权转让型还可以再分为全部股权转让型和部分股权转让型，从而使得合作各方的内部关系及外部关系更趋于复杂化。

(六)虚假合作型与真实合作型、有效合作型与无效合作型

这基本上是根据合作合同的效力所作的分类。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，真实的房地产合作开发关系应具有“共同投资、共享利润、共担风险”的“三共”特性，①是否为真实的房地产合作开发关系与是否“共同经营”无关，这由上文已经提出的共同开发型与单方开发型、共同经营型与单方经营型即可看出。缺少其中的任何一项都不构成真实的合作开发关系。例如，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。以上四种情形，就是通常所说的名为合作开发房地产合同实为其他类型合同的情形，也就是本文所称的虚假合作型。须注意的是，合作开发关系的真实与否与合作开发合同的有效与否无关，虚假合作型的合作开发合同也是有效合同，只不过其产生的不是合作开发房地产合同的效力，而是其他类型合同的效力而已。房地产合作开发行为属于一种民事行为，其成立与生效不仅须符合一般民事行为的生效要件，还须结合房地产开发经营行为自身的一些特殊性，符合一些特别的生效要件。例如，房地产开发经营属于凭资质经营的项目，若合作双方都不具备房地产开发经营资质的，则原则上合作开发合同无效;土地使用权人未经有批准权的人民政府批准而以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，原则上也应当认定合同无效。合作开发合同无效，当然也就不会形成有效的房地产合作开发关系。

二、合作开发房地产的物权认定

合作开发房地产是一种能够产生物权变动效力的法律事实。例如，根据《物权法》第30条的规定，通过合法建造这一事实行为，自事实行为完成时，亦即自房屋合法建造完成时，合作开发的房地产即产生物权设立的效果。房地产合作开发是一个非常复杂的法律过程，其不仅会产生房屋所有权设立的物权效果，还会涉及到一系列其他的物权认定问题，如土地使用权的归属、在建工程的归属等。

在合作方采取项目公司的方式进行合作时，因合作方的投资都已转移至项目公司名下，所有的审批手续及物权变动都以项目公司的名义进行，相关的物权也应认定为归项目公司所有，因而往往不存在复杂的物权认定问题。物权认定问题往往多发于合同合作型房地产开发中，因为合作方并未共同设立一个独立承担法律上的权利和义务的法人组织，因而会导致物权在归属认定上存在不确定性。

笔者认为，在处理合同合作型房地产开发中产生的物权认定时，首先应尊重合作方的合同约定。如果合作方约定，土地使用权、在建工程、已建成房屋等都归合作各方共有的，则应当认定为合作方共有合作过程中设立的所有物权。这种约定往往在共同开发经营型的合作开发合同中出现。当然，在单方开发经营型中，合作方的共有约定也同样应受到尊重。如果合作各方对物权的归属未作约定，又应如何处理呢?笔者主张，在共同开发经营型中，如果合作各方未明确约定相关物权归属的，应当依法推定为合作各方共有，这是由此种类型的合作开发经营具有共有的基础关系和共有的权利外观(以合作各方的共同名义)决定的。但对于以一方名义进行的单方开发经营，是否能作出同样的推定呢?对此学界存在争议。一种观点认为，当事人以出让的国有土地使用权、资金出资并以一方名义进行合作开发的，可以认定双方当事人为合作开发项目的共有人;另一种观点认为，该种情况认定为共有的依据不足。②在《物权法》司法解释的起草过程中，曾有学者持这种观点。笔者认为，就此问题不能一概而论。

首先应予明确的是，“合作开发项目”的归属不同于合作开发过程中投入的或者新形成的各类具体物权的认定。房地产开发项目的取得需要经过审批、核准、备案等严格的行政程序，在性质上属于经行政特许而获得的一项民事权益。例如，甲房产商通过立项审批获得某住宅小区项目的开发经营权，该项目依法即归属于甲房产商，即便甲房产商因开发资金不足而与乙企业签订合作开发合同，也不会因此而改变这一住宅小区项目的归属。乙企业要与甲房产商成为该项目的共同权利主体，只有通过项目变更登记的方式成为共同权利人，除此别无他途。因此，在以单方名义进行的合作开发中，不能因混淆“合作开发项目”的归属与合作开发中的物权认定两个概念，而武断地得出合作开发项目归合作方共有的错误结论。

其次，就合作开发中的物权认定而言，应分别不同的物权种类和合同履行阶段进行具体分析。1．土地使用权的物权认定。在单方开发经营中，不论合作开发合同履行至哪一阶段，只要合作开发的房地产未经全部销售实现经营利润或者全部分割而确定其最终权属，土地使用权都归以土地使用权投资的一方所有，合作他方无权对土地使用权主张共有权。2．在建工程的物权认定。对于合同正常履行过程中的在建工程，因为该在建工程是由合作各方共同投资形成的，因而应认定为合作各方对该在建工程拥有共有权，在发生项目转让时，合作方可以共有人的身份对在建工程行使权利。但如果合同出现了不能正常继续履行的情况，则双方的合作关系即告终止，此时的物权认定与正常履行情况下的物权认定应有所不同。根据添附原理，笔者认为，此时的在建工程应判归以土地使用权出资的一方，对合作他方的投资款及其他经济损失由取得在建工程的一方予以返还或根据违约情况予以补偿。3．已建成房屋的物权认定。合作开发合同依约全部履行完毕，对于已建成的房屋，除合作合同明确约定分别所有的外，应认定为归合作方共有。如此认定的理由是，不论合作方的投资构成如何，也不论合作方约定的利润分配方式如何，已建成房屋都是合作方共同合作的事实行为产生的物权设立，因而应认定为合作方共有。4．房屋预售款及现房销售款的物权认定。单方经营型的合作开发，往往以土地使用权投资方的单方名义办理预售许可证和签订房屋买卖合同，因而表面上看，以土地使用权投资方应取得预售房款和销售房款的所有权。但是，在合作开发房地产实践中，合作双方往往在银行开设“共管账户”，通过共同监管的方式管理开发资金及房屋销售款的收支。于此情形，对于共管账户中的房屋预售款和房屋销售款，应认定为合作方共有。5．关于收益分配约定能否产生物权认定效力的问题。这一问题在最高人民法院审理的“深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案”［最高人民法院民事判决书(2010)民一终字第45号］中被提出。在该案中，被法院认定为构成根本违约方的富山宝公司起诉请求确认其享有深圳市宝安区福永镇兴围路口西“金银城”房地产项目的土地房屋75%的权益，但该诉请被最高人民法院判决驳回。最高人民法院判决驳回的主要理由之一是:“从双方约定看，根据双方签订的《合作投资兴建三星花园合同书》的约定，福星公司以提供土地、富山宝公司以提供建设资金作为投资条件，涉案项目所得的利润分成以商住楼销售扣除福永公司挂靠费分成，利润25%归福星公司，75%归富山宝公司，双方共同管理的固定资产经营或承包、转让等分成则按福星公司占35%，富山宝公司占65%;随后双方签订的《补充协议》约定，福星公司将其按照上述合作合同书应得的商住楼面积的25%以固定价格转让给富山宝公司，但同时明确了双方共同管理经营之宾馆、商场铺位为双方共同的固定资产，其产权及利润分成仍为福星公司占35%，富山宝公司占65%，且已售的商住楼的管理收入利润按固定资产的分成比例即35:65分成;由双方组建物业公司，共同合作管理50年。从上述内容可以看出，双方之间系就合作项目的利润而非不动产物权所作的分配约定，《补充协议》则是对分配比例进行的部分调整。富山宝公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对‘金银城’项目上的土地和地上建筑物享有75%的物权。”由该判决理由可以看出，合作方的收益分配约定产生的只是债权性效力，而非对合作开发所用土地和所建房屋产权的物权认定。笔者对最高人民法院的态度和观点持赞同态度，认为收益分配约定不能产生直接的物权认定效力。

三、合作开发房地产的债务承担

项目公司型合作开发的债务承担在处理上相对比较简单，直接确定为由项目公司承担即可，合作各方作为项目公司的股东对合作开发债务以其投资额为限只承担有限责任。对于共同开发经营型，由于在物权认定上，合作各方具有物权上的共有关系，因而可以根据《物权法》第102条的规定，原则上按照连带债务处理。经常出现疑难的是，在以一方名义实施的单方开发经营型中，合作各方是否要对合作过程中产生的债务承担连带责任。就此问题，我国的司法实践存在极大争议，学术界也未形成共识。本文试以最高人民法院的一则判决为例，对此问题略加分析。

在“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”［最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第39号］中，上诉人(原审原告)渤海公司在一审和二审中诉请被上诉人(原审被告)金世纪公司和宝玉集团就拖欠的施工工程款承担连带给付责任。法院经审理查明，2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订了《联合建房协议书》，双方约定:金世纪公司与宝玉集团联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理《施工许可证》及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。2002年10月15日，双方又签订了《联合建房协议书之补充协议》。

渤海公司诉称，其与宝玉集团于2001年3月5日签订了《建设工程施工合同》，合同约定:由渤海公司承建新世纪家园住宅小区2#、4#楼工程。渤海公司履行了施工义务，双方进行了工程竣工结算，但宝玉集团未能按合同约定支付工程款，请求判令联建单位金世纪公司与宝玉集团对欠付工程款承担连带责任。宝玉集团答辩称:涉案项目系宝玉集团与金世纪公司联建，且该项目是宝玉集团与金世纪公司共有，双方亦未就该项目利益进行分配，因此，宝玉集团请求法院判令其应与金世纪公司共同向渤海公司支付上述工程款。金世纪公司则答辩称:金世纪公司不是施工合同的当事人，根据合同的相对性原则，渤海公司要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任无法律依据，属于滥用诉权。

一审法院(辽宁省高级人民法院)认为，施工合同虽然是宝玉集团与渤海公司签订的，但金世纪公司是渤海公司施工工程项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，销售新世纪家园项目房产的《商品房买卖合同》也是以金世纪公司名义签订。金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务。金世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。此外，根据宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务。综上理由，一审法院根据《民法通则》第52条等规定判决，金世纪公司以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的责任，不予支持。

金世纪公司不服一审判决，上诉称:一审判决认定金世纪公司与宝玉集团合作开发是合伙行为，应对外承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律不当。理由是:金世纪公司与宝玉集团之间肯定不是个人合伙，当然不受《民法通则》第二章“公民(自然人)”之第五节“个人合伙”中关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的法律规定的调整。金世纪公司与宝玉集团从无合伙的意思表示，也没有签订合伙协议，双方之间也不属于法人间的合伙型联营。即使认定金世纪公司与宝玉集团之间属于法人间合伙型联营，金世纪公司也不应承担连带责任。通说认为，《民法通则》第52条规定的是法人间合伙型联营关系，一审判决也是以此作为金世纪公司承担连带责任的法律依据。但必须指出，该条恰恰没有规定合伙型联营的合伙人必须承担连带责任，而是明确规定“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。也就是说，合伙人要承担连带责任，只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才成立。这正是法人间的合伙型联营与个人合伙的区别，个人合伙的合伙人当然对合伙债务承担连带责任，而法人间的合伙型联营却是有前提的。在本案中，即使认定金世纪公司与宝玉集团属法人间的合伙型联营，也不存在金世纪公司应承担连带责任的前提。首先，金世纪公司与宝玉集团之间没有承担连带责任的协议;其次，《建筑法》、《城市房地产管理法》及相关司法解释均没有联建方应对另一方债务承担连带责任的法律规定。一审判决也没有指出相关的法律依据，只是在“一审法院认为”部分笼统讲“合伙人应当对合伙债务承担责任”，此论点不能成立。其一，这并不是一条法律规定，也没有这条法律规定;其二，其也没有说明要承担什么责任，如果指的是连带责任，则恰恰是《民法通则》在个人合伙部分的规定，不适用于本案。所以，一审判决混淆了个人合伙与法人间合伙联营的区别，属适用法律不当。连带责任是非常重大的民事责任，对此的认定必须非常严谨和慎重，在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决，改判金世纪公司不承担任何工程款给付责任。

最高人民法院的终审判决认为，金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。理由是:首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团与渤海公司，宝玉集团为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，但不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第84条第1款规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系;第2款规定:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。最后，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定:合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。参照《民法通则》第52条、第53条两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团之间合作开发合同属于《民法通则》第52条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上理由，最高人民法院判决，金世纪公司主张对宝玉集团偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。

由该案两审判决可以看出，辽宁省高级人民法院和最高人民法院在连带责任的承担问题上持有完全不同的观点。有趣的是，就在该案终审之后，江苏省高级人民法院仍在其2008年12月17日颁发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定:“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”这或许更进一步地印证说明，地方人民法院与最高人民法院在这一问题的认识上存在着根本的分歧。就此问题，主流观点认为，因合作开发项目产生的债务，原则上应当按照《物权法》第102条的规定作为连带债务处理。而与之相反的观点则认为，因合作开发项目产生的债务处理，应严格遵循合同相对性原则，①在《物权法》司法解释的起草过程中，就存在这两种不同的观点。其言下之意，是不应该按照连带债务处理。

依笔者之见，上述正、反两方面的观点，还是以合作各方原则上对合作债务承担连带责任的观点为宜。“共担风险”是房地产合作开发的“三共”特性之一，合作开发的主要风险之一就是法律风险，而法律风险又主要体现为对外的责任承担，最高人民法院认为“三共”要求只对内不对外的观点很值得商榷。同时，要求合作各方在“共享利润”的同时对外承担连带责任，也是我国法律权利义务相一致原则的基本要求。因此，从统一司法和强化债权保障的角度讲，就合作债务科以合作各方以连带责任是恰当的。

D912．3

A

1003－4145［2012］06－0010－06

2012－03－05

王洪平，吉林大学法学院博士研究生，烟台大学法学院副教授。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)