我国刑法中的认识错误与刑事责任

王晓娇

（湖南师范大学，湖南 长沙410081）

我国刑法中的认识错误与刑事责任

王晓娇

（湖南师范大学，湖南 长沙410081）

认识错误的认定关系到行为人的罪过形式和刑事责任，以及犯罪的既遂与未遂。我国目前适用的刑法无认识错误的规定，在旧刑法制定和新刑法修订过程中，学界曾提出过许多关于认识错误问题的理论案，但是没能被接受。借鉴外国刑法关于认识错误的理论，立足本国刑法基本理论以及刑事司法实践，集中探讨我国刑法中的认识错误与刑事责任理论的现状、缺陷并提出立法建议。

认识错误；刑事责任；立法

一、理论上和立法上关于认识错误与刑事责任问题的现状

（一）理论上关于认识错误的研究现状

我国刑法学界对于认识错误这一概念的理解，大体上是一致的。刑法上的认识错误是指行为人对自己的行为在法律上的意义或是影响到犯罪成立的事实的不正确认识[1]。大多数学者将认识错误分为事实上的认识错误与法律上的认识错误。也有学者认为，将认识错误分为法律上的认识错误与事实上的认识错误的传统在有些国家已逐渐被放弃，而是普遍地把认识错误分为构成要件上的认识错误与违法性认识错误。我国理论界把违法性认识是否属于故意的内容，行为人在欠缺违法性认识时能否排除其故意和其行为的违法性并免除其刑事责任，以及在怎样的条件下才能免除其刑事责任等，作为研究的主要方向。对于违法性的认识属不属故意认识的内容以及其对刑事责任的影响怎样，刑法学界主要存在三种不同的看法：一是否定说[2]，认为行为人是否认识到他们自己的行为违反法律，均不妨碍故意犯罪的成立，并应当依法追究行为人的刑事责任；二是肯定说，该说主张违法性认识是故意的认识内容中不可缺少的要素之一，即因为行为人的行为如果欠缺意识因素，就应该不能认定该人有罪，更不能让其承担相应的刑事责任；三是折衷说[3]，该说认为我国不宜将违法性认识作为故意的必要因素，只要行为人知道自己的行为会造成某种危害社会的后果就可以了，在这种情况下，就应根据情况使其承担相应的刑事责任。

关于事实上的认识错误，我国理论界对其概念存在着三种说法：一是将事实上的认识错误说成是“行为人对自己行为有关的事实情况认识错误”[4]；二是将其认为是“行为人对其实施的危害社会行为的犯罪构成客观方面的事实因素的不完全反映”[5]；三是把事实错误解释为“行为人在实施危害行为中，对犯罪事实情况的歪曲反映”[6]，认为事实错误“包括犯罪构成要件的事实和犯罪构成要件以外的其他事实”，而且我国刑法理论上关于事实错误的认定与外国刑法学者的解释不同，我国将其限定在认识错误的范围之内，即对事实情况的“歪曲反映”、“不完全反映”、或者“不正确认识”。对于采取何种原则处理事实错误问题，我国刑法学者存在着意见分歧：一种是“罪名符合说”，认为应以行为人希望发生的事实和实际发生的事实是否在罪名上相同确定他对发生的事实是否承担故意犯罪既遂的责任[7]；另一种可称之为“兼采说”，即根据事实错误的情况，兼采法定符合说和具体符合说；还有一种主张采“主客观相统一说”[8]，即坚持犯罪构成主客观相统一原则，既不以行为人的主观想象来确定罪责，也不仅仅凭客观后果而将罪责强加于行为人。

（二）立法上关于认识错误的规定现状

我国旧刑法在制定过程中，曾在第22稿中规定：“对于不知法律而犯罪的不能免除刑事责任，但根据情节，可以从轻或减轻处罚”[9]。但是由于实际工作中很难分辨犯人是否知道法律，而且该规定也容易成为犯人推卸责任的借口，因此第33稿将其删去了。

现行刑法对认识错误及其引起的刑事责任未作明文规定，只在有些条款上有相关的规定。如我国97《刑法》第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出我国所认定的犯罪故意，只需要认定行为人对自己行为的社会危害性有认识，而不要求认定行为人认识自己行为的违法性。因此，不管行为人是否认识到自己行为的违法性，都不妨碍将其认定为故意犯罪，并强调说这就是我国刑法为什么规定“不得因不知法律而不负刑事责任”的原因。

二、我国立法上的缺陷

我国现行刑法尚未对欠缺违法性认识的犯罪予以从轻、减轻处罚的明文规定，不利于我国法律切实有效地实施。对于法律认识错误的各种表现形式应具体问题具体分析。从我国研究现状和司法实践来看，我国学界对行为是否构成犯罪以及对该罪处罚轻重的认识错误并不影响犯罪故意及其相关的刑事责任问题，对此，不存在很大的争议。因此，刑法对有些错误的形式未加以规定并不会引发纷争和执法混乱。对事实上的认识则应采取概括的为佳。缺少了可以避免认识错误按过失犯处罚的规定。在刑法中存在处罚过失的规定时，应按过失犯处罚，此时应该在刑法中明文规定，以便司法机关遵照执行。

我国刑法立法上对事实认识错误可以说是空白，这种情况存在着明显弊病，需要加以改进。从立法上对事实认识错误进行规定，有利于解决实践中出现的一些疑难问题。我国刑法对事实认识错误应采取一般规定与事实列举相结合的方式，以提高其在司法实践中的可操作性。

三、完善认识错误与刑事责任问题的立法建议

法律的精密度有时是与立法内容的普遍性和稳定性相矛盾的。目前我国现行刑法对事实错误未作规定，应通过增补来完善。我国刑法中的事实错误的立法，应注意以下几点：（1）对事实错误在立法上最好采概括的形式。将事实错误的表现形式通过列举方式列出，会让法律规定看上去冗长繁琐，且难免出现漏洞。如果采取概括规定的方法，从众多的事实错误中抽取一般在法律上予以明确规定，则不仅能使立法精炼，且可以避免出现挂一漏万的现象。（2）应将关于构成要件的事实错误阻却故意的规定用法律条文的形式确定下来。我国刑法关于事实错误无相关规定，而是将事实错误分为构成要件的事实错误与非构成要件的事实错误，前者阻却故意的成立，这是刑法理论上的通说。我国刑法应该把这一处理原则用法律条文的形式确定下来。可作如下规定：行为人行为时对犯罪构成要件的事实错误阻却故意的成立；在主观上有犯罪过失而刑法又有处罚过失犯规定的情况下，按过失犯处罚。（3）应增加正当化事由错误处理原则的规定。所谓正当化事由错误指作为事实对法益造成侵害或者使之危险化的行为根据该法益所处的状况，刑法规范作为容许规范表现出来，从而排除该行为违法性的场合[10]。众所周知，使行为正当化的事实不是犯罪构成的事实，但是关于这种事实错误，往往使行为人对自己行为的性质，即有无社会危害性产生误认，因而在一定条件下，也会影响犯罪故意的成立。这是事实错误中的特殊类型，刑法有必要对此单独规定。外国也有这样的立法例，如《奥地利刑法》第8条规定：“误认阻却行为违法性之事实者，不得以故意犯罚之。认识错误系由于过失，且其过失依法应处罚者，此类误认始得过失犯处罚。”

我国现行刑法对法律上的认识错误未作规定，应进行适当的改进，主要从以下几个方面进行：（1）应该增加对于法律上的认识错误免除刑事责任的条件的规定和在这一条件下免责的情况的规定。这样就便于司法机关对免责的适用和我国法律切实有效的实施，有利于防止滥用免责事由。关于立法技术问题，可以借鉴德国刑法的有关规定。（2）对于法律上的认识错误不宜列举规定，应根据其表现形式具体问题具体分析。这主要是因为立法要求具有概括性，而法律却不能把相关的所有理论和实践都涵括其中，因此只能作概括规定。（3）应增加一些防止将认识错误当成是过失犯处罚的相关规定。当行为人对其行为缺乏认识的法律错误，而由于行为人主观上存在过失致使未能避免，而造成了危害结果时，在刑法有过失处罚的规定时，应按过失犯处罚。对后一种情况的处罚应在刑法中明文规定，以便执行。(4)对于共知、公认的严重的故意犯罪，不能因行为人“不知法律”而免责或减轻其刑事责任。（5）过去不为犯罪，现在是犯罪，而行为人不知法、欠缺违法性认识时能否对刑事责任造成影响，应具体分析。若行为人的认识错误，无任何正当理由，则不能免除行为人的刑事责任，但可以从轻处罚。若行为人的认识错误在当时的条件下有正当理由，即属于不可避免的情形，则应否定犯罪故意成立的可能，排除行为人的故意罪责。

[1]刘明祥.刑法中错误论[M].北京:中国检察出版社,2004.

[2][3]赵秉志.全国刑法硕士论文选粹[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989:270.

[4]金太镇.错误论[D].北京:中国政法大学,2002.

[5][10][日]大冢仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:196-297.

[6][8]马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,2002:146.

[7]甘雨沛.犯罪与刑法新论[M].北京:北京大学出版社,1991:219.

[9]马梓山.刑事责任基本问题论[D].苏州:苏州大学,2003.

DF61

A

1673―2391(2012)03―0126―02

2011—12—12

王晓娇，女，湖南常德人，湖南师范大学法学院。

【责任编校：陶 范】