论量刑情节的冲突及其处理

2012-04-12李凯，侯洁

湖北警官学院学报 2012年3期

关键词：抵销量刑刑罚

李凯，侯洁

（1.湘潭大学法学院，湖南湘潭411105；2.广西民族大学法学院，广西南宁530006）

论量刑情节的冲突及其处理

李凯1，侯洁2

（1.湘潭大学法学院，湖南湘潭411105；2.广西民族大学法学院，广西南宁530006）

量刑情节的冲突实际上是趋重情节与趋轻情节在量刑适用上的抵触，具体可以分为责任刑情节冲突和预防刑情节冲突。当发生责任刑情节冲突时，根据各责任情节宽严作用赋予其相应的系数进行抵销，从而得出责任刑点；当发生预防刑情节冲突时，必须根据预防的需要赋予其相应的系数进行数量折抵。在任何场合，预防刑情节的适用都不能突破责任刑点的限制。通过这种系数的抵销不断对基准刑进行修正，进而实现宣告刑的合理化。

量刑情节的冲突；责任刑；预防刑；抵销法

社会生活复杂多变，每个刑事案件的事实都是独特的，而刑法规定具有稳定性和抽象性。因此，无论是在刑事立法上还是在司法实践中都难以避免量刑情节的冲突。然而，在司法实践中，既无相关的法律规定又无明确的司法解释可循，长期以来，冲突的处理五花八门，造成了法律适用上的不统一和不平等，严重损害了法律的权威和司法机关的公信力。司法实践亟需理论界解决量刑情节冲突的问题，该问题也一直是刑法理论界的一个难题，但相关研究还不充分，并且学者们意见不一，因此，有必要对其进行进一步的探讨。

一、量刑情节冲突的表现形式

处理量刑情节的冲突，首先必须明确冲突的表现形式。如果对此不能了然于心，提出的冲突解决方案难免不周全，也就难以解决所有的冲突问题。

目前学界关于冲突的表现形式可谓是见仁见智，有学者认为冲突的表现形式可分为：（1）法定情节和酌定情节的冲突；（2）法定情节中应当情节和可以情节的冲突；（3）应当情节中多功能（幅度）情节和单功能（幅度）情节的冲突；（4）酌情情节中趋重情节和趋轻情节的冲突。[1]也有学者认为量刑情节冲突主要表现为：（1）影响量刑作用大的情节和影响量刑作用小的情节的冲突；（2）确然情节、或然情节、放任情节的冲突；（3）适应量刑公正性情节和适应量刑个别性情节的冲突；（4）适应个别预防的情节和一般预防的情节的冲突；（5）罪中情节与罪前、罪后情节的冲突。[2]应当说学者们的上述观点是值得我们肯定的，但是有一些问题还是有待商榷，需要进一步地检讨。

首先，我们要善于透过事物的表面现象去寻找事物的本质。无论量刑情节的表现形式如何，量刑情节只能是趋重的或者是趋轻的，而冲突的实质是作用力的相互抵触，因此，量刑情节的冲突从本质上来说无非表现为逆向情节的冲突。当然，在多个同向量刑情节并存的情形下，如何适用量刑情节的确是个复杂的问题。如在减轻和从轻情节并存的时候，是直接适用减轻情节从而排斥从轻情节还是在减轻情节的基础上从轻，是值得我们探讨的问题。多个同向量刑情节并存的情形，从根本上说不具有量刑适用上的抵触性，因而不属于量刑情节的冲突，本文在此也不讨论。对此，我们有必要强调冲突的实质是量刑适用上的抵触。

其次，法定情节与酌定情节也不可能在任何时候都存在冲突（量刑适用上的抵触），它们之前的区别只是法律规定的形式不同而已。具体而言，法定量刑情节刑法规定得较为明确具体，量刑时必须予以考虑。而酌定量刑情节规定得较为抽象概括，刑法未作明文规定，是根据刑法的精神与有关的刑事政策，由司法人员根据具体案情酌情予以考虑的情节。常见的酌定量刑情节主要有犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的目的与动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等。但是作为法律用语，恐怕不能简单地认为具体的规定和抽象概括的规定之间存在什么冲突。如法定从轻情节和酌定从轻情节，从本质上说它们是属于多个同向量刑情节并存的场合，否则便违背了冲突的实质，即量刑适用上的抵触。同理，所谓影响量刑作用大的情节和影响量刑作用小的情节的冲突、适应量刑公正性情节和适应量刑个别性情节的冲突、适应个别预防的情节和一般预防的情节的冲突、罪中情节与罪前、罪后情节的冲突也并非一定会发生量刑情节的抵触。比如，适应量刑公正性的从轻情节与适应量刑个别性的从轻情节就不会发生量刑情节实质上的冲突。

最后，应当情节和可以情节是两种完全不同性质的量刑情节，在学理上也无任何争议。应当情节是一种法律的硬性规定,法官具有遵守的义务，没有自由裁量、任意选择的权利；可以情节是一种法律的授权性规定，法官有权根据案件的具体情况，决定是否实现刑法规定的内容，表明一种倾向性意见。但在量刑的具体运用阶段，可以情节一旦被予以考虑并运用，即决定实现刑法规定的内容，最终必然要以应当情节面目出现或者说向应当情节转化。具体而言，虽然法律规定可以型情节由法官根据案件的具体情况决定是否适用，但在量刑的具体运用阶段，一旦法官选择适用了可以情节，可以情节实质上与应当情节无异，如果法官没有选择适用可以情节，那么所谓的“量刑情节的冲突”也就根本不存在。法官是根据法律规定并结合案件的具体情况，作出应当或不应当的决定，最终体现在刑事判决书中的量刑情节不可能存在可以又不可以的情形。比如，我国《刑法》第23条规定，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。法律虽然规定未遂犯作为可以情节，但在具体的操作应用中，只能要么比照既遂犯从轻或者减轻处罚，要么不比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不可能在判决中出现既可以又不可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的这种情况。再者，无论是应当情节还是可以情节，要么是趋重，要么是趋轻，而不可能出现同一情节既趋重又趋轻。如前所述，那么应当情节与可以情节也非一定会发生量刑情节的冲突。同理，多功能（幅度）与单功能（幅度）情节虽然也是两种不同性质的量刑情节，但在司法实践的具体操作中，多功能（幅度）情节也必然要向单功能（幅度）情节转化。因此两者在适用中是相通的。

综上，这些情节的不同不是量刑情节冲突的根本表现形式，只是根据不同的标准从不同的角度对量刑情节进行了不同的分类。实际上，量刑情节冲突的表现可以高度概括为一种形式:趋轻情节与趋重情节之间的冲突。这也体现了量刑情节冲突问题的内容与形式的高度统一。[3]严格来说，这种概括尚有不妥之处。因为从刑罚的正当化根据出发，我们可以将量刑情节分为责任刑情节和预防刑情节。而责任刑和预防刑并不是等量齐观、综合考虑之关系，而是预防刑被限定在责任刑之内。责任刑情节是确定责任刑的根据，而预防刑情节只能在责任刑之下起作用。责任刑趋重（趋轻）情节当然不会也不可能与预防刑趋轻（趋重）情节发生冲突。因此，量刑情节冲突的表现形式具体可以分为责任刑情节的趋轻与趋重的冲突和预防刑情节的趋轻与趋重的冲突。值得注意的是，笔者的这个结论是建立在责任主义之上的（是以责任主义为基础的）。下面笔者将对贯彻责任主义原理进行重点阐述。

二、责任主义是量刑应当贯彻的基本原则

责任主义是刑法的基本原则，它不仅影响定罪，也制约着量刑。然而，不论是在我国理论界还是司法实务中，责任主义对量刑的指导和制约作用都没有得到应有的重视。量刑是否客观公正，不能仅凭经验、感觉判断，而是要以刑罚的正当化根据为标准来评价。也就是说，明确刑罚的正当化根据是我们解决具体量刑问题的重要前提。我国通说认为，刑罚的正当化根据由报应的正义性和预防犯罪目的的合理性两方面构成。刑罚的裁量不仅要与罪刑本身的轻重相适应，同时还要考虑预防犯罪目的的必要性。因此，有学者指出：“刑罚理论必须从处理报应与预防的关系上即责任刑与预防刑的关系意义上，探讨一种真正的或者另一种更为重要意义的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到具体贯彻。”[4]

那么，责任刑与预防刑之间的关系到底应当如何处理才更加科学合理？特别是，当以责任为基础的刑罚和预防犯罪目的所需的刑罚不同时（如罪刑责任轻但预防犯罪的必要性大，或者罪刑责任重但预防犯罪的必要性小），我们该如何裁量刑罚？对此，刑法理论界一直存在着点的理论与幅的理论之争。点的理论认为，以责任为基础的刑罚（责任刑）只能是某个特定的刑罚点，法官应当在这个点之下考虑预防犯罪的目的。而幅的理论认为，责任刑不是某个特定的刑罚点而是具有一定的幅度，只能在此幅度的范围内考虑预防犯罪的需要。显然，幅的理论存在诸多不足，而点的理论更宜为我国所接受。首先，并和主义的刑罚正当化根据为点的理论奠定了理论根据；其次，点的理论是消极的责任主义在量刑中的具体运用；最后，点的理论划定了与责任相适应的刑罚上限，可以避免不必要的重刑。[5]

因此，我们必须注重责任主义对量刑的指导和制约作用，在我国现行法律框架内采取较为合理的量刑方案：(1)根据案件的违法性与有责性事实确定一个与之相对应的法定刑；（2）在不考虑各种宽严情节的情况下，在法定刑幅度内确定一个大致的量刑点，即量刑基准；（3）根据责任刑情节确定责任刑点；（4）在点之下考虑预防刑情节，从而确定宣告刑。

三、冲突的解决路径——抵消法之提倡

科学规范地处理量刑情节的冲突，无疑是正确适用量刑情节所必须解决的一个重要问题。我国当前比较通行的量刑方法，一般采用传统意义上的经验估量法，即参照司法实践经验，全面考虑各种轻重情节，并坚持逆向数情节不能一对一地相抵消，综合地估量出所判刑罚。具体而言，对于既有从重又有从轻或者减轻甚至免除处罚情节的犯罪分子，要根据案件的具体情况，全面考虑案件的各种情节，综合分析来决定刑罚的轻重，而不能仅根据其中某一情节来判处刑罚。[6]由于此种方法对于怎样综合分析并没有明示，缺乏具体的操作标准，主观随意性大，难免会出现量刑不适当的问题。正因如此，不少学者提出了诸多新的量刑方法，具体包括分别综合判断说[7]、绝对抵销说[8]、相对抵销说[9]以及优势情节说[10]。值得一提的是绝对抵销说，相对于其它量刑方法，绝对抵销说的涵括力更大，不论是在国外还是在国内学界呼声都比较高，操作简便，具有实用性，得到了实务部门的肯定与提倡，是我国司法经验的总结。下面笔者仅重点论述绝对抵销说。

绝对抵销说是指，在存在量刑情节冲突的场合，应当根据各宽、严情节所反映的趋轻、趋重系数进行折抵。如果各宽严情节所反映的轻重系数相等，则可直接抵销；如果所反映的系数不相等，则剩余的系数为基础刑(量刑基准)之上的情节适用结果。

提及绝对抵销说，反对论者主要担心采取抵销法会影响各量刑情节发挥各自独立的功能。因为虽然同样是趋轻或趋重情节，但它们所反映实质内容各不相同。比如，有的是因为一般预防的必要性大而从重，有的是因为特殊预防的必要性小而从轻。如果采用抵销法，岂不是一般预防的需要可以和特殊预防的需要相抵销。对此，笔者不以为然。诚然，各量刑情节确有其各自不同的实质内容，但这并不妨碍我们在量刑时将其用统一、大致的正负数字表示出来。因为，各情节所要达到的最直接目的即对量刑的影响是一致的。如果各情节对量刑不发生任何影响，那么，既定的量刑指针（基准刑）当然也不会变。我们知道，给量刑情节赋值是在充分考虑各情节的宽严作用下来确定其相适应的轻重系数，那么，将两者相加减后的剩余系数作为基础刑之上的适用结果，不仅符合量刑时应全面考虑各量刑情节原则，也符合罪刑相适应原则。对此，有学者曾指出：“无论各情节份量大小如何，在具体案件中司法人员均应将其赋予一定的轻重系数。而一旦表现为数量关系，则当然可以进行抵销或相加减。”[11]最高人民法院量刑指导意见也明确指出，多种量刑情节并存时，根据各个量刑情节的调节比例，采取同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。[12]因此，不能简单地说，采取抵销法并未考虑各种量刑情节，实际上它是一种更为精确的综合判断。

不过，我们必须指出，所谓在量刑情节冲突的情况下可以抵销，绝非机械地加减运算，而是权衡各个冲突情节之后所作的价值评价的结果。在此，笔者并不赞同学者们提出的电脑量刑。世界上没有两片相同的树叶，“相同的案件必须做出相同的判决”只是人们的臆想，电脑量刑带来的机械正义将抹杀个案正义。

如前所述，量刑情节的冲突的表现形式具体可以分责任刑情节的趋轻与趋重的冲突和预防刑情节的趋轻与趋重的冲突。那么，如何解决量刑情节的冲突实际上就是如何解决责任刑情节之间的冲突和预防刑情节之间的冲突的问题。因此，我们必须明确区分责任刑情节与预防刑情节。如何处理两者之间的关系，则是解决量刑情节冲突的重要内容，绝不能简单地将责任刑趋轻（趋重）情节与预防刑趋重（趋轻）情节直接相抵销，否则可能违背责任主义原则。

具体而言，当发生责任刑情节冲突时，应当根据责任刑情节的宽严作用赋予其相应的轻重系数进行数量折抵，从而得出责任刑点。当发生预防刑情节冲突时，必须在责任刑点之下考虑，根据一般预防、特殊预防的必要性大小赋予其相应的系数进行数量折抵。无论如何，预防刑情节的适用都不能突破责任刑点的限制。在既发生责任刑的情节冲突又发生预防刑情节冲突时，按照上述步骤依次进行。因此，在保证各情节轻重系数基本合理的前提下，采取抵销法，实际上就是对基础刑的不断修正，进而实现宣告刑罚的合理化。当然，这种量刑情节的综合平衡问题还有待进一步研究，但我们相信，随着量刑理论研究的日趋深入，我国的量刑活动在遵循罪刑法定原则、责任主义原则的基础之上将会更加科学、合理。

[1]苏惠渔.量刑与电脑——量刑公正合理应用论[M].上海:百家出版社,1989:130-131.

[2]马克昌.刑法学全书[M].上海:上海科学技术文献出版社,1993:202.

[3]陈航.量刑情节的冲突问题研究[J].法学研究,1995(5):75.

[4]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京:法律出版社,2011:497.

[5]张明楷.责任主义与量刑原理[J].法学研究,2010(5):133-134.

[6]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:278.

[7]周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社1990:286.

[8]周光权.量刑情节冲突及其解决的争议问题研究[J].中外法学,1999(4):123-126.

[9]邱兴隆.刑罚学[M].北京:群众出版社,1989:415.

[10]胡学相.量刑的基本理论研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998:207.

[11]莫开勒.量刑导论[D].北京:中国人民大学,1997:81.

[12]最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》通知[J].司法业务文选,2010(38):40.