论课予义务诉讼

戴 严

(南京师范大学 法学院，江苏 南京210046)

论课予义务诉讼

戴 严

(南京师范大学 法学院，江苏 南京210046)

行政诉讼类型化是行政诉讼理论与制度架构的基础性概念，其具有独特的理论内涵。域外的行政诉讼法定类型的课予义务诉讼为我国的行政诉讼制度的发展提供了有益的借鉴。在建立我国课予义务诉讼制度的同时，还应关注到以课予义务诉讼为契机推进我国行政诉讼类型化发展，并且行政诉讼类型化本身促进课予义务诉讼理论以及制度的发展。

行政诉讼；类型；课予义务诉讼

诉讼类型化作为行政诉讼法领域的一个重要问题，其对明确行政相对人所提起行政诉讼的性质以及确定法院审理行政诉讼案件的法律属性具有重要意义。行政诉讼类型化是作为行政诉讼理论与制度架构的基础性概念，其具有独特的理论内涵。

一、课予义务诉讼的功能与目的

课予义务诉讼这一诉讼类型的产生，本质上是借助司法权对行政权进行监督，通过权力制衡权力的方式来实现行政相对人的某种利益诉求。这主要表现在行政不作为的情况下。课予义务诉讼首先要存在行政主体与行政相对人之间的前置的行政法律关系。行政相对人最初依法向行政主体提出申请，请求其作出某一具体行政行为。行政主体在接受行政相对人的合法申请之后，置之不理，不予答复或者根本不予接受相对人的申请，违法拒绝其申请。在此种情况下，行政相对人其权利受到损害，为保障其合法权益，唯有借助司法的力量，通过法院的一纸判决，促使被诉的行政主体积极履行职权，依照法律规定，根据原告提出的申请，作出特定行政行为的一种诉讼类型。

从现代国家的宪政制度架构上来讲，行政权运行的目的应该本着为一国公民的利益实现而考量。由于权力总会在运行的过程中对权利有意无意、或多或少地进行损害，因此，以“依法行政”为主要内容的“行政法治”显得尤为重要。课予义务的诉讼目的，就是在相对人的权利受到损害时，运用司法权对行政权予以干预，从而迫使行政主体作出原告依法请求的具体行政行为，最终实现维护行政相对人合法权益的目的。随着我国行政法治进程的不断推进，我国行政权的运行得到了较好的规范。但是不可否认的是，在日常的社会生活管理中，行政机关违法处分或者行政不作为的现象还是比比皆是。法谚有云：“无救济则无权利”，如何对此类行政纠纷进行良好的救济则是具有重要意义的问题。因为这不仅是对行政权进行有效的监督，还对保护相对人的合法权益进行保护。这本身就是符合《行政诉讼法》第一条的立法目的，“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。”

二、域外课予义务诉讼研究

（一）日本课予义务诉讼

2004日本《行政事件诉讼法》修改，将课予义务诉讼从“法定外抗告诉讼”明确规定为“法定抗告诉讼类型”，使其作为一种法定诉讼类型，这对课予义务诉讼的发展以及对诉讼类型的发展具有积极意义。

日本行政诉讼法中课予义务诉讼有两种主要情形：“直接课予义务诉讼”和“满足申请型课予义务诉讼”，二者显著的区别就是，后者需要对行政机关提出相应的申请，而前者并不需要。“直接课予义务诉讼”对应于行政不作为的情形，其本质就是司法权对行政权的介入。“满足申请型课予义务诉讼”又可以分为行政机关对相对人的申请未作出任何处分的“不作为型满足申请型课予义务诉讼”以及尽管行政机关对相对人的申请作出了某种行政行为，但是这种行政行为应当予以撤销或者本身就属于无效或者不成立的，那么这就构成“拒绝处分型满足申请型课予义务诉讼”。值得注意的是在日本行政诉讼法中课予义务诉讼的提起并不是无条件的，依据日本《行政事件诉讼法》的规定，提起“不作为型满足申请型课予义务诉讼”必须对该行政不作为提起违法确认之诉，而提起“拒绝处分型满足申请型课予义务诉讼”则必须同时对已作出的行政行为提起撤销或者无效之诉。

（二）德国课予义务诉讼

课予义务制度本身的历史发展并不久远，在经典的干预行政理论大行其道的时代并没有产生，而是随着给予行政理论发展而建立起来的制度。德国课予义务诉讼制度的内容主要体现在《行政法院法》第42条第1项规定，以及第113条第5项规定。相对人针对“遭拒绝的或未答复的具体行政行为”，可以通过行政法院对行政机关提起课予义务诉讼，而法院也可以在判决中责令行政机关根据行政相对人的申请，依法作出一定的行政行为。从德国的法律规定来看，课予义务制度分为三种情形，第一种情形是否定决定之诉，第二种情形就是答复之诉，还有一种情形就是不作为之诉。在德国的行政诉讼法中，“不作为之诉并非是一个独立的诉讼种类，它通常是义务之诉的一个亚类。”[1]当然对于课予义务之诉类型，有学者认为“义务之诉是给付之诉中特别针对行政行为的诉种，也称之为特别给付之诉。”[2]但同时也有学者认为课予义务之诉从类型上看是一种请求作出一个行政行为的给付之诉，但是这并非是混同的。因为“法院判决被告作出一个行政行为，并由此对实体上的法律状况——在诉讼具备理由的范围内——产生影响。”笔者认同后者的论述，对课予义务诉讼不能仅仅从诉讼产生的法律效果来进行界分，而应该从课予义务之诉的法律属性以及权力运行的角度进行立体的辨析。

三、我国当前行政诉讼类型制度存在的问题

（一）当前我国行政履行判决不符合司法权与行政权独立的原则

我国的行政诉讼法律制度并没有对课予义务诉讼进行明确的界定。虽然我国《行政诉讼法》第54条第3项规定了行政履行判决，但是这只是从法院最终形成的判决类型的角度，而非诉讼类型的角度进行划分的。“司法权对行政的干预是合理的，一方面，它体现了西方古典政治学的权力制衡理论；另一方面，它是提高诉讼效率和行政效率的必然要求。”[3]但是司法权对行政权的干预不应违背司法权的事后性与被动性的法律属性。同时，司法权对行政权的干预应有明确的法理基础，因为从权力分立理论角度来讲，司法权与行政权是处于同一位阶的权力，二者本身并不存在某一种权力的优先性。要求司法权在一定限度内对行政权进行干预是对行政权的制约和监督，正是权力分立制衡学说的体现。因而可以说，没有任何法律或者法理依据的司法权对行政权的审查或者干预本身就是违反权力运行规则，同样不符合司法权与行政权独立的原则。

（二）以判决类型决定诉讼类型本身存在逻辑错误

从司法权与行政权独立的原则来看，因为“行政诉讼类型，实际上就是行政诉讼中诉的种类，应当从行政之诉的角度来加以理解。这是一种倒果为因的不科学的做法，混淆了行政诉讼类型与行政诉讼判决之间的关系，行政诉讼类型在司法实践中也没有发挥类型化的作用。”[4]从建立我国行政诉讼类型化的角度出发，我国应将课予义务诉讼作为诉讼类型的一种加以确立，从而建立一个具有符合逻辑结构的行政诉讼法律制度，否则会对行政诉讼制度的基础与建构造成本末倒置之嫌。

四、课予义务诉讼对我国行政诉讼类型化的意义

（一）以课予义务诉讼为契机推进我国行政诉讼类型化发展

行政诉讼理论研究的过程中，学界愈来愈意识到行政诉讼类型化对于行政诉讼理论与制度体系的建构具有基础性的重要意义。课予义务诉讼以其充足的理论内涵以及重要的实践意义，可以成为行政诉讼类型化研究突破的契机。这些都是对我国行政诉讼类型的有益探索，其目的就是通过确立行政诉讼类型，使之构成行政诉讼制度体系的理论基础，从而促进行政诉讼法律制度科学而合理的完善。

（二）行政诉讼类型化本身促进课予义务诉讼理论以及制度的发展

行政诉讼类型化的确立并非仅仅具有理论上的应然意义，其本身也会对行政诉讼事件起到重要的指导和促进的实然意义。“行政诉讼类型直接与当事人的起诉条件、法院的审理规则和权限以及判决形式等有密切的关系，如确认诉讼不受诉讼时效的限制、当事人诉讼可适用民事诉讼规则。”[5]行政诉讼的类型化将会为行政诉讼制度与理论的发展提供一个更为科学合理的基础要件，使行政诉讼制度的发展名正言顺。任何法律制度的发展都需要从司法实践中汲取有益的经验，其目的就是依据千变万化的社会生活对理论学说进行修正，从而更好地指导司法实践。这与成文法自身的局限性是紧密相关的。

[1][德]弗里德赫尔曼·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京:法律出版社,2003:283.

[2]薛刚凌.外国及港澳台行政诉讼制度[M].北京:北京大学出版社,2006:35.

[3]覃智勇.行政诉讼中变更判决问题的研究[J].湖南公安高等专科学校学报,2002(3).

[4]向忠诚.行政诉讼类型研究[J].湖南科技学院学报,2005(2).

[5]马怀德,吴华.对我国行政诉讼类型的反思与重构[J].政法论坛(中国政法大学学报),2001(5).

D915.4

A

1673―2391(2012)03―0044―02

2011—11—20

戴严，男，江苏宿迁人，南京师范大学法学院。

【责任编校：周文慧】