论死刑疑案裁处过程中的“留有余地”问题

胡常龙

(山东大学法学院，山东济南 250100)

论死刑疑案裁处过程中的“留有余地”问题

胡常龙

(山东大学法学院，山东济南 250100)

死刑疑案裁处过程中的“留有余地”问题已经成为司法实践中变通解决该类案件的惯常方式，其基本目的在于最大限度地化解公检法之间的矛盾和分歧，并保证最大程度上惩罚犯罪。但由于其背离了刑事诉讼法的强制性规定和现代刑事诉讼法治的基本要求，结果严重损害了被告人的基本权利，并为冤错案件的酿成埋下了隐患。

死刑;疑案;留有余地

在死刑案件的审判实践中，对于一些事实证据存在疑问的死刑案件，司法实践中往往采取“留有余地”判处死缓或者无期徒刑的办法加以解决。可以说，“留有余地”已经成为刑事审判实践中处理死刑案件过程中的常用话语。但对于如何理解“留有余地”，什么情况下才可以留有余地，留有余地与死刑疑案之间是什么关系，如何理性认识和评价留有余地等问题始终存在模糊认识。澄清上述模糊认识有助于更好地理解和认识死刑疑案与留有余地之间的紧密联系，有助于公正裁处刑事疑案以及有效保障死刑案件被告人的合法权益。

一、两个概念的厘清

要准确理解和把握死刑疑案与“留有余地”之间的关系，首先必须对死刑疑案和留有余地的基本内涵有一个准确的把握和理解。死刑疑案属于刑事疑案的属概念或者说下位概念，即死刑疑案属于刑事疑案的一种，它在案件事实方面的基本特征仍然是“事实不清，证据不足，无法定罪的情形”，但在刑罚方面它与普通刑事案件有所区别，即如果能够认定被告人实施了犯罪行为，依法只能判处死刑，而认定不了被告人实施了犯罪行为，只能依法宣告无罪，不存在第三种选择。故死刑疑案是指一旦认定是被告人实施犯罪行为就应当依法判处死刑，但却在案件事实方面证据互相矛盾，既有有罪证据，又有无罪证据，案件处于“事实不清，证据不足，无法认定是被告人实施犯罪行为”的状态的一类刑事案件。例如云南的杜培武案件，在发现真凶以前，既有杜培武本人的有罪供述、刑事科学技术鉴定以及认证等不利于杜培武本人的证据，又有杀人凶器手枪缺失、杜培武被刑讯逼供、杜培武与其妻子关系良好、刑事科学技术鉴定与现场勘查笔录严重不合等诸多疑点和无罪证据，在这种情况下，一个理性的司法人员很难肯定地得出杜培武就是杀人凶手的结论。但一旦认定是杜培武实施犯罪行为，无任何法定从轻情节，法定的刑罚只能是死刑。但由于该案事实证据方面存在诸多疑点和问题，无法排除他人作案的可能性，于是就构成了所谓的死刑疑案。再如辽宁的李化伟案件、湖北的佘祥林案件、湖南的滕兴善案件、河南的赵作海案件等，在通过司法程序最终确定为冤错案件前，都存在着事实不清、证据不足，无法排除他人作案的可能性，而这些案件一旦认定是被告人作案，均无法定从轻处罚情节，应当依法判处死刑，但由于证据的残缺和不足就成为了刑事疑案。

实践中刑事疑案裁处的常见形式是“留有余地”。所谓留有余地并不是一个严格意义上的法学概念，而是死刑案件审判实践中习惯使用的一个词汇，它所针对的对象主要是死刑疑案，其基本的含义是对于事实不清、证据不足的论罪当杀的死刑案件，由于定罪的证据之间互相矛盾，如判处死刑可能导致将来一旦出错无法挽回的被动局面，为了稳妥起见，不判处死刑立即执行，而是判处死刑缓期二年执行或者无期徒刑等。从理论上讲，留有余地可能针对两类死刑案件:一是论罪当杀，但由于主要证据之间互相矛盾，“事实不清，证据不足，无法定罪”的死刑疑案。依据刑事诉讼法的规定对这类案件应当贯彻疑罪从无原则，但实践中大量的该类刑事疑案却都从有处理、从轻处理了，采取“留有余地”的办法判处死缓或者无期徒刑。二是定罪事实清楚，而在量刑情节上罪重证据与罪轻证据之间互相矛盾，虽然论罪当杀，但从疑义有利于被告人的原则出发，留有余地从轻判处。这也是笔者最早定义的留有余地判处死缓案件。根据笔者最早的界定，留有余地判处死缓案件应指根据犯罪事实和情节应当判处死刑的案件，因为在是否判处死刑立即执行问题的具体量刑情节上证据之间互相矛盾、互相排斥，而根据“疑义有利于被告人”原则而判处死刑缓期二年执行的案件。也就是说根据现有的证据完全可以证实是“谁实施了犯罪行为”，但在影响量刑的具体情节上证据之间有矛盾，即在定罪情节上证据确实、充分，量刑情节上证据有瑕疵。从死刑案件的审判实践情况看，“留有余地”的裁判方式更多地被运用到了死刑疑案的裁判过程中，将本应当从无处理的死刑疑案留有余地判处了死缓或者无期徒刑等较轻的刑罚，实践中的留有余地成为死刑疑案裁处过程中规避从无处理的基本手段和主要方式。

二、死刑疑案留有余地处理方式的深层次原因分析

死刑疑案留有余地裁处作为死刑案件裁处过程中的一种变态的常见现象，必然有其存在的合理性和复杂原因。从表面上看，死刑案件留有余地裁处有助于协调公检法三机关之间的协作关系，规避错案追究责任和国家赔偿责任，还可以较大程度地减缓来自于被害人一方的巨大上访压力。但从更深层次研究和分析，死刑疑案留有余地裁处无疑受制于下列因素的潜移默化的影响，或者说，下列因素才是死刑疑案留有余地裁处方式的根本原因。

第一，利益因素的考量。在死刑疑案的裁处过程中，一、二审法院乃至死刑复核法院之所以作出留有余地的最终裁判结果，利益因素发挥着主导作用。法院和法官之所以作出留有余地的选择，当然是这样做最有利于实现他们利益的最大化。首先，法院和法官可以有效地化解或者缓和来自于公安机关和检察机关的巨大压力，只要法院作出有罪裁判，那就意味着公安机关立案和侦查正确，检察机关审查起诉无误，从而维持公检法三机关之间良好的诉讼配合关系。其次，死刑疑案留有余地判处虽然可能存在冤枉无辜的风险，但这种风险是微乎其微的，因为我们国家并没有建立起主动积极的冤错案件发现机制，目前揭露出来的冤错案件都是由于发现了真凶或者被害人“复活”后才被发现的，这种冤错案件发现方式显然是一种被动的、偶然性很强的发现方式，相对于大量的刑事案件而言，以这种方式被发现的概率极低。也就是说，死刑疑案即使以“留有余地”的方式判处了，通过这种方式被确认为冤错的可能性也极小，甚至可以忽略不计。况且，留有余地判处的死刑疑案中有相当比例的案件可能就是惩罚了真正的犯罪人。所以，死刑疑案留有余地裁处方式有“收益大、风险小”的好处。再次，死刑疑案留有余地裁处还可以最大程度地严密法网，最大限度地保证不放纵一个犯罪人。这也是死刑疑案留有余地裁处的一项重要司法收益。最后，刑事疑案留有余地裁处可以及时地终结诉讼程序，节省司法资源，避免刑事诉讼程序的繁复和拖延，这也符合利益价值的要求。

第二，刑事诉讼体制的必然产物。我国刑事诉讼体制带有强职权主义色彩，侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼程序中居于主导地位，诉讼程序带有较强的行政化、秘密性色彩，当事人及其辩护人对刑事诉讼程序的参与和影响极为有限。三机关在刑事诉讼过程中配合有余、制约不足。法律职业共同体的认同感、惩罚犯罪使命的一致性、诉讼程序的封闭性、有罪证据收集的倾向性等等因素使刑事诉讼被告人只能任人摆布、任由司法机关决定自己的命运。而侦查中心主义的诉讼程序设置、检察权极度的疲软和虚置、审查起诉的形式主义、法庭审判的形式主义和书面证据依赖思想等等因素导致侦察证据成为法院定罪的主要依据，法庭审判主要围绕着侦查证据展开，由检察机关唱独角戏。被告人及其辩护人无论是在诉讼能力、取证手段还是在质证能力上都不能与公诉机关同日而语。控辩严重失衡的诉讼态势、法官对检察官的天然认同感和控诉证据的过分依赖思想必然导致法官对于死刑疑案即使认为事实不清、证据不足也不敢当然决然地作出无罪裁判，况且这类案件审判权还没有完全掌握在审判法官手中，最终还要通过审判委员会定案。而审判委员会成员的复杂组成、业务水平的参差不齐和诸多因素的综合考量，决定了死刑疑案的处理往往选择“留有余地”的裁处方式。

第三，刑事司法考评机制中的不科学、不合理因素使然。如前所述，科学合理规范严谨的司法机关考评机制对于提高公安司法机关责任意识、提高公安司法机关执法水平和能力，保障刑事诉讼程序规范高效运行具有重要的作用。但在我国当前的公安司法机关业绩考评机制中，不合理、不科学的考评规定对刑事诉讼程序运行的规范化造成了消极影响。由于公安司法机关的业绩考评机制直接关涉到公安司法机关的评优创先，直接关涉到公安司法人员的晋升提拔和工资福利等切身利益，所以，如何最大限度地避免业绩考评机制中的扣分因素、最大限度地保证加分因素就成为公安司法机关和公安司法人员的重要追求。例如，公安机关将立案后撤销案件数作为扣分的重要依据、将检察机关退回补充侦查作为重要的扣分依据、将拘留后的批捕率作为重要的考评指标。这样势必导致公安机关立案后坚决不撤案，即使是事实不清、证据不足的疑案，也极力追求被告人有罪的诉讼结果。检察机关将不起诉的比率、起诉后的有罪判决率、申请撤诉后起诉的比率等作为重要的考评指标，这样规定的消极后果是检察机关因为受不起诉率的限制，对于一些应当不起诉的刑事疑案也选择提起公诉，而起诉后则极力追求有罪判决。法院将二审发回重审的案件数、无罪判决比率进行人为限制，这样导致一审法院极力要求上级法院维持原判，并且对于应当宣告无罪的刑事疑案不敢当然地作出无罪裁判。具体到死刑疑案，公安机关一旦立案就会极力追求检察机关批捕，侦查终结后则会极力追求检察机关提起公诉，如果检察机关不予批捕、退回补充侦查或者监督公安机关撤案都会对侦查机关和侦查人员的考评成绩产生消极影响，故极力往前推进刑事诉讼程序就成为侦查机关的不二选择。而在案件起诉到法院后，如果法院宣告无罪或者要求检察机关撤案，也会对检察机关和检察人员的年终考评成绩产生负面影响，故检察机关就会不遗余力地追求有罪判决结果，即使不能判处死刑立即执行，也会要求从重量刑。而法院通常也会考虑公检法之间的良好协作关系，为了避免来自侦查机关、检察机关以及被害人的压力，即使认为事实不清、证据不足，也会留有余地地作出有罪判决。可见，刑事司法考评机制中的不科学、不合理因素对死刑疑案留有余地裁处产生了不可忽视的作用和影响。

第四，缺乏积极主动的刑事冤错案件发现机制成为死刑疑案留有余地裁处的又一重要原因。“人们都希望在公正而有效的刑事司法系统中，判决有罪的证据既有压倒性优势，又显示出比被告人的无罪主张更可信。但错误是不可避免的。”①麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第456页。既然“不论在刑事司法程序的每个阶段如何费尽心机，错误的可能性依然存在”，那么探索建立一个积极有效的冤错案件发现和纠正机制就成为各国刑事司法的理性选择，也是遏制司法机关对刑事疑案从有处理的重要手段。例如，目前英国、加拿大等国都建立了专门的刑事案件复查纠错机构。英国早在1993年就成立了专门为纠正残留错误的专门机构——皇家刑事司法委员会(“伦西曼委员会”)，最初申请是由申请人将申请递交内政部审查和提交，在1997年4月1日英国成立刑事案件审查委员会，“他没有权利决定案件本身的结果，但如果符合特定的标准，可以将案件提交到上诉法院”。②同上，第464页。由于我国目前没有建立专门有效的冤错案件发现和确认机制，所以冤错案件的发现和确认都带有极大的偶然性和不确定性，这也就意味着刑事疑案包括死刑疑案即使留有余地作出有罪判决，被发现并确认为冤错案件的几率也极小，几乎没有被确认为冤错案件的可能性，也就是说死刑疑案留有余地裁处被发现出错并纠正的可能性几乎不存在，这无形中对死刑疑案留有余地裁处的广泛使用起到了推波助澜的作用。

第五，外来因素渗透并影响法院对刑事疑案的裁判。刑事疑案之所以常常留有余地裁处，往往与外来因素的影响有关，例如政法委的协调定案。“众所周知，我国在各级党委内部，专门设立一个政法委员会，统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而，在一些地方，往往以‘事关大局’为由，由政法委牵头，动辄召开所谓的‘三长会议’，对所谓本地区有影响、有震动的大案、要案进行协调定案，政法委员会最终作出一个统一的执行意见。”③陈爱蓓:《刑事裁判中的事实误认》，知识产权出版社2008年版，第86页。政法委员会是党委协调政法机关的专门机构，它对于有效协调司法机关之间的关系，保证司法机关各司其职、各负其责，充分发挥公安司法机关的职能作用，发挥着不可替代的作用。但毫无疑问，政法委员会的协调并不是取代公安司法机关行使职权。就刑事疑案的裁判而言，这属于法院职权范围内的事情，即使法院与侦查机关、检察机关存在事实和证据认识上的分歧，也属刑事诉讼过程中的正常现象，法院只要根据自己对法律、对事实和证据的理解，依法定罪量刑就可以了，这也充分反映了公检法之间的制约关系。即使法院宣告被告人无罪，政法委员会也不宜出面干预，因为这毕竟是法律明确规定的属于法院职权范围内的事情。但在我国的刑事司法实践中却出现这样一种“怪象”，在公检法三机关就死刑疑案出现重大意见分歧时(通常的分歧是:法院认为事实不清，证据不足，不应当对被告人定罪量刑。而公安机关和检察机关则认为可以认定被告人的行为构成犯罪和处以刑罚)，通常由政法委员会召集公检法三家召开联席会议，研究讨论具体死刑疑案是否应当定罪量刑问题，政法委员会的意见通常是最终的决定性意见。例如，湖北佘祥林案件在湖北高级法院发回重审后，1997年10月8日由荆门市政法委召集协调会，决定对佘祥林一案“降格处理，判处有期徒刑”。此次会议还决定，先由京山县检察院向京山县法院提起公诉，如果佘祥林不服一审上诉，由荆门市中院维持，参加这次协调会的除市政法委常务副书记外，还有市、县两级的公、检、法的主要负责人。①刘炳路:《佘祥林案有罪推定全纪录》，《新京报》2005年4月14日。

第六，我国刑事诉讼程序的出罪功能不足也对死刑疑案留有余地裁处产生潜移默化的影响。刑事诉讼程序具有自身独特的功能和作用，按照对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑的影响可将刑事诉讼程序的功能分为入罪功能和出罪功能。刑事诉讼程序作为国家追诉犯罪的基本手段和方法，其必然具有入罪的基本功能，即通过刑事诉讼的运转对被告人的定罪量刑问题作出程序性判断。但现代刑事诉讼法治在要求刑事诉讼程序具有良好的入罪功能的同时还必须具有合理的出罪功能，这主要表现在两个方面:一是在刑事诉讼程序启动伊始，不得无根据或者根据不足地将无辜者拉入刑事诉讼程序之中，这是刑事诉讼出罪功能的最低限度的要求;第二是在刑事诉讼程序进行过程中，对于已经进入刑事诉讼程序中的无辜者或者不应当追究刑事责任的人应及时终结追诉，使这些人及时从刑事诉讼程序中解脱出来。刑事诉讼程序的出罪功能很大程度上体现在第二个方面。科学理性的刑事诉讼程序应当是入罪功能和出罪功能的有机统一。而我国目前的刑事诉讼程序的基本现状是:入罪功能有余，出罪功能不足。即使是一个清白无辜的人，一旦进入刑事诉讼程序，要想再清白地从刑事诉讼程序中解脱出来极为困难。造成这种情况的原因是多方面的，其中一个重要的因素就是前面提到的利益因素，这一点在死刑疑案的裁处过程中表现尤为突出。死刑疑案涉及的都是已经进入司法程序的重大刑事案件，其中多数属于极为恶劣的故意杀人案，即通常我们所说的“命案”。侦查机关在侦破案件的过程中往往要投入大量的人力、物力和财力，另外受破案压力的影响在侦查过程中往往也是不遗余力，但由于案件本身的复杂性、证据收集能力和手段的局限和证据意识的欠缺、办案人员水平的差异等因素影响，在侦查过程中重有罪证据、罪重证据的收集而轻无罪证据、罪轻证据的收集，导致案件在后续程序中出现了“事实不清、证据不足”的状况。根据刑事诉讼法的规定，如果确实收集不到有效的证据，则该撤案的撤案，该不起诉的不起诉，该宣告无罪的宣告无罪。但我们的刑事诉讼程序运转过程背离了刑事诉讼法律的规定，侦查终结移送审查起诉了!公诉机关起诉了!法院判决有罪了!死刑疑案往往以留有余地的方式结案了!虽然这样可以保证公安司法机关的利益最大化，但反映出我国刑事诉讼程序出罪功能存在严重缺陷。出罪功能的不足同样是死刑疑案留有余地裁处的助推器。

第七，疑罪从无诉讼理念的缺失。表面上看，死刑疑案留有余地裁处使被告人遭受了不公正的待遇，严重侵犯和践踏了被告人本应享有的疑罪从无的权利，但说到底还是适用法律的人出了问题。法律制定得再科学、再完美、再合理，如果没有优秀的执法者加以严格适用，也只能是一纸空文。如果我们的公安司法人员具有良好的法律素养、先进的法治理念、良好的道德素养和丰富的社会阅历，我想可能会有效地避免死刑疑案留有余地裁处现象的发生。

三、死刑疑案留有余地裁处的利弊分析

死刑疑案留有余地裁处之所以在司法实践中屡见不鲜，自然有其存在的制度性原因和人为因素，并且死刑疑案留有余地裁处也确实有其自身的所谓益处。死刑疑案留有余地裁处实际上是疑罪从轻的重要表现。对死刑疑案留有余地裁处进行利弊分析无疑有助于我们更好地认识和把握该现象存在的利弊得失，从而作出理性的判断。

(一)死刑疑案留有余地裁处之利

1．从一定意义上讲，死刑疑案留有余地裁处可以最大限度地减缓来自公安、检察机关的巨大压力，最大限度地化解因死刑疑案从无所带来的种种矛盾。死刑案件往往是引起社会和公安司法机关高度关注和重视的大案、要案，办案程序的任一环节出现问题都可能给办案机关和办案人员带来较其他普通刑事案件更为不利的影响和消极的评价。如果法院因为事实不清、证据不足将死刑疑案作宣告无罪处理，那就意味着检察机关起诉错误、公安机关立案和侦查错误，这必然会对检察机关和公安机关及其办案人员产生不可估量的消极影响，从而激化与公安、机察机关的矛盾，破坏三机关之间的良好协作关系。相反，如果以留有余地的方式裁处死刑疑案则可有效避免上述矛盾的激化，公安和检察机关及其办案人员也不会因此承担不利的法律后果或者纪律责任。

2．死刑疑案留有余地裁处可以最大限度地严密法网，打击严重刑事犯罪。死刑疑案的基本特征是既有有罪证据又有无罪证据，证据之间互相矛盾，无法排除他人作案的可能，但也不能完全排除犯罪嫌疑人作案的可能，只不过因为案件现有的证据达不到定罪的证明标准，刑事诉讼法律才要求作出无罪判决。死刑疑案中既然主要证据之间互相矛盾，那么就存在两种可能性:被告人实施了被控犯罪行为和被告人没有实施被控犯罪行为，因此死刑疑案留有余地裁处要么惩罚了真正的犯罪人，要么冤枉了无辜。但从严惩犯罪、不放纵一个犯罪分子的角度来看，死刑疑案留有余地裁处有利于最大限度地惩罚犯罪。当然，这可能是以冤枉无辜、放纵真正的犯罪人为代价的。

3．快速终结诉讼。死刑疑案留有余地裁处还有快速终结诉讼、终结司法程序的好处。

(二)死刑疑案留有余地裁处之弊

死刑疑案留有余地裁处作为疑罪从有的重要表现形式，具有容易冤枉无辜、侵犯人权等诸多弊端。相对于普通刑事案件而言，死刑疑案留有余地裁处的弊害更大。

1．死刑疑案留有余地裁处可能冤枉无辜，酿成重大冤错案件。死刑案件大都属社会影响大、社会危害性大并受到社会高度关注的重大刑事案件，且直接关涉到犯罪嫌疑人、被告人的生命权、自由权等重大法益的剥夺与否，所以司法机关在处理死刑案件时都高度重视。但由于案件本身的复杂性、诉讼认识的滞后性和局限性等原因，为数不少的死刑案件虽然经过侦查机关、侦查起诉机关和审判机关的多方努力，往往也难以收集到足够的证据来证明犯罪事实，其中为数不少的案件呈现出既有有罪证据、又有无罪证据，证据之间互相矛盾，无法得出肯定性结论的“疑案状态”。受司法体制、诉讼模式、诉讼理念、错案追究等多种因素影响，在我国的刑事司法实践中，死刑疑案大都留有余地判处死缓或者无期徒刑或者其他刑罚了，而这就为酿成冤错案件埋下了隐患。虽然我国目前尚缺乏有效的积极的冤错案件发现机制，但一旦确认这些死刑疑案构成冤狱，其所造成的恶劣影响是远远超乎想象的。死刑疑案的留有余地裁处一定意义上已经成为冤狱形成的一条重要途径，近年来发现并确认的佘祥林案件、杜培武案件、赵作海案件等冤错案件可以有力地印证这一点。

2．耗费大量的司法资源。合理配置司法资源、最大限度地避免司法资源的浪费和无效使用是各国刑事司法面临的一个突出问题。死刑疑案留有余地裁处一旦出错，相对一般刑事案件而言，必然要消耗更大的司法成本，这就是我们通常所讲的错误成本。其主要包括:(1)经法院审判，刑事被告人无罪开释所造成的赔偿费用;(2)因错误的判决而造成错误执行而支付给被执行人的冤狱赔偿费用;(3)因错误实施强制措施而支付给被告人的费用;(4)因任何不当追诉或错误判决而导致司法资源无效使用所消耗的费用。①李文健:《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第77页。例如赵作海案件，河南省高级法院和商丘市中级人民法院支付给赵作海50万元国家赔偿金，另外支付15万元作为生活困难补助费。不仅如此，当地政府还免费为赵作海修建了住房并进行了装修。当然，这还不包括国家在纠正赵作海案件的冤错中因程序反复所带来的巨大司法资源的浪费。

3．动摇司法的基础，破坏司法的公信力。相对于普通刑事案件而言，死刑案件发生冤错对司法的公信力和司法机关形象的消极影响是不可估量的。从诉讼成本的角度分析，这种消极影响就是刑事冤错必须付出的伦理成本。一般地说，伦理成本是指国家专门机关和当事人以及其他诉讼参与人在进行刑事诉讼过程中所遭受的精神利益的损失，其主要内容包括:(1)因不当追诉或错误裁判而导致的民众对国家专门机关消极评价而带来的信念、尊严和权威的损失;(2)因受国家正当或不正当追诉而给刑事被告人带来的名誉损失;(3)因参与诉讼而使案件事实晓于社会一定范围或受到控辩双方消极的质证、询问而给被害人、证人、鉴定人带来的名誉损失等。②同上。而死刑疑案留有余地裁处后发生冤错使我国的刑事司法付出了高昂的伦理成本，不仅使司法的公信力和司法机关的良好形象受到损害，而且给当事人家庭造成了远较普通刑事案件惨烈的伤害。赵作海案件中当事人赵作海蒙冤入狱后，妻子改嫁他人，四个孩子中的三个孩子被迫送与他人，原来居住的房子成为一片废墟。不仅如此，其家人和亲属都因为赵作海是个杀人犯而蒙羞。

4．造成纠错的难度加大。我国的刑事司法程序一旦对被告人作出有罪裁判，再想通过审判监督程序纠正非常之难，特别是刑事疑案。死刑疑案由于都属于大要案，留有余地判处后，除非有确实充分的证据证明确实发生了冤错，例如发现了真凶或者所谓的“被害人”复活了，除此之外，即使法官经过审查认为确实存在事实不清、证据不足的问题，通常也不会作出无罪裁判。因为一旦作出无罪裁决，其所激化的矛盾和损害的诸多利益通常会使法官不堪重负，况且死刑疑案要获得纠正也绝非承办法官一人可以决定，通常要通过审判委员会讨论决定，而审判委员会对于既有有罪证据又有无罪证据的案件通常会将关注点更多地放在有罪证据上，基于多方面考虑维持原判驳回申诉了事，故死刑疑案留有余地判处后的纠错难度加大。①故有学者在研究了我国刑事冤案的发现机会的偶然性因素后指出:“尽管冤情昭雪的机会是如此偶然，我国冤案发现的道路还是陷入重复申诉、上访以及企盼青天垂怜的怪圈。这种现象产生的原因主要是现有的刑事诉讼法没有为冤狱发现提供合理的渠道，由检察机关和审判机关确认冤狱并提起审判监督程序的制度设计是造成中国冤狱发现带有一定偶然性的根本原因。”见郭欣阳:《冤案是如何发现的》，载《行政法学研究》2007年第3期。就笔者看来，疑罪从有后的诸多利益因素才是冤狱难以发现和纠正的的根本原因。

四、“留有余地”的适用空间

死刑疑案留有余地裁处是我国死刑案件审判实践中一种常见现象，其严重背离了刑事诉讼法规定的疑罪从无的原则，为刑事冤错案件的形成埋下了隐患。司法公正是司法的内在要求，也是民众对于司法机关的基本要求，而司法机关有义务和责任最大限度地实现司法公正。刑事司法出现重大冤错背离了司法机关维护公平正义的使命，对公民的合法权益造成巨大损害。虽然刑事司法的特点决定了刑事诉讼不可能彻底杜绝冤错，但这与民众对司法的期待和要求相背离，所以对于当事人和民众来讲则是不可原谅的。就刑事疑案的裁处来看，留有余地裁处必然为冤错案件的形成提供了条件和基础。疑罪从无虽然有放纵真正的犯罪嫌疑人之虞，但却可以最大限度地避免冤错案件的发生，所以，死刑疑案绝对不能留有余地判处死缓或者无期徒刑等刑罚。那么留有余地裁处在死刑案件的审判过程中是否还有发挥作用的空间呢?笔者认为，对于定罪事实已经查清，而量刑事实存在事实不清、证据不足的死刑案件，从疑义有利于被告人的角度出发，可以留有余地判处死缓或者其他刑罚。具体可以适用于下列几类案件:

1．被告人论罪当杀，但在被告人是否年满十八周岁的问题上证据之间互相矛盾，既有证明年满十八周岁的证据，又有证明不满十八周岁的证据，虽经多方查证仍无法确定的。我国刑法规定，不满十八周岁的未成年人不适用死刑。由于我国各地的经济发展水平和医疗状况的差异，实践中出现了原始出生证明丢失或者被篡改，公安机关的户籍信息有的是家长自报填写的，学校的学籍登记年龄与上述证明年龄的证据不一致，证人的证言不一致等情况。在这种情况下，应当作出有利于被告人的推定，即推定其不满十八周岁，即留有余地判处死刑缓期二年执行，就像甘肃高级法院二审改判的张占伟、李合申抢劫案。被告人张占伟和李合申都是河南省上蔡县农民。一审法院审理后查明，2000年10月9日，李合申和张占伟预谋到严某家抢劫财物。当晚8时许，两人来到兰州市城关区红山根严某家后，张占伟以借宿为由要求住在严家。得到严的答应后，李合申便借故离开，然后藏在严家的门外接应。次日凌晨2时许，张占伟看到严某熟睡后，用皮带将严某勒昏。然后，他打开房门叫来李合申，两人合力拉紧皮带致严某死亡后，抢得5000余元及香烟数包后逃离现场。②见央视国际www．cctv．com 2006年03月10日11:25来源新华社。法院认为，被告人张占伟、李合申合谋入室抢劫，在抢劫过程中致死一人，其行为均已构成抢劫罪，公诉机关指控的罪名成立。据此，法院作出一审判决，判处被告人张占伟死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;判处被告人李合申死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人张占伟的律师认为，一审法院错误采信公安机关取得的相互矛盾且不能确切认定张占伟犯罪时已年满18周岁的犯罪年龄证据，因此向甘肃省高院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，对张占伟从轻改判。二审法院组成合议庭公开审理并提请院审判委员会评议后作出终审判决，认为一审法院认定两名被告人的犯罪事实清楚，但对张占伟的量刑部分不当，被告人张占伟依法应当判处死刑，但不必立即执行，故改判被告人张占伟死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。该案张占伟之所以在二审中获得改判，一个很重要的原因就是证明其年满十八周证据之间互相矛盾，根据现有证据无法得出被告人年满十八周岁的肯定性结论，故二审法院留有余地改判张占伟死刑缓期二年执行。

2．在共同故意杀人或者故意伤害、抢劫等犯罪案件中，认定实施致命伤的被告人应当依法判处死刑，被告人共同实施犯罪行为证据确实充分，但对于谁是该致命伤的造成者，证据之间互相矛盾，无法得出肯定性结论，也应当留有余地判处死缓或者无期徒刑等较轻刑罚。例如笔者曾经遇到过这样一起案件，两个被告人入户抢劫，分别持同样的刀子捅刺被害人一刀，造成被害人死亡的后果。对于造成致命伤的被告人论罪当杀，但对于是谁造成的该致命伤被告人互相推诿，现场比较混乱，没有其他证据来证明两者孰真孰假。在这种情况下，只能从有利于被告人的角度出发，对二被告人都留有余地判处死刑缓期二年执行。

3．是雇凶杀人还是雇凶伤人的证据互相矛盾，无法得出肯定性结论，应当作出有利于被告人的推论。根据我国刑法规定，雇凶杀人案件被雇者实施杀人行为既遂，雇凶者如果没有法定从轻情节则与杀人者同罪，一般也要判处死刑。但在司法实践中出现了这样一种情况:被雇用者供述雇凶者要求其将目标杀死，而雇凶者坚决不承认，仅供述要求被雇用者教训教训目标，而又没有其他证据作为旁证。在这种情况下，雇凶者与被雇用者之间的供述就发生了矛盾，如果在没有证据佐证的情况下，就很难判断孰真孰假。由于证据的缺陷和矛盾，通常情况下对于雇凶者应当留有余地从轻判处死缓，而对于被雇用者则以“实行犯过限”判处死刑或者死缓。这也是实践中留有余地裁处常见的一种表现。

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1003－4145［2012］02－0113－06

2011－12－05

胡常龙，山东大学法学院副教授、法学博士、中国社会科学院博士后。

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