集体建设用地上建公租房问题研究

赵 莹

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

集体建设用地上建公租房问题研究

赵 莹

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

当今中国农地之流转已成为一个大趋势，关于其流转的模式在我国已有几个试点地区，在取得成功经验的背后也遇到各种各样的复杂问题。2012年初在全国国土资源会议上，国土资源部批准了北京和上海可以开展在集体建设用地上建设公租房试点。这可以称得上是增加农民收入和缓解我国城市用地相对紧缺的一个新型试点，具有重大意义。但其背后存在的一些问题也值得我们深思，比如这一模式的合法性与合理性问题，如何平衡政府、集体经济组织与农民的利益等。问题产生的根源在于我国特有的二元土地所有制，集体土地与国有土地的权利不平等性。因此应修改我国现行相关法律法规，真正地实现集体土地与国有土地的同地同价同权。

集体建设用地；公租房；小产权房

一、集体建设用地上建公租房的背景及意义

（一）背景

居者有其屋是人类最基本的需求，也是任何国家和社会必须高度关注的民生问题。然而，我国现今的许多城市房价井喷，楼房成为了老百姓的“空中楼阁”，安居成了老百姓最遥远的梦想。为了解决老百姓最基本的生活需求——住房问题，我们国家建设了大量的保障房来缓解压力，从经济适用房到廉租房，再到目前的公租房。所谓的公租房，是国家为解决新就业职工、中低收入者中无法购买经济适用房或承租廉租房等夹心层群体住房困难而提供的一个暂时性租用产品。公租房是国家住房保障体系的一部分，主要是政府针对无力通过市场租赁或购房的中等偏下收入的困难家庭或个人，采用集中方式提供的具有保障性质的租赁住房。[1]在农村集体建设用地上试点建设公租房，更是今年保障房建设的一个新看点、新亮点。

另外，我国城乡二元结构矛盾突出。为了进一步推动农村经济发展，从根本上解决城乡二元结构的矛盾，促进社会和谐发展，党中央提出统筹城乡发展的战略规划。统筹城乡发展的根本途径是工业化、城市化，其前提是农民参与，分享权益。[2]因此我们一定要处理好城乡关系，发挥城市对农村的带动作用和农村对城市的促进作用，使农村为城市发展提供腹地、资源和市场，城市为农村发展提供资金、人才和技术。处理好城乡关系有利于解决“三农”问题，从根本上消除城乡二元结构，形成以城带乡、城乡联动、整体发展的格局。

在推动城市化发展的过程中，以下问题比较突出：第一，城镇化和工业化发展迅速，城市基础设施建设、小城镇建设等用地需求量持续增加与有限的国有土地总量矛盾日益增加，特别是在经济发展迅速的地区，国有建设用地紧张，无法满足现实主体不断增长的需求。第二，房价的不断上涨使得住房成了普通老百姓心中遥不可及的梦想，尤其是一些大城市的务工人员以及城市低收入家庭。第三，国有土地寸土寸金，集体土地也应入市交易的呼声越来越高，并且成了提高农民收入，保障农民权益的一种重要手段。为了更好地解决以上问题，在今年全国国土资源工作会议上，国土资源部负责人介绍，2012年对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的直辖市和少数省会城市，由省级人民政府审核同意并报国土部批准后，可以开展集体建设用地建设租赁住房试点。但早在2011年5月，《国土资源部关于加强保障性安居工程用地管理有关问题的通知》中曾规定严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房，各地要严格执行国务院《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，坚决制止乱占滥用耕地的建设行为。对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的个别直辖市，确需利用农村集体建设用地进行公共租赁住房建设试点的，城市人民政府必须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制定试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部审核批准后，方可试点。未经批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁房。今年国土资源部同意北京、上海两个城市作为试点在集体建设用地上建设租赁住房及公租房，同时提出“严格审批、局部试点、封闭运行、风险可控”四点要求。

（二）主要做法

目前，北京市政府已批准在集体土地上建租赁房的试点方案，已有5个农村集体经济组织申请建房1万多套。上海在农村集体建设用地上建公租房试点获批准后，也已选取了20多个点，涉及8个区，主要集中在外环线以外的郊区。早在2010年12月，上海利用农村集体建设用地建公租房的“试水之作”——位于闵行区的联明雅苑，已被上海住房保障和房屋管理局认定为公租房项目并获得肯定。

总结两个城市在集体建设用地上建公租房的经验，我们可以将其做法概括如下。

1.政府主导型。即政府作为民事主体参与集体建设用地上公租房的建设和经营，形成政府与集体之间的土地租赁法律关系和政府与承租人之间的房屋租赁法律关系。由政府租赁农民的集体土地，通过谈判或者国有土地市场价格来确定集体土地租赁价格，再筹措资金进行公租房建设。政府成为公租房提供的主体，农村集体经济组织则通过出租建设用地使用权获得收益。[3]2009年《北京市公共租赁住房管理办法（试行）》第7条规定：“公共租赁住房建设用地实行有偿使用，其中对于政府所属机构或者政府批准的机构建设的，其用地可以采取租赁方式，按年缴纳土地租赁金。”通过此条我们可以看出，在农村集体建设用地上建公租房可以由政府出面筹措资金主导建设与管理，其租赁农民的集体建设用地，按年缴纳土地租赁金。

2.运营机构主导型。即由政府组织和扶持从事公共租赁住房投资和经营管理的专业机构参与集体建设用地上公租房的建设与管理。政府提供法律支持，运营机构负责公租房的筹资、建设和管理，农民集体经济组织以其建设用地使用权采取入股或者出租的方式来获取收益。上海市《本市发展公共租赁住房的实施意见》的通知中提到其基本思路：公共租赁住房是政府提供政策支持，由专业机构采用市场机制运营，根据基本居住要求限定住房面积和条件，按略低于市场水平的租赁价格，向规定对象供应的保障性租赁住房。运营机构是指由市、区（县）政府组织和扶持一批从事公共租赁住房投资和经营管理的专业运营机构，负责公共租赁住房投资、建设筹措、供应和租赁管理，并引导各类投资主体积极参与。运营机构应按公司法有关规定组建，具有法人资格，采取市场机制进行运作，以保本微利为营运目标，着重体现公共服务的功能。其中，市和区（县）政府可投资入股运营机构，通过合理让渡或不参与分配租赁收益等方式，支持和保证运营机构持续发展公共租赁住房。在国有土地上单独选址、集中建设的公共租赁住房，可将土地出让金作为政府的投入部分作价入股；市和区（县）政府提供其他土地、房产的，低于市场价的部分可折价入股。市和区（县）政府对公共租赁住房建设和运营给予资金支持。

3.农村集体经济组织主导型。即对于一些有能力进行开发房屋的集体，可以采取“自筹自建自管”的模式，租金收益完全归农村集体组织，农民从租金中获得收益。上海闵行区七宝镇联明村的联明雅苑就采用了此种做法。[3]

（三）意义

在集体建设用上建公租房，是为了促进农民收入增加和缓解城市建设用地紧张的有益尝试，具有重大意义。

第一，有效提高农民的收入，改善农村面貌。在集体建设用地上建公租房，可以提高农民收入，缩小城乡差距。农民可以其建设用地使用权入股参与经营，或者采取自建方式收取房租。不论哪种方式，都能有效增加农民的收入。此外，在集体建设用地上建公租房还能改善农村面貌。我国农村公共物品长期供给不足，导致农民生产和生活环境较差，通过新农村建设，加大对农业基础设施建设和科技进步的支持力度，能够有效改善农村面貌和农业生产条件。

第二，减少政府财政压力，缓解城市土地相对紧缺的状况。在工业化和城镇化的发展过程中，大量人口涌入城市，促进我国经济发展的同时也给城市带来了巨大的压力。愈加紧张的城市用地与愈加增多的住房主体的矛盾凸显，并且当前征地拆迁费用日渐走高，使得一些地方政府不堪重负。在农村集体建设用地上建公租房可以有效解决这一问题，地方政府可以节省掉征地拆迁的费用，减轻地方政府的财政压力，缓解城市用地紧缺的矛盾。另外，随着保障房数量的增加，商品房的需求量将会下降，所以，在集体建设用地上建保障房还可以有效抑制我国过高的商品房房价。

第三，提高土地利用效率，减少土地浪费。目前，促进农村建设用地的流转已成为增加农民收入的一个重要途径。在城镇化进程中，农村建设用地闲置现象严重。在集体存量建设用地中，既有乡镇企业、村办企业以前获批的土地，也有计划经济时代留下来的公共设施用地，还有合村撤乡并镇过程中出现的闲置土地，以及村庄总人口减少留下的宅基地。这些土地大多处于闲置状态，造成土地资源严重浪费。因此，在集体建设用地上建公租房能够有效盘活现有的集体存量建设用地，提高土地利用率。

第四，有效保障和改善民生。民生问题无小事，为中低收入家庭提供住房保障是政府应尽的职责。2012年3月5日，温总理在政府工作报告中提到要切实保障和改善民生，解决关系群众切身利益的问题。我们要坚持民生优先，努力使发展成果惠及全体人民，促进社会公平正义。大力推进保障性安居工程建设。在农村集体建设用地上建设的公租房具有福利性质，其租赁价格略低于市场租金水平。保障房的增加，对于刚刚毕业的大学生、进城务工的人员和城市的低收入者来说是一个福音。

二、集体建设用地上建公租房的主要问题分析

任何事物皆有两面性，在农村集体建设用地上建公租房也不例外。这一新型的农村土地流转模式，让很多专家学者为之担忧。有人认为，此举与现行法律相违背。因为我国《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。国有土地包括国家所有的土地和国家征收的属于农民集体所有的土地。我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》都已明确规定国家征收农民集体所有的土地必须限于公共利益的目的，非公共利益的目的不得征收土地。[4]也有人担心，随着农村集体建设用地数量的剧增，如果任其蔓延，结果就是冲击土地供应闸门，冲击国家宏观调控政策，并危及农村稳定和粮食安全。加上目前关于集体建设用地上建公租房的法律制度还不健全，后期将会出现多方面的利益争端。也有人担忧，集体土地上建公租房事关各方利益，可能会出现小产权房建设或房地产开发商利用此次机会“搭便车”等现象。具体来说，对于在集体土地上建公租房存在以下问题。

（一）集体建设用地上建公租房的合法性问题

公租房是国家为解决新就业职工、中低收入者中无法购买经济适用房或承租廉租房等夹心层群体住房困难而提供的一个暂时性租用产品。公租房是国家住房保障体系的一部分，主要是政府针对无力通过市场租赁或购房的中低收入的困难家庭或个人，采用集中方式提供的具有保障性质的租赁住房。可见，公租房作为一种保障性住房，是政府民生工程的重要组成部分，其建设是政府不可推卸的重要责任。由于近年来国家建设用地紧张，不断增加的住房需求主体与紧张的国有建设用地数量矛盾凸显，因此，国家开始尝试在集体建设用地上开展公租房建设这一工程。但此行为却与我国的法律相冲突。《土地管理法》第43条表明，我国土地市场完全由国家垄断，任何单位和个人进行建设，初始来源都是国家的出让土地行为。集体所有土地虽例外，但其使用范围十分有限，严格限定在兴办乡镇企业、村办建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业，其他建设用地所使用的土地都是国家建设用地。[5]而公租房是由政府建设或公共机构所有，用低于市场价或承租者能够承受的价格向新就业职工出租，属于国家的保障性住房，为我国住房保障体系的一部分。从概念与性质上分析，它不属于兴办乡镇企业或村民建设住宅，也不属于乡村公共设施和公益事业建设。因此，政府建设公租房应该在国有土地上或者在征收为国有的集体建设用地上建设。但是国家却直接在农民所有的土地上建设公租房并且没有对农民的土地进行征收与补偿。另外，《物权法》规定了物权的平等保护原则。第3条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要属于保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益，但是必须经过征收的环节。因此，国家征收集体的土地必须是基于公共利益的需要且必须经过征收的环节并要拟定征收补偿方案。因此，在集体建设用地上建公租房与我国现行法律相冲突，其合法性值得深思。

（二）集体建设用地上建公租房的合理性问题

公租房是政府为了保障城市务工人员以及城市中低收入家庭的安居问题而建设的保障房，租赁价格一般低于市场价格，并且租赁对象与租赁价格都要由政府予以制定，只有这样才能体现公租房的福利性质。在集体建设用地上建公租房，政府并没有对农民的集体建设用地进行征收与补偿，只是向农民缴纳了租赁费，或者由具备建设公租房条件的农村集体经济组织自筹自建，政府只规定房屋租赁对象与租赁价格，这样一来就相当于让农民来承担政府的保障功能。在农村土地与城市土地同价同权的呼声越来越高的背景下，在集体建设用地上建设保障房的租赁价格却低于一般市场价格。农民对集体土地享有当然的所有权，却不能享有当然的定价议价的权利，损害了农民的土地利益。另外，在当前的二元土地所有制结构下，根据《土地管理法》第46、47条的规定，征收农民土地的，农民可以获得土地补偿费与安置补助费，但在集体建设用地上建设公租房这一行为中，农民没有得到任何补偿。即使在集体经济组织自筹自建的模式中，农民在公租房建设前期也要投入大量资金与劳力。市场瞬息万变，万一出现市场风险，农民还要为这一保障工程的风险买单。如此一来，就与政府呼吁的保障农民利益相冲突。因此，在集体建设用地上建公租房的合理性也遭到了人们的质疑。

（三）集体建设用地上建公租房的主要做法分析

通过对上述三种集体建设用地上建公租房的做法介绍，笔者认为，政府主导型与运营机构主导型模式皆属于出租农民的建设用地建设公租房。《土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。农村集体经济组织把集体建设用地出租给政府或者运营机构皆不属于农业建设，因此，直接由政府或运营机构出租农民的土地建设公租房的行为与我国法律相冲突。虽然此行为在我国仅属于试点建设，没有全面展开，但是一旦发生行政纠纷，难保其合法性的基础。对于集体经济组织主导型模式，笔者认为可以由符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的乡镇企业建设公租房。因为我国法律规定符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。这种情形可以按照法律中规定的除破产和兼并以外的情形依法发生的转移来解决。一方面，我国是法治国家，政府的任何一项政策都应依法进行，在相关法律法规没有修改的前提下，我们应该尊重现行的法律规定。另一方面，由集体经济组织自行建设和管理公租房，租金收益完全归集体经济组织，能够更全面地保护农民的收益权和自主权。因此，在三种模式的比较中，笔者较同意第三种做法，即集体经济组织主导型，通过兴办乡镇企业来依法批准使用农民集体所有的土地开展公租房的建设。

（四）政府、集体经济组织与农民三者利益的协调问题

鉴于公租房与集体建设用地的性质，政府与集体经济组织和农民都成了这一新型模式不可缺少的主体。公租房的福利性质与农民财产权益的最大化之间存在着一定的冲突。对此，陈小君教授提到，农村集体提供建设用地的目的在于实现其财产权益，从而增加集体成员的收益，因而更希望该模式能与市场接轨，实现其利益最大化；而政府则希望借此模式扩大保障性房屋的房源及减少其自身的压力，因而必然会对租赁关系进行诸多管制，从而使中低收入者能够真正有所保障。两类主体在效益和公平价值上建立何种规则、如何平衡是一大难题。在今年“两会”上有关保障房问题的会议中，全国政协委员李稻葵教授认为，保障房建设应与整体改革相结合，发挥地方政府能动性。他认为集体土地上建公租房，需要明确其定位和收益权，否则会后患无穷。产权明晰化才会带给人们巨大的投资热情。产权并不是指一般的物质实体，也不是指“人与物之间的关系”，而是指“由于物的存在及关于它的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。”[6]产权的重要性在于它会影响人的行为，因为它是用来界定人们在经济活动中如何受益，如何受损，以及他们之间如何进行补偿的规则。[7]因此，对于集体建设用地上建造的公租房，其所有权及收益权一定要明晰化。笔者认为，应确保产权归农村集体经济组织，土地性质不变。因为在集体建设用地上建设公租房，政府省去了征收集体土地的行为，农民则无法获得土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费等费用，并且政府并没有安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活。农民的社会保障无法落实，只能依靠其集体土地所有权为自己谋取与市场上其他主体的平等地位。只有保证农民以平等的市场主体身份与土地使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格，才能保障农民的合法权益。但若要确保农民与用地者具有真正平等的市场主体地位，实现农村土地与国有土地同地同价同权的状态，政府则必须给予保护。由于保障房的租赁价格与租赁对象要由当地政府予以制定，因此，对于保障房的租赁价格与市场价格之差，是否可以考虑由政府给予农民一定的补贴，这样农民的合法权益才能真正实现。

三、对集体建设用地上建公租房的建议

基于以上分析，集体土地上建公租房有着一定的可行性和重大意义，但在实施过程中也会遇到各种各样的问题。面对集体建设用地流转大潮流，我们应该谨慎行事，具体情况具体分析。

第一，适时修改现行的法律法规。建议在不损害公共利益，符合土地利用总体规划和城镇总体规划的前提下，赋予农民集体建设用地与国有建设用地平等的权利，真正地实现集体土地与国有土地的同地同价同权。

第二，建立严格审查制度。在目前法律体制下，集体建设用地上建公租房的合法性和合理性都受到了一定的质疑，因此，这种试点做法在当前不适宜大范围放开。在集体建设用地上建设公租房的批准权应严格限定在国土资源部。国土资源部规定严禁擅自利用农村集体土地兴建公共租赁住房，对于商品住房价格较高、建设用地紧缺的直辖市和少数省会城市，确需利用农村集体建设用地进行公共租赁住房建设试点的，城市人民政府必须按照控制规模、优化布局、集体自建、只租不售、土地所有权和使用权不得流转的原则，制定试点方案，由省级人民政府审核同意，报国土资源部审核批准后，方可试点。未经批准，一律不得利用农村集体建设用地建设公共租赁房。为了有效地遏制农村土地市场的放开，应在源头上严格把关，将批准权严格限定在国土资源部。

第三，在集体建设用地上建公租房应尊重农民意愿，确保集体经济组织的建设用地所有权。我国《宪法》规定农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。①《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”我国《物权法》第59条规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。因此，农村集体建设用地属于集体所有，应尊重所有权人的意愿，不能强制农户流转。目前我国一些地方政府打着新农村建设的旗帜，违反农民意愿，强拆强建，撤并村庄，严重地损害了农民的利益。为此，在集体建设用地上建公租房同样应坚持农民自主决策，做到农民知情、农民自愿、农民参与、农民满意，防止违背农民意愿行事的原则。

结论

农村土地流转乃是大势所趋，最近刚刚施行的集体建设用地上建设公租房的新型模式引起了广泛的关注。基于上文分析，我们认为，集体建设用地上建公租房这一模式的合法性和合理性受到了人们的质疑。因此当前并不适宜在全国范围内展开。笔者赞成集体经济组织主导型模式，兴办乡镇企业在集体建设用地上建公租房，所有权与收益权都属于集体经济组织。若出现保障房租赁价格与市场价格之差由政府给予农民一定的补贴。

[1]陈小君谈集体土地上建公租房利弊[N].国土资源报,2011-04-27.

[2]黄庆杰,王新.农村集体建设用地流转的现状、问题与对策——以北京市为例[J].中国农村经济,2007(1).

[3]胡能灿.集体土地上建公租房的政策建议[J].上海房产,2011(5).

[4]韩松.新农村建设中土地流转的现实问题及其对策[J].中国法学,2012(1).

[5]韩松.集体建设用地市场配置的法律问题研究[J].中国法学,2008(3).

[6]E.G.菲吕博腾,S.配杰威齐.产权与经济理论：近期文献的一个综述[J].经济文献,1972(10).

[7]黄祖辉.转型、发展和制度变革——中国“三农”问题研究[M].上海:上海人民出版社,2008:81.

D922.3

A

1673―2391(2012)08―0058―04

2012—05—17

赵莹，女，中南财经政法大学法学院。

【责任编校：江 流】