论大学生“打工”行为的法律性质

王卫军

（长沙市望城区人民法院,湖南 长沙 410200）

论大学生“打工”行为的法律性质

王卫军

（长沙市望城区人民法院,湖南 长沙 410200）

当前，对于大学生“打工”行为的性质，无论是社会界、教育界，还是法律界，都有不同的认识，存在着一定的争议。综合分析相关法律规制，透视大学生“打工”行为的本质，结合相关理论，以非全日制劳动关系来界定大学生的“打工”行为，符合法律原理、教育目的和社会发展实际。

大学生；“打工”；法律性质

一、对大学生“打工”行为的综合分析

（一）对“打工”大学生范围的界定

据调查，大学生在校期间从事各种有偿劳动已经成为比较普遍的现象。主要存在以下两种情形：一种是接受学校统一管理的有偿劳动，主要以“勤工俭学”、“带薪实习”等为基本形式。这种方式通常比较正规稳定，一般各校在学生工作部(处)或团委设立大学生勤工助学的管理和服务机构,进行全程跟踪管理，广大学生的各种权益能够得到较好的保障。另一种是学生自主在校外提供有偿劳动的情况。主要从事家教、销售、餐饮服务等工作，少数学生从事专业要求较高的兼职工作，比如:网页制作、翻译、主持、舞蹈、导游等工作。这些方式根据其行为对象的不同可分为两类:一类是在校学生实习期间与实习单位形成的用工关系，以及为家庭或个人提供家教、钟点工等服务。根据该行为的特点，结合相关法律规定，该行为一般按雇佣关系处理，属于民法、合同法调整的范围，在这一点上,学界不持异议。一类是在校大学生自主向用人单位提供有偿劳动，如销售、餐饮服务或其它与用人单位主营业务相关的用工形式。这一类关系究竟是适用于民法调整的劳务关系，还是适用于劳动合同法保护的劳动关系，目前在业内存在着很大的争议。这也是本文研究的基本范围。

（二）大学生“打工”的价值

分析大学生“打工”的价值，主要目的是呼吁更多的机构、学者关心关注“打工”大学生这一群体，不回避、不推诿、不懈怠，为其提供更多更好的保护。大学生“打工”具有两方面价值。一是具有广泛的社会价值。大学生“打工”行为的普遍存在，突破了传统的全日制就业模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，给用人单位带来更多的雇佣弹性，降低了用人成本，是世界各国推广灵活就业的一种重要形式。伴随着我国城市化的进程，第三产业、服务业得到了快速发展，给广大在校大学生提供了大量“打工”的机会，例如麦当劳、肯德基、必胜客的员工中有80%是非全日制劳动者①麦当劳、肯德基、必须客涉违规用工.http://news.sina.com.cn/c/2007-03-29/171011524575s.shtml（2012年6月8访问）。，其中在校大学生占了很大的比例。大学生已成为青年人力资源的重要组成部分，全面建设小康社会的生力军，服务社会发展的一支重要力量。二是具有较强的自我教育价值。大学生是社会新技术、新思想的前沿群体，国家培养的高级专业人才，是国家的宝贵财富。大学生“打工”不仅缓解了部分学费、生活费的压力，更重要的是在社会这所大学里经受了磨练，开阔了视野，丰富了阅历，提升了自我。实践证明，大学生“打工”是重要的社会实践，是大学生健康成长成才的重要途径，对于增强当代大学生职业规划教育具有重要意义。同时，中共中央、国务院《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》中明确指出，社会实践是大学生思想政治教育的重要环节，对于大学生了解社会、了解国情，增长才干、奉献社会，锻炼能力、培养品格，增强社会责任感具有不可替代的作用。

二、大学生“打工”行为符合劳动关系的本质

确定大学生“打工”行为的法律性质，有利于加强对“打工”大学生的保护，有利于大学生的成长成才，也有利于促进大学生“打工”这种社会用工模式的健康发展。本文认为，“打工”大学生与用人单位存在劳动关系。

（一）理论依据

一般认为,劳动关系是指用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但是,随着非全日制用工、劳务派遣、钟点工等大量灵活用工形式的出现，学术界逐步形成以下共识，即以具备“从属性”为主，以“当事人意思表示合意”为辅的标准来综合认定劳动关系【1】。

关于“从属性”标准的判断，德国学术界和司法界已经形成了一致意见①Eisemann in Erfurter-Kommentar,7.Aufl.，2007,S.929。。他们的经验值得我们借鉴，主要有四个方面：第一，如果在工作时间、地点、内容、方式等方面，被雇佣者在所有或其中几个方面必须听从雇佣者的指示，则“从属关系”存在；第二，雇员任务一般要求独自完成，不得替代；第三，雇员应使用雇主提供的劳动资料②此方面并非绝对，比如出租车公司要求司机自备汽车并不能抹杀司机的雇员身份。参见王倩：《非全日制用工规定的缺陷及完善—以麦当劳低薪事件为例》，载《法学》2007年第7期第55页。；第四，雇佣关系持续的长短不是问题，仅存一天的劳动关系完全可能存在。在实务中，我国实际上已经逐步认可了上述标准。

关于“当事人意思表示合意”的判断标准，主要是看双方签订协议的主要内容和真实意思表示，在具体运用中重点是注意两个方面问题:一是对意思表示合意的认定标准不能过于严格，即只要实际使用劳动力的雇主对于劳动者有适当的自主权限时，就应认定两者之间存在劳动关系的意思表示；二是“当事人意思表示合意”，并非完全听从当事者双方的主观臆断或仅以合同之名称认定法律关系的性质，因为“确定契约内容的自由具有单方性，对于劳动者而言可能相对较小，而对于用人单位而言则其掌握着较大的自由度。”[2]在现实中，劳动者只有“接受或离开”的自由，而少有甚至没有确立权利义务的自由。因此，在进行法律关系的界定时，应结合合同关系的实际情况进行客观判断。

（二）法律依据

《宪法》第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。这表明，只要具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民都享有劳动的权利，具备劳动者主体资格。“打工”大学生年龄一般在17岁至23岁之间，基本符合劳动者主体资格的四个判断标准：年龄标准、体力标准、智力标准、行为自由标准。因此，“打工”大学生不存在主体资格法律障碍。

《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十四条第（三）款规定，“用人单位自用工之日起满一年，不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者己订立无固定期限劳动合同。”这表明，“用工”是确定劳动关系成立的标志。第三十九条第（四）款规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。上述法律规定，实际上是肯定了两点：一是劳动关系的确立不以书面劳动合同为必要条件；二是法律允许同一劳动者可以与不同的用人单位建立起双重或多重劳动关系。这些规定，与当前大学生“打工”现实用工情况十分接近，实际上也为确认“打工”大学生与用人单位之间的劳动关系奠定了法律基础。

（三）误区与结论

误区一：《劳动法》第十六条、十九条以及《劳动合同法》第十条都规定，建立劳动关系应当订立书面合同。是否意味着违反该规定的就是无效行为？这个问题，前面已经进行了部分论述。这里就理论方面再进一步阐述：从法理上讲，上述规定属强制性规范。强制性规范可分为强制性规定和禁止性规定，后者又可分为取缔规定和效力规定。取缔规定“仅系取缔违反之行为，对违反者只是加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。”[3]只有违反效力规定的行为才当然无效。而且，就我国目前司法实际来看，是否订立书面劳动合同，并不涉及国家、集体、或第三方利益，法律也并没有绝对禁止其效力，上述两法中的规定应为强制性规范中的取缔规定。因此，未订立书面合同并非导致劳动合同无效的事由。

误区二：与用人单位签订协议的名称决定着双方关系的法律性质。比如：某快餐店拟定的《计时员工劳务协议》格式合同中规定:“鉴于乙方 (下岗、内退、退休、在校学生等人员)，乙方不具备劳动法律关系主体资格，无法与甲方建立劳动(合同)关系。甲、乙双方经平等协商，共同决定建立劳务关系。因此，本计时服务员协议属于劳务协议，不在《劳动法》调整范围内，而在《民法通则》的调整范围之内。”根据前面理论分析，应以合同的主要内容和具体工作的性质来综合判定，快餐行业仅以“劳务协议”为由来确认与大学生之间的关系，明显缺乏理论和法律依据。

综合来看，大学生“打工”期间，需要严格遵守用人单位的规章制度，接受其监督管理，严格考勤，在规定的时间、地点上班，从事着与用人单位主营业务密切相关的工作内容。同时，也不存在自行招收人员或使用自己劳动资料的情况。而劳务关系与劳动关系最根本的区别也就在于此，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在人身上的隶属关系，相对于劳动关系的当事人而言，其主体地位为平等关系。因此，大学生“打工”具备“从属性”特征，是“当事人意思表示合意”的直接结果，与用人单位之间建立的是劳动关系，受《劳动法》、《劳动合同法》等特别法调整保护。

三、“打工”大学生与用人单位构成非全日制劳动关系

（一）相关法律对非全日制用工模式的界定

原劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》中，对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、工伤保险、劳动争议处理等方面都作了规定。《劳动合同法》明确规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。根据上述规定，非全日制用工主要具有下列特征:一是劳动合同形式不限。即可以订立书面协议,也可以订立口头协议，且不用约定试用期。二是肯定多重劳动关系。这是立法上的一个突破，即允许从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同。三是合同解除限制少。劳动合同解除具有无因性、随时性和对等性，合同终止后，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。四是工资结算周期短。非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过15日。工资支付可以按小时、日、周为单位结算，但不得以月为结算周期。小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。五是社会保险合理分担。由于相关保险已含在小时工资标准内，因此用人单位不再承担养老医疗保险责任，但根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）的规定，非全日制用工单位应当为劳动者缴纳工伤保险费。

（二）大学生“打工”形式与非全日制用工模式具有同一性

综合分析调查材料，可以看出，在校大学生“打工”这种用工形式一般具有以下特点：一是工作范围较窄，绝大部分学生主要从事餐饮、销售方面的工作。二是工作阶段性较强。部分学生是利用日常休息、周末、节假日时间“打工”，但大部分学生是利用寒暑假期间“打工”，而且年级不同，工作时间和内容也有所不同。三是工作灵活。工作时间较灵活，一般可依据自身学习时间灵活安排。建立和解除劳动合同关系较随意。劳动报酬即可按时、天、周计算，也可按件或工作量计算。四是工作目的性较单一。大部分大学生“打工”主要是为了赚钱和社会实践锻炼，对社会保险等一般要求不高。五是服从用人单位的管理。一般要接受用人单位的规章制度、考勤、行为规范、着装要求等管理。根据上述特点，结合非全日制用工的相关规定，“打工”大学生与用人单位之间的权利义务得到了有机统一，大学生“打工”形式与非全日制用工模式具有高度的同一性。因此，大学生“打工”这种用工形式最终与用人单位形成非全日制用工劳动关系。

[1]邱骏彦.劳动契约关系存否之法律上判断标准[J].政大法学评论,2000,(63).

[2]林嘉，范围.劳动关系法律调整模式论——从《劳动合同法》的视角解读[J].中国人民大学学报,2008,(6):111.

[3]王利明.合同法研究【M】.北京：中国人民大学出版社，2002.492.

Analysis on the Legal Nature of College Students’Behavior of Having Part-time Jobs

WANG Wei-jun
(People’s Court of Wangcheng District,Changsha,Hunan,410200)

Nowadays,opinions on whether college students should find a part-time job are different in social,educational and legal field,which has evoked a heated debate.Through a comprehensive analysis of the relevant laws,the probes deeply into the essence of the behavior of college students’having part-time jobs.Defining their part-time job behavior with the non-full-time labor relations,college students’part-time job behavior fully complies with legal principle,educational purpose and social development.

college students;having part-time jobs;legal nature

D923.6

A

2095-1140（2012）06-0091-03

（责任编辑：王道春）

2012-10-16

湖南省教育科学十二五规划2011年度资助课题“高职学生非全日制用工法律问题研究”（XJKO11BZJO27）。

王卫军（1977-），男，常德澧县人，长沙市望城区人民法院审判员，法律硕士，讲师，主要从事民事诉讼法研究。