论民间借贷的合法化——以民间借贷主体为视角

夏 莹，凌 晨

（泰州师范高等专科学校,江苏 泰州 225300）

论民间借贷的合法化
——以民间借贷主体为视角

夏 莹，凌 晨

（泰州师范高等专科学校,江苏 泰州 225300）

改革开放以来，我国民间金融有效地弥补了正规金融资金供给的不足，为市场经济的蓬勃发展立下了汗马功劳。但长期以来我国的民间借贷却没有一个合法的身份，不时被国人冠以“非法集资”、“高利贷”等罪名。从不同的民间借贷主体出发，对我国现有的民间借贷作出分类和归纳，并就不同民间借贷模式的合法性进行评论和分析，最后对完善我国民间借贷立法提出一些有益的设想。

民间借贷；主体；合法化

民间资金的互借互助在我国早已有之。早期的借贷主要是家族内部、亲朋好友之间为解决生活、生产困难进行资金互助，在社会生活中十分普遍。随着封建社会经济的发展，到明清时期专业化的放贷机构如典当行、钱庄已非常盛行。改革开放后，国家鼓励和支持私营经济的发展，但我国长期实行的“金融抑制”政策却扼制了私营经济的融资渠道，阻碍了私营经济的发展规模。经济快速发展推动的对资本的渴求和正规金融机构资金供给体制之间的冲突日趋尖锐化，融资受挫的私营企业家们只能借助民间资金力量[1]。民间金融和正规金融两个市场的并存成为不争的事实。

民间金融是把火，它为我国中小企业开辟了新的融资渠道，为私营经济的繁荣和发展提供了能量。但汹涌而来不受监控的民资也给社会带来了严重的负面影响。一方面大量的民间资金在监管措施全无的情况下活跃于正规金融系统之外，给国家金融秩序的稳定性和宏观调控政策的有效性带来了巨大的挑战。另一方面因民间借贷而引发的非法集资类犯罪案件在全国各地频频爆发，涉案金额近百亿。且不少民间放贷人在产权保护法律制度缺失的情况下，不得不借助于黑社会组织进行不合法的自我保护。暴力讨债引发的违法犯罪案件逐年上升。

“疯狂”、“乱象”本不是民间借贷的应有形象。政府亟需引导充裕的民间资本进入阳光化、合法化的运作机制。笔者认为民间借贷的合法化首先应厘清合法民间借贷的主体。其次，对民间借贷主体的借贷行为应进行一整套法律规制。

根据民间借贷主体的不同，我国民间借贷可以划分为两大类，一类是发生在自然人之间以及自然人与实体类企业之间的传统民间借贷形式；另一类是非金融性民间放贷机构与借款人之间的高级民间借贷形式，此类民间放贷机构包括了小额贷款公司、汽车贷款公司、农村资金互助社和典当行等。

一、自然人与自然人之间的民间借贷

此种借贷关系指自然人双方约定，一方向另一方借款而形成的民事法律关系。借贷双方依据意思自治原则，可以约定借款期间、借款利息以及采用何种担保，也可以不约定。合同法第196条规定：“借款合同是出借人向贷款人借款、到期返还借款并支付利息的合同”。该法条对自然人之间借贷的合法性进行了确认。2001年最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的即为高利贷，超出部分的利息不予保护。如果借贷双方出现纠纷，可以适用合同法及相关司法解释的规定处理。

依据我国法律，自然人向特定的其他自然人借款属于正常的民间借贷。但如果一个自然人同时向不特定的对象借款，借款总额较大，则为非法集资，情节严重的，可构成非法集资类犯罪。如吴英“吸收公众存款罪”案。由此可见，判断合法民间借贷和非法集资的重要标准之一，即是否向不特定的对象借款，达到较大数额。但是向多少人借款谓之为“不特定的对象”呢？司法实务中仅在2001年最高人民检察院与公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中确定了非法吸收公众存款罪的追诉标准，但该规定将个人非法吸公众存款在二十万元以上或吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收公众存款在一百万元以上或吸收公众存款一百五十户以上的认定为犯罪，这样的追诉标准未免太过于主观且与今天中国社会的经济发展水平也不相适应。

二、自然人与实体类企业之间的民间借贷

自然人是民间借贷中最为常见的主体，但却不是唯一的主体。正如吴英案中我们所看到的吴英所经手的很多贷款是以其经营的本色集团的名义向外借贷的。现实生活中存在大量自然人与实体类企业之间的借贷行为，两者之间的民间借贷主要包含两种情形：以企业为贷款人的民间借贷以及以自然人为贷款人的民间借贷。

（一）以企业为贷款人的民间借贷

以企业为贷款人的民间借贷指企业向特定的自然人借款行为，受法律保护。根据1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第一条规定“公民之间的借贷纠纷、公民与法人与其他组织之间的借贷纠纷应作为借款案件受理”。该《意见》将民间借贷的主体扩大到公民与法人及其他组织之间，扩大了贷款人的范围。明确了企业与特定出借人的民间借贷是合法的民间借贷，但若企业是向不特定的多数人借贷，则认为是非法集资，特别是将借款用于弥补亏损或其他非经营性支出。

对于在我国上世纪90年代开始出现的企业向内部职工集资的行为，内部职工是否属于不特定的多数人，此种借贷行为如何定性一直在理论界存在较大争议。笔者认为，我国民间资金雄厚，如果允许企业大规模的向公众进行借贷，必然造成金融秩序的紊乱和宏观经济的失控[2]。有的大型企业职工几万人，允许内部职工集资，其资金规模及经营失败造成的社会影响必然是巨大的。所以，企业向内部职工借贷的集资行为应为非法集资。

（二）以自然人为贷款人的民间借贷

以自然人为贷款的民间借贷指自然人向企业的借贷行为。根据我国有关法律，企业非以获取高额利息为目的，可以临时向自然人提供小额借款。不过企业在向外借款时应符合法律规定、企业财务管理制度及公司章程的有关规定。如我国《公司法》第一百四十九条第三款规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。该法条可理解为公司可以依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会集体研究，决定是否对外提供借款；如果集体同意，则可以对外提供借款。公司章程对借款的总额及单项借款的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。如果公司为公司股东或者实际控制人提供借款的，必须经股东会或者股东大会决议。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

三、实体类企业之间的民间借贷

最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。《贷款通则》第七十四条规定:“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款。”以上两者都将实体类企业之间的借贷行为认定为非法，司法实践中也援引以上规定处理相关借贷行为。

但2009年以来，席卷全球的美国次贷危机给各国的金融体系和经济发展造成了不同层次的打击和影响，为应对这场危机，我国采取了银根紧缩的财政政策。资金链的断裂和市场的萧条使得我国大量的中小企业因进一步融资难而破产、倒闭。为保护经济市场的稳定，各地纷纷出台地方性政策和法律意见从各个方面保护企业的稳定和发展。如苏高法审委〔2009〕45号文件《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算”。该规定确认了实体类企业之间将自有资金进行借贷的合法性。

与此同时，部分学者也纷纷认为“此种融资不仅优化融资结构，提高直接融资的比重，可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力，转移与分散银行的信贷风险”，有学者甚至认为《合同法》有关借款合同的主体规定并没有明确禁止企业。而《贷款通则》中有关贷款的定义与实体类企业间的借款不是一个含义。因此，不违反法律和行政法规的企业间借款合同，应是有效的。

笔者认为允许企业间互相借贷，承认其合法有效是存在诸多风险和法律困境的。首先企业在成立之初的工商注册登记时，都依法设定了经营范围，企业超越经营范围的放贷行为应为无效法律行为；其次，随着国内金融市场的繁荣和《小额贷款公司试点的指导意见》等一系列政策法规的出台，小额贷款公司、典当行、汽车贷款公司、农村资金互助社等民营金融放贷机构成为民间借贷的合法主体，而它们的注册成立都采取严格的准则主义[3]。金融监管部门对资金来源、业务范围、市场定位都进行监督管理和业务指导。而未经特许放贷的一般营利性企业如果可以进行放贷的话，则失去了设立专业民营金融放贷机构的必要性，其特许经营也失去意义；再次，资本总是逐利的，在传统实体经济利润微薄的今天，“钱生钱”的资本运作模式带来的一时丰厚回报会使部分中小企业主不安心于传统实业发展，而进入“食利者”的行列。这既有害于经济的良性发展，又带来巨大的金融风险。虽然苏高法45号文件将企业间借贷的孳息控制在银行同期同类贷款基准利率内，杜绝笔者所担忧的此类现象产生，但不排除部分企业采用将高息计算在借款本金中等虚假措施来规避法律。最后，我们还应防范企业以借贷行为逃避税款，防止贷款企业的二次借贷等行为，这些都需要对借款企业和贷款企业及其资金流向进行监管，这无疑加大了金融市场的管理成本和风险。综上所述，笔者认为支持中小企业发展，放开民间金融市场还有许多途径和方法，目前尚不宜解禁企业间的借贷活动。

四、非金融性民间放贷机构与借款人之间的民间借贷

我国民间金融的繁荣源于市场经济下中小企业对资金的巨大需求。但上述传统民间借贷形式存在借贷数额较小，政府难以监管监测等缺陷，易于演变成非法集资等不良后果。笔者认为应将民间金融的发展纳入到政府法律规制和金融监管的体制保障中去，而最好的措施是确立非金融性民间放贷机构的合法地位[4]。

2008年5月份，银监会和央行发布了《小额贷款公司试点的指导意见》。同年7月，浙江省被批准成为首个小额贷款公司试点省份，允许满足一定资本条件的自然人、企业法人与其他社会组织投资设立经营小额贷款业务的公司，该类型公司主要为中小企业及“三农”提供小额贷款。此外，2005年商务部、公安部颁布了《典当管理办法》，2007年银监会颁布了《农村资金互助社管理暂行定》，2010年财政部、商务部七部共同颁布了《融资性担保公司管理暂行办法》。至此，小额贷款公司、农村资金互助社、典当行、担保公司等一批民间放贷机构获得政府的认可并开始受法律保护。此举既为中小企业和农民开辟了传统银行系统之外的融资渠道，又让长期存在的民间借贷阳光化、合法化。

当然，我们目前的非金融性民间放贷机构的运作模式也正处于试点阶段，各种配套政策还未成熟，还存在不少阻碍其进一步发展的立法及制度问题。如小额贷款公司“只贷不存”的条件限制导致其融资规模受限，制约其可持续发展。还有民间放贷机构还没被纳入央行征信系统，监管机构分散、监测措施缺乏等等。

今天中国社会呼吁着民间借贷的阳光化、合法化，而民间借贷“非法化”存在的根源在于对于合法民间借贷和非法集资认定标准的随意性，在于我国金融抑制政策盛行而监管措施乏力，在于我国没有一部专门的《民间借贷法》来确定民间金融的合法地位。因此，笔者认为尽快制定一部适合我国国情的《民间借贷法》，对民间借贷主体资格、市场准入门槛、运作方式、监管监测制度等各环节进行法律规制，是我国民间金融长远发展的基本保证。

[1]刘萍、张韶华.南非的非吸收存款类放贷人法律制度[J].金融研究,2008,(4):7-8.

[2]熊兴华.对民间借贷中放债人法律地位及借贷双方权力保护的思考[J].西部金融,2008，(11):16-18.

[3]淳安,陈立峰.民间融资的理性分析[J].浙江金融,2008，(6): 23-24.

[4]朱卫平,戴红霞.规范民间借贷的几点法律思考[N].金融时报,2009-01-05.

On the legalization of private lending——Folk lending angle of main body

XIA Ying，LING Chen
(Taizhou Teachers College,Taizhou,Jiangsu,225300)

Since the commencement of reforming and opening,the non-governmental finance in China has effectively supplemented the governmental finance,contributing substantially to the development of the market economy.But for a long time the non-governmental lending in China has been rejected to possess a legal identity,dismissed by the public as“illegal fund-raising”or “usury”.From the perspective of the subject of non-governmental debit and credit,this thesis attempts to classify and generalize different patterns of non-governmental loans,discuss the various modes and their legality,so as to propose constructive argument on the perfection of our legislation of non-governmental lending.

non-governmental lending;subject;legalization

D923.3

A

2095-1140（2012）06-0084-03

（责任编辑：叶剑波）

2012-10-11

夏莹（1979- ），女，江苏泰州人，泰州师范高等专科学校讲师，主要从事民商法研究；凌晨（1975- ），男，江苏泰州人，泰州师范高等专科学校讲师，主要从事民法学研究。