论羁押必要性条件的确定与运用

李 明，暨中党

（1.广州大学，广东 广州 510800；2.广州市番禺区人民检察院，广东 广州 510800）

新《刑事诉讼法》规定了羁押必要性审查程序，但只做了原则性规定，没有具体规定审查的程序、条件、标准等内容，而羁押必要性审查程序的核心问题是羁押条件的确定与运用。本文拟对我国现行羁押条件进行分析，并对新《刑事诉讼法》规定的羁押必要性程序中羁押条件的确定及其运用进行研究。

一、我国现行羁押条件考察

根据我国新《刑事诉讼法》规定，羁押审查有两个环节：一是检察院对犯罪嫌疑人被拘留后提交逮捕时的审查。该环节主要由检察机关审查侦查机关提交批准逮捕的案件是否符合逮捕条件，由于我国逮捕与羁押功能合二为一，符合逮捕条件的则逮捕后或继续羁押或径直羁押，不符合条件的则不予以羁押。二是新《刑事诉讼法》规定的逮捕后的羁押必要性审查。该环节没有设置明确的羁押条件，但对羁押条件的把握可以从刑事诉讼法对取保候审、监视居住等强制措施的相关规定中予以归纳。逮捕条件实际上是从肯定的角度确认了羁押条件，取保候审、监视居住则从否定的角度规定了不予羁押的情况。笔者认为羁押必要性审查需要以这两方面规定的条件为基础，但又不能完全以其规定作为羁押标准，否则羁押率高的现状将无法改变。无论是逮捕条件还是监视居住、取保候审的规定，从羁押条件的角度来审视都存在一些问题，下面加以具体分析。

逮捕的标准可以细化为三个条件，即事实条件、刑罚条件和社会危险性条件。事实条件是指逮捕必须有证据证明有犯罪事实，要求有证据证明有犯罪事实发生，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所实施，证据是已经被查证属实的；刑罚条件是指可能判处徒刑以上的刑罚；而社会危险性条件是指采取取保候审尚不足以防止发生特定社会危险。如果犯罪嫌疑人可能判处十年以上的徒刑或其曾经故意犯罪或者身份不明的，则可以直接决定逮捕，无须考虑其是否具有社会危险性①。从羁押必要性审查的角度来看，上述三个条件存在几个方面的不足：一是条件的设置过分注重诉讼保障功能，忽视对被追诉人的权利保护。二是逮捕条件过于模糊，不易操作，对逮捕条件的审查又缺乏诉讼式程序，反而导致实践中的一刀切。三是从既往实践的效果来看，该条件的设置与适用也没有起到审查羁押必要性的作用。

根据新《刑事诉讼法》对取保候审、监视居住等相关措施的规定，可以概括出不必羁押、不应当羁押的情形。主要包括以下几种情况：一是不合逮捕条件及非法羁押的应当予以释放。二是符合取保候审条件的应当变更强制措施。三是符合监视居住条件的应当变更强制措施。

从上述分析可以看出，对捕后的羁押必要性审查，除了非法羁押以及几种特定情形外，主要的羁押标准是判断犯罪嫌疑人是否具有社会危险性。社会危险性是具有较大弹性的标准，如果完全按照逮捕条件所列的几种情况或以逮捕的标准加以审查，那么逮捕率畸高的情形就是不可能改变的。显然，羁押必要性审查所把握的社会危险性标准应当比逮捕标准更为宽松，至于应当如何理解和把握该标准，在我们研究域外羁押条件后将进一步分析。

二、羁押条件设置及其运用的域外考察

世界上大多数法治国家，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对涉及剥夺人身自由的羁押措施都非常重视，设置了严格的羁押条件。各国的羁押条件大体上是从四个方面来规定的：犯罪嫌疑人所犯罪行的严重性，只对犯罪严重的犯罪嫌疑人进行羁押；犯罪嫌疑人身份情况，如果犯罪嫌疑人身份不明或是再犯或逃犯，一般都要予以羁押；是否妨碍诉讼顺利进行，如有证据证明存在妨碍诉讼的可能，即可能会毁灭证据，威胁干扰证人、受害人作证，串供，逃跑不接受惩罚等情况，可决定羁押；有继续危害社会的可能，即可进行羁押。与此同时，各国还通过严密的羁押审查程序来保障它们的羁押条件得到合理运用，各国一般采取了下面这些措施：

（一）严格的审查程序

多数国家对羁押审查都设置了对席审判程序，在该程序中要求检察官和嫌疑人都到场，经过对席辩论，法官才会做出裁定。该审查程序中法官要履行权利告知义务，允许双方就事实与证据进行辩论并公开裁决理由。如德国是警察在暂时逮捕犯罪嫌疑人之后，提交给法官，法官在听取检察官和嫌疑人的陈述后，决定是否签发羁押令。在法官讯问时，要求告知嫌疑人被指控的细节，嫌疑人要有机会从检察官的卷宗中了解侦查的结果，否则这些信息不被允许使用。同时，双方就羁押理由在法官前进行辩论。最后法官须以书面形式签发令状，并写明嫌疑人被指控的罪行和审前羁押的理由②。严格的程序可以确保羁押的合理性。

（二）充分保障犯罪嫌疑人的防御权

首先，多数国家都规定了被逮捕的犯罪嫌疑人具有会见律师的权利，因为这是律师行使辩护权的基本前提。如日本就规定“犯罪嫌疑人希望会见时，拘留所负责人或检察官必须向辩护人传达，辩护人如不能立即会见时，应该考虑允许通电话或通信”③。除与辩护人会见外，犯罪嫌疑人还可以与自己的亲属等一般人会见。其次，犯罪嫌疑人有辩论权，可以就羁押理由与控方在事实和证据方面进行辩论。当然也有部分国家法官只是听取检察官的陈述然后就直接作出决定的。再次，嫌疑人有要求开示逮捕理由或羁押理由的权利，这是嫌疑人行使辩护权的前提。同时，很多国家还赋予犯罪嫌疑人沉默权。最后，犯罪嫌疑人有申请取消羁押的权利。在逮捕或羁押后，犯罪嫌疑人可以提出取消羁押的申请。

（三）设置了救济程序

对于羁押决定，多数国家一般都允许被羁押人对羁押决定提出上诉。如日本刑事诉讼法就规定，允许被羁押人对羁押决定提出准抗告。德国规定其被羁押的嫌疑人可以以两种方式就羁押提出质疑：一是就羁押令提起上诉，对这种上诉一般会不经口头审理而做出裁决；二是由被羁押人随时向签发羁押令状的法官申请复议。羁押复查时可以进行言词审理，而且每隔两个月可以申请一次言词审理。即使没有嫌疑人的申请，法庭在受理案件时或判决作出时，也会对是否继续羁押自动审查④。

上述措施确保了羁押条件能被合理地理解和运用，确保了不必要羁押的嫌疑人尽可能地被释放或采取其他替代性措施的可能性。

三、我国羁押条件的确定与运用

（一）设定独立的羁押条件

一是对可能判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，采羁押为例外的原则。我国被判处三年以下的罪犯占到全部被判刑人数总数的半数以上，即大多数被羁押的犯罪嫌疑人最终只能判处的有期徒刑是三年以下⑤。这些犯罪嫌疑人所犯罪行较轻，对社会危害性小，妨碍诉讼的可能性相对较小，因而对这部分犯罪嫌疑人的羁押应设置较为宽松的条件，采羁押例外原则。只对有证据证明犯罪嫌疑人极有可能再次危害社会的才予以羁押，这样就可以使大多数犯罪嫌疑人免除审前羁押。当然对于一部分可能妨碍诉讼或可能危害社会的犯罪嫌疑人、被告人还可以采用刑事和解、取保候审、监视居住等羁押替代措施，以防止羁押解除后带来的负面效果。

二是对犯罪性质严重、可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人，或特定情况的犯罪嫌疑人，不予审查，径行羁押。主要包括以下几种情况：（1）本次是故意犯罪，以前也曾经故意实施犯罪的；（2）犯罪嫌疑人身份不明的；（3）有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；（4）实施故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、纵火、爆炸等严重侵犯公民人身权利、危害公共安全的严重暴力犯罪的。对符合这些条件的，可以不予审查而径行羁押。这几种情况下的犯罪嫌疑社会危害性大，极有可能妨碍诉讼或再次危害社会，因此不宜审前释放。同时，考虑到企望我国从很高的羁押率突然降低到较低的水平是不现实的，因此保留部分罪行严重的犯罪嫌疑人径行羁押可以避免对现行制度冲击过大，同时也可节约诉讼资源，使羁押审查制度稳步推进。

三是对可能判处三年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人的羁押，则由审查人员裁量决定羁押。羁押可考虑如下几种情况：（1）有合理的证据证明可能重新危害社会的。（2）可能妨碍诉讼的。包括可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的。（3）可能逃避惩罚的，如企图自杀或者逃跑的。对存在这些可能的犯罪嫌疑人要交给审查人员裁量决定，但裁量决定应有明确的证据，不能只凭猜测和主观想象，犯罪嫌疑人的各种可能性应该是现实可能性而不是虚幻的或没根据的可能性。此外，考虑的因素还应该尽可能的充分一些，既要全面考虑犯罪行为本身的性质和情节，是否属于暴力犯罪、有组织犯罪或毒品犯罪，还要考虑被告人个人的情况，包括被告人的性格、身心状况、家庭关系、就业情况、经济来源、社会关系、过去的表现、是否有前科等因素。

（二）适用羁押条件时应当遵守的基本原则

一是羁押例外原则，即羁押措施作为一种最为严厉的强制措施，原则上对犯罪嫌疑人是不予采用的，只有在例外情形下才能采用。人身自由是一项基本权利，它是其他自由和基本权利的前提。羁押剥夺公民的人身自由，它既给公民的家庭、工作及社会名誉带来无法弥补的伤害，也让公民无法实施有效辩护。它既与无罪推定原则相抵触，也妨碍有效辩护原则的实现。虽然笔者只是提倡在轻罪案件中严格遵守羁押例外原则，那是囿于现实的考虑，意思是在轻罪审查中首先严格遵守该原则，这有利于羁押必要性审查制度稳步推进。羁押例外原则作为羁押必要性审查的基本原则应当贯穿于所有审查对象之中，它是我们在审查过程中始终应当坚持的原则，对于我国目前把羁押当原则、不羁押当例外的司法现状而言，遵守该原则有特别强烈的现实针对性。

二是合目的性原则，即羁押犯罪嫌疑人要合乎羁押目的，不能超出羁押目的羁押犯罪嫌疑人。从各国羁押规定来看，羁押目的一般都是确保诉讼顺利进行，防止嫌疑人再次危害社会。对于羁押是否具有确保刑罚执行的目的则存在分歧，欧盟国家的学术研究中一般认为保证刑罚执行不视为待审羁押的功能，那是判决生效后交付执行前已决羁押的目的⑥。但在各国的法律中则有不同的规定，我们认为，我国可以把确保刑罚执行的目的作为羁押目的，但在具体运用时可注意分层次把握。对于可能判处三年以上徒刑的犯罪嫌疑人可以考虑该目的，对于三年以下的轻罪则主要限于那些以前曾经有过逃避惩罚经历的犯罪嫌疑人。羁押的目的决定了羁押功能及标准，不得为了其他目的如为了惩罚、为了获得证据进行羁押，基于其他目的的羁押都可以视为是不必要的羁押。否则会出现羁押功能异化、羁押措施滥用⑦。

三是合比例原则，即是否适用羁押要与犯罪嫌疑人的罪行、主观恶性以及其社会危害性相适应。在强制措施中适用比例原则，已成各国共识。各国一般都在羁押条件的规定中有所体现。我国虽然没有对羁押必要性的条件做出明确规定，但各种审前措施的规定，如刑事和解、取保候审、监视居住以及逮捕等，也是比例性原则在立法中的体现。在羁押必要性审查中也应体现该原则，并应注意两点：一是要充分考虑犯罪嫌疑人的各种情况，除了考虑罪行轻重还要考虑犯罪嫌疑人的主观恶性、社会危害性及其归罪后的表现；二是要把羁押作为最后的选择，能用其他替代性措施的就不能采用审前羁押。

（三）设置相关保障程序

一是权利告知程序。在羁押必要性审查程序启动前，应当告知被羁押人的诉讼权利。根据新《刑事诉讼法》的规定，至少应当告知犯罪嫌疑人三个方面的权利：有申请解除羁押的权利，这是犯罪嫌疑人申请变更强制措施权利在羁押审查程序中的具体化；有在羁押审查程序中进行辩护的权利，特别是有委托律师辩护的权利，委托律师辩护的权利贯穿刑事诉讼始终，自然也包括羁押审查程序；有申请回避的权利，申请回避的对象包括侦查人员和检察机关的审查人员。

二是辩论程序。羁押必要性审查程序应当提供机会让羁押申请人与犯罪嫌疑人就羁押事实与理由进行辩论，只有通过双方充分辩论，审查人员才能全面了解羁押事实与理由，才能更准确地做出羁押与否的决定。在司法实践中，羁押必要性审查有书面审查程序和辩论程序可选择，但不宜采用书面审查程序。书面审查程序的弊端在于，听取意见不充分，证据质证不充分，事实认定不全面，在此基础上做出的决定也就容易丧失合理性。当然，羁押审查程序更不应当变成行政性审查程序，不听取犯罪嫌疑人意见，只对羁押一方的材料进行单方面审查就作出决定。我们认为羁押审查程序应当是一种“准审判程序”，它可以不采严格的证明责任和证明标准，双方可就自己主张的事实举证，证明标准采优势证明标准即可。但它应具有审判程序的全部外观，双方各自举证、相互质证、对席辩论，检察官听取双方意见，最后做出羁押与否的决定，当然在这所有的环节中，最核心的程序应当是双方的辩论程序。

三是羁押理由告知程序。当检察官作出羁押决定后，应当告知犯罪嫌疑人羁押理由。告知羁押理由既可以让犯罪嫌疑人知道羁押决定的根据，同时也可以让羁押人员决定是否提出救济申请。羁押理由告知程序是程序正义的体现，有利于羁押人员感受到法律的公平公正，也为下一步诉讼程序的推进打下良好的基础。

四是羁押救济程序。鉴于羁押决定关系到犯罪嫌疑人的人身自由，应当赋予被羁押人在不服羁押决定时有提出救济的权利。救济可以有三种方式：一是申请作出羁押决定的检察机关复议；二是向作出羁押决定的上级检察机关申请复核；三是在羁押一段时间后，应当允许被羁押人提出羁押复查申请，在确有新事实或新的理由的情况下，应当启动羁押复查程序。

注释：

①新《刑事诉讼法》就逮捕的规定其实可以分为两种情况，即强制逮捕和任意逮捕，本处主要是指的强制逮捕条件。任意逮捕则是指犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的可以予以逮捕的情况。

②托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2003年版，第101页。

③田口守一：《日本刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社1998年版，第94页。

④参见《德国刑事诉讼法典》第118条，第207条第4款，第268B条。

⑤最高人民法院工作报告并没有公布判处三年以下有期徒刑罪犯的数字。但曾经公布过判处五年以上有期徒刑罪犯的数据，据2008年的工作报告公布，2003年至2007年五年间，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的76万人，占判处罪犯总数的18.18%。2008年，全国各级法院判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯159020人，占15.78%。显然，判处五年以下有期徒刑罪犯人数占到80%多。

⑥郎胜主编：《欧盟国家审前羁押于保释制度》，法律出版社2006年版，第7页。

⑦我国台湾地区陈水扁涉嫌“机要费”案被羁押，其多次提出解除羁押申请，皆因有串证、灭证及逃亡之虞而被拒。