论破产法对关联交易调整的不足及完善

刘 洋

（西南政法大学，重庆 401120）

一 关联交易的法律界定

在国外的法律中，并没有关联交易的法律定义。而我国对关联交易的规定也仅存在于部门规章中。我国《企业会计准则》中规定关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。所以要界定关联交易的内涵，就必须先定义关联交易的主体——关联方。

（一）关联方的法律界定

关联方，在各国又称为“关联者”、“关联人”、“关联企业”，是指具有关联关系的各方。各国对关联方的法律界定的内容不同，从各国关联方概念的内容来看，主要采取实质上的标准来概括界定关联方的范围，即判断一方对另一方是否有控制或重大影响。所以，要辨别是否是关联方，就要先判断主体之间是否达到控制或重大影响的程度。接下来，就需要分析何为“控制”和“重大影响”。

我国《企业会计准则》中对“控制”和“重大影响”做出了规定。控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。控制权也就是对企业经营的决定权，其控制的方式可以有很多种，包括股权、表决权、协议、资本、人事连锁等方式。法律上判断是否达到控制的标准有两种：一是形式控制标准，即股权控制，法律通过规定具体股权数量来判断是否达到控制程度；二是实质控制标准，即除股权控制外的其他方式，法律通过抽象出控制的一些基本特征，以供法官自由裁量。目前，各国多采取实质控制标准来判断主体之间是否存在控制与从属关系。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。有学者认为重大影响仅是法律所作出的兜底性规定，是为了弥补“控制”规定的不足。这两个法律术语是并列的关系，没有主次高低之分，它们分别包含着不同的情形，不能相互取代。另外，文章认为将重大影响定义为参与决策的权力似有不妥，因为有重大影响的第三人可能并不参与决策的过程，例如香港联交所上市规则中就规定了与董事、行政总裁或主要股东同居的人为关联人，这些关联人并不参与决策，但是也对决策有重大影响力。本文认为，重大影响是指第三人因与企业决策人有某种基础关系（亲属、债权债务关系等）而使决策人为了第三人的利益做出交易，第三人能据以从企业的经营活动中获取利益。

各国除了规定关联方的定义以外，还对关联方的外延进行了列举。关联方分为两类：（1）显性关联方，指已经存在的关联方。包括两种：一是企业的内部人，即公司的股东、董事、监事、经理等人员；二是与企业的内部人有利益关系的第三人，即通过协议、私人关系等产生关联关系的人。[1]（2）潜在关联方，指过去存在的或者未来将存在的关联方，包括曾经与企业具有关联关系的人，以及依照协议或其他条件即将成为关联方的人。

（二）关联交易的法律界定

要理解关联交易的内涵，我们必须先认识什么是交易。根据美国法院在Hoffman Machinery Co.VS.Ebenstein一案中的解释：交易是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括购买、销售、租赁、代理、借货、担保、抵押等诸多事项，是一个比“买卖”合同行为更为宽泛的术语。《韩国商法》将交易定义为一切财产上的行为，不仅包括债权契约、物权契约，而且还包含债务免除、债权转让、债务承认等法律行为[2]。所以，在理解关联交易时，不能仅把其看作关联方之间的买卖行为，交易也并不一定有相应的对价。总之，我们应该以最宽泛的解释来定义关联交易。

我国《企业会计准则》中定义的关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项。这里的资源不能做狭义的理解，不是生活中所指的资源的含义，其中包括权利、信息等一切有价值的事物。关联交易行为的目的是为了获取利益，所以其转移的必然是权益，为了避免限定权益的具体内容而使其内涵不周延，不如在概念中直接使用“权益”一词。所以，本文认为，将关联交易定义为关联方之间转移权益的行为，似乎内涵更为广泛和简洁。

最后，综合以上所阐述的关联方和关联交易的概念，可以得出结论：关联交易是指存在或者可能存在相互控制或重大影响的关联方之间，在经营决策中为了获取利益而转移权益的法律行为。这里的关联方可以是自然人、法人或其他经济组织。

二 关联交易对破产法的冲击

我国破产法第一条规定了其立法目的：公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。而不正当关联交易的出现使破产法的立法目的无法实现，完全成为了一纸空文。

在关联企业中，面临从属企业经营不善即将破产时，控制企业可能利用控制权进行转移财产、恶意交易等破产欺诈行为，使破产企业的财产减少，破产债权人无法得到应有的清偿数额，从而严重损害破产债权人的利益，另外，也损害了股东的剩余财产分配请求权。而且，这种破产欺诈行为极其的隐秘，它披上了公平交易的合法外衣，使得追究法律责任比较艰难。若关联企业做出了不正当的关联交易，在破产财产分配时，仍使普通的破产债权人与关联企业共同平等的分配破产财产，这实际上违背了破产法的公平受偿原则。

控制企业甚至会为了获取利益，利用优势地位控制从属企业经营，从而造成本来运营情况良好的从属企业破产。控制企业通过进行不正当的关联交易榨取从属企业的财产，此时从属企业处于一种无力抵抗的状态，企业的经营权完全掌握在控制企业的手中，当从属企业被榨取的只剩空壳的时候，控制企业就会使其破产。破产法的目的本来是使那些经营不善的企业通过破产来维护市场经济秩序的健康运行，然而由于控制企业非市场化的不正当的关联交易，使那些优良的中小企业逐渐的被侵蚀，从而损害了市场中的公平竞争原则，影响了市场的价格调控机制，也极易造成市场垄断，对市场经济的发展造成了巨大的威胁。

三 各国（地区）立法对关联交易行为的法律规制

（一）美国：“深石原则”、“实质合并原则”、“欺诈性转让”、“偏颇清偿”

（1）实质合并原则是指将已破产之关联企业的资产与债务视为一体，合并计算，不细加探究何一债权系由何一家企业所引起，并且去除掉关联企业间彼此的债权和保证关系，将合组后的破产财团，依债权额比例分配予该集团的债权人。美国法院在判例中确立了决定债务人同其他主体的关系是否足以要将他们进行实质性合并时应当考虑的情形，并总结为七个因素。[3]对公司进行实质合并时，必须证明的是：第一，这些公司在被请求合并前已经忽略了各自的独立性，以至于债权人认为各公司之间的界限已经消失并将他们看作同一法律实体；第二，或者请求合并后他们的资产严重混同，难以区分并将会损害所有债权人利益。[4]

（2）美国以判例法的形式确立了深石原则，又称为衡平居次原则。此原则内容为：子公司如有资本不足，且为母公司的利益，而不按正常方式经营公司时，于子公司破产或重整之场合，母公司对子公司的债权应次于其他债权人及优先股股东。深石原则适用的情形有四种：从属公司资本不实；控制企业行使对从属公司控制权时，违反了受任人的诚信义务；控制公司无视从属公司独立人格而违反了法律规定；资产混同或输送。另外，美国法院对深石原则创设了一种例外情形，假如母公司的不当行为很全面，且不当行为也很复杂，致使无法个别厘清母公司之不当行为时，则母公司所有债权都应该次于受损害的债权人或投资人而受偿。

（3）《美国统一欺诈性转让法》将债务人的欺诈性转让财产行为分为事实欺诈和推定欺诈。事实欺诈就是指债务人以阻碍、延缓、欺骗债权人为目的而转让财产或者招致义务。事实欺诈要求债务人有欺诈的故意，至于如何判定其是否有欺诈故意，法律规定了判定的标准，即总结为两个因素：一是没有获得公平合理对价；二是发生财务危机。另外，破产法规定了慈善捐款行为作为欺诈转让的例外。

（4）偏颇性清偿是指在法律规定期限内，破产债务人对债权人的清偿数额多于未清偿时其依据破产法清算程序所能获得的破产财产的分配。美国破产法规定偏颇性清偿的期间为破产前90日内，如果受让人是关联人，期间为破产前一年内。破产法还规定了偏颇性清偿行为的例外，共有八种情形，详见美国破产法典中的规定。

（二）台湾立法上的规定

台湾地区1997年修正公司法时引进了深石原则，规定了两项特殊的受偿制度：（1）禁止抵消制度，即控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵消。（2）劣后受偿制度。即在从属公司依破产法的规定为破产或和解，或依公司法的规定重整或特别清算时，控制公司对从属公司之债权无论有无别除权或优先权，应次于从属公司之其他债权受清偿。

（三）法国：事实上的董事观念[6]

根据法国破产法，子公司破产程度的效力可以及于母公司的财产。这一理论的基础是母公司对子公司事实上的控制，相当于公司董事所享有的权利，所以如果母公司介入子公司的日常业务经营，纵使母公司并未被选为董事，母公司也会成为“事实上的董事”受到法律的规范。当子公司破产时，如果母公司不能证明已经履行了诚信义务，那么法院可以判决母公司对子公司债务承担责任。该理论适用的情形有：（1）处分子公司的资产有如这些财产是母公司的财产一样；（2）利用子公司为母公司的利益服务；（3）利用子公司的资产和贷款而导致损害子公司利益；（4）压榨子公司以致其破产；（5）损坏文件或不为子公司业务保存适当的记录；（6）巧取诈骗子公司的资产。

（四）德国：忠实义务

德国股份法规定，控制公司负责人对从属公司进行指示时，须尽其正常与忠实管理人之注意义务；否则，对从属公司因此所生之损害，应与公司负连带赔偿责任。同时规定，从属公司监事、董事执行职务时有违背正常与忠实管理人之注意义务时，应与控制公司负责人承担连带责任。至于是否违背正常与忠实管理人的注意义务，由上述负责人、董事、监事负举证责任。

四 我国破产法对关联交易调整的不足及完善

（一）破产法应该确立深石原则

在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》的征求意见稿中首次规定了深石原则的内容，但是并未以法律的形式正式引入这一原则，不正当关联行为对破产法冲击的严重性使得赋予此原则以法律层级的效力十分有必要。

征求意见稿中第52条规定：控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。征求意见稿只是简单的引入该规则，但并未做细致的规定，容易引起适用法律的困难，笔者认为此条规定应该做以下完善：

（1）此原则的适用条件为“滥用从属公司人格”，但是我国《公司法》中只列举出两种滥用人格的情形，即资产混同和出资不足，对其他情况并未作出列举，现实中法官是依据司法实践进行裁判，这无疑给法律的适用造成了困难，法官自由裁量过大。因此，破产法应采用概括式加列举式的方式来阐释这一内容。

（2）关联交易的主体可以是控制公司和从属公司，也可以是从属公司之间，或者控制公司和从属公司的董事、监事、高级管理人员，只规定控制公司的债权居次原则显然不能概括所有的主体。由此，债权居次的主体除了控制公司外，还可以是其他子公司、或者控制公司及从属公司的董事、监事、高级管理人员、控制股东等管理层。

（3）此原则适用的程序仅为破产清算时，并未包括重整。在重整时，债务人与债权人之间就债务清偿达成协议，普通债权人与关联债权人仍以相同的比率获得清偿，这显然对普通债权人不利。因此，应将此原则同样适用于重整时。

（4）当从属公司破产时，控制公司的债权不仅不能行使抵消权，也不能行使别除权、取回权等其他优先权。

（5）此条内容中直接规定从属公司债权次于其他债权，但并未明确是所有的债权居次受偿，还是部分债权居次受偿。借鉴美国破产法的规定，只有不当关联交易下的债权才应该次于其他债权受偿，正常的交易行为产生的债权应该和其他债权人的债权同等受偿。如果控制公司的不当行为产生的债权无法从所有债权中剥离，而分析其中的不当行为需要耗费巨大的成本，那么就让控制公司所有的债权都次于其他债权人债权受偿。

（6）此原则中并没有规定举证责任问题。如按正常的谁主张谁举证的责任分配原则，那么应该由债务人的普通债权人负举证责任证明关联企业的行为属于不当关联交易，然而关联交易属于内部交易，具有极强的隐蔽性，债权人很难获取其交易的资料。因此，为方便举证，此原则应该适用举证责任倒置，规定关联人有提供交易的所有资料的义务，并且承担证明交易正当的责任。

（二）破产法应该确立实质合并原则

法人拥有独立的人格，控制公司与从属公司之间是相互独立的，其破产时只能以各自的财产作为破产财产。但是，如果两者的资产严重混同，实际经营管理的只有控制公司，那么破产时，如果还硬性将关联公司财产分离，必将损害债权人的利益，所以设立实质合并原则确有必要。

此原则可以如此设计：严格限定实质合并原则适用的条件，不能因此原则而损害法人的独立性。适用实质合并原则的情形有：（1）资产严重混同，分离资产将导致债权人权益受损；（2）设立子公司时，子公司就不具有独立的法人人格，且在经营过程中，不正当的行使控制权，使子公司的资产严重减少；（3）在交易过程中，债权人将控制公司和从属公司视为同一法律实体。申请实质合并的主体可以是债权人、债务人、法院、股东等利益相关人。在进行实质合并时，关联企业之间的债权债务、担保等利益关系一律免除。因为实质合并对所有债权人的利益息息相关，所以应该允许债权人在这一程序中提出异议，证明实质合并会损害债权人的利益。在举证责任的分配上，第一、二种情形应当由控制公司负举证责任，第三种情形应当由债权人负举证责任。

（三）破产法应该完善破产无效和破产撤销权制度

（1）我国破产撤销权制度规制所有的可撤销行为，并没有对一般违法行为和关联交易行为区别对待，这在立法上是个不完善之处。而且现行制度主要是针对债务人的欺诈行为，而在关联交易中违法行为的主体呈现多元化的特征，某些针对债务人财产的违法行为可能并非由债务人做出，而是由控制企业做出，而且关联交易具有更强的隐蔽性，其发生几率及严重性也较一般的可撤销行为要巨大，所以破产法应该针对关联交易的可撤销行为制定更严格的制度。

（2）破产法规定的破产可撤销的情形有六种，然而这些情形也不能概括全部，关联交易形式的多变性使得立法的规定显得有些滞后，为了避免法律漏洞，可以设置兜底性条款，规定其他可撤销违法行为。并且应当赋予法官自由裁量权，使法官在司法实践中能够补偿法律规制的不足，并可通过司法解释弥补法律的缺漏。

（3）破产可撤销行为的期间是破产前一年和6个月，这种期限的规定也许只是出于立法技术，并不能证明其合理性。法律只是假定在这个期间内企业处于无力支付状态，这个期间并非一定合理而且期间较短。国外对可撤销行为都规定了更长的期间，我国也应该将此期间延长。

（4）如果有某个关联交易行为发生在破产可撤销期间之外，但是这个关联交易行为将使企业产生无力支付状态，也即产生破产原因，那么可允许债权人、托管人或其他利益相关人提起诉讼，撤销此行为。

（5）有些行为虽符合破产可撤销或者破产无效行为的规定，但却是合法行为，因此破产法应该规定适用的例外情形，例如公益捐赠行为。美国破产法上规定了8种行为，我国可以借鉴。

（6）可撤销行为之一放弃债权是否应包括默示行为法律应当作出规定。在可撤销期间内，如果因为债权人恶意的拖延时间，怠于履行请求权，使债权超过诉讼时效，也构成放弃债权。对此种默示放弃债权行为也应当予以撤销，条件是债权人与债务人主观上存在恶意，一般可以通过关联关系推定。

（四）破产法应该设立关联人对债权人的诚信义务

我国《公司法》仅规定了董事、监事、高级管理人员对公司的诚信义务，但并未规定对债权人的义务，也未规定关联方之间的义务。破产法应该规定董事、监事、高级管理人员对债权人的诚信义务，关联企业之间的诚信义务以及关联企业的董事、监事、高级管理人员相互之间的诚信义务，并规定违反这种义务的赔偿责任。

在破产法第十一章可以规定关联方的法律责任。当控制公司滥用控制权对从属公司造成损害时，应当对从属公司承担损害赔偿责任。如果控制公司或从属公司的控制股东、董事、监事、高级管理人员对损害也有责任，那么应当与控制公司承担连带责任。受有利益的其他公司，在所受利益范围内承担连带责任。公司的股东和债权人享有代为诉讼权，如果公司部及时主张自己的权利要求赔偿，享有一定股权的股东和债权人可以代公司提起损害赔偿诉讼。

（五）破产法应该规定管理人的审查义务

破产法应该规定管理人有审查债权中是否有不正当的关联交易的义务，以及要求企业的关联方提交交易记录和相关材料的权利，必要时管理人可以聘请第三方来评估关联交易的价格是否公允，一旦发现有应当适用居次原则的债权就应当向债权人会议报告，并向法院申请，由法院裁定适用居次原则。债权人对此项裁定有异议的，可以提起诉讼。关联交易日益成为市场经济中的一个主要现象，破产法中关联交易规制的缺位将使法律面临无力调整状态，而对关联交易进行专章立法规制也成为现行法律的急迫需求，破产法需要认识到规制关联交易的重要性，并作出完善的立法，这对于我国建立关联交易的相关法律制度有重要的现实意义。

[1]何美欢.公众公司及其股权证券[M].北京:北京大学出版社,1998:635.

[2][韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕,译.北京:中国政法大学出版社,2000:507.

[3]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998:151.

[4][美]詹姆斯·怀特等.美国破产法[M].韩长印等,译.北京:中国政法大学出版社,2003:23.