脐带血干细胞捐赠与自存契约之效力分析

刘 颖

(福建中医药大学 管理学院，福建 福州 350108)

脐带血干细胞捐赠与自存契约之效力分析

刘 颖

(福建中医药大学 管理学院，福建 福州 350108)

与脐带血储存相关的契约以其储存目的为标准，称当事人以自存脐带血干细胞为目的所缔结的为“自存契约”，而以他捐为目的者，称之为“捐赠契约”。基于脐带血干细胞所有权归属解释上的差异，比照法律行为之生效要件，检视我国现有的脐带血捐赠与自存契约的效力，并得出结论即宜以母亲为脐带血所有权人以及契约当事人的地位订立契约，借此契约的订立，能让母亲为子女预存脐带血的意志得以完整实现，脐带血干细胞的利用也会更有效。

脐带血；干细胞；捐赠契约；自存契约；效力

一 脐带血干细胞储存现状简介

与骨髓和外周血干细胞相比，脐带血具有干细胞来源丰富、对供者无不良影响、HLA配型①相合程度要求低、传染病毒的风险低、移植后严重GVHD(移植物抗宿主病)发生率较低及实物储存能够随时获得等优点，因此医学界早已着手与脐带血干细胞相关之基础医学和临床医学的研究。随着脐带血生物科技产物的问世，脐带血保存风气现已日益盛行。1997年德、意、西班牙三国建立起一整套较为完善的脐带血造血干细胞库标准,以规范脐血的采集、分离、冻存、检测、功能鉴定、HLA 分型以及脐带血造血干细胞库的科学管理与质控方法，并率先发起建立了国际性的脐带血造血干细胞库协调网络(NetCord)，以实现全世界脐带血造血干细胞库资源的共享。[1]目前，全球主要国家已建立100多家公共脐带血库和超过300家的家庭(自体)脐带血库,保存无关供者脐带血干细胞超过30万份,自体储存脐带血超过150万份。而我国由卫生部批准设置的被誉为“生命银行”的脐血库包括北京、天津、上海、广东、四川、山东、浙江在内，已达七家之多，因而缔结了大量的脐带血自存契约或捐赠契约，但关于脐带血干细胞法律议题的讨论仍十分有限，尤其因对脐带血干细胞的所有权归属的分歧(或归于新生儿或归于母体)，进而导致与脐带血干细胞相关法律行为的效力认定也处于混沌不清的状态。譬如，无论是捐赠脐带血或自存脐带血，脐带血干细胞之所有权究竟归于新生儿或母体，将影响脐带血自存契约或捐赠契约的当事人的适格与否，以及该自存或捐赠契约成立与生效与否。

二 脐带血干细胞的捐赠契约与自存契约

脐带血干细胞的储存动机，或为自己将来可能之使用为目的谓之“自存”，或以捐赠方式赠与公益机构而供公众使用为目的谓之“他捐”，此外也存在以建立公开资料库方式，提供配对服务，让“自存人”在被配对成功时，可决定捐出与否。如果从脐带血干细胞的储存机构的组织形态上看，相应的可分为提供服务以满足“自存”需求的机构，与以“他捐”目的所经营的机构两类，一般而言前者中的受托机构须收取自存费用以提供服务，多为营利性机构；后者为“他捐”则受捐机构因以公益为名，常为非营利性机构，以其机构经费支付费用，对捐赠者并不收取费用。②因而本文按照与脐带血储存相关的契约按照其储存目的为标准，称当事人以自存脐带血干细胞为目的所缔结的为“自存契约”，而以他捐为目的者，称之为“捐赠契约”，依此标准分类型讨论与脐带血干细胞相关的自存与捐赠契约的效力问题。

脐带血干细胞的储存契约，综合了脐带血干细胞的捐赠、采集、检验、储藏、保存、功能鉴定等多个环节，捐赠可视为赠与合同(契约)，采集、检验可视为承揽合同(契约)，保存、储藏又可视为保管合同(契约)，综合而言该契约的性质是种混合性质，无法用现行合同法的有名冠之，即一种无名合同(契约)。无论合同性质为何，合同(契约)行为乃民事法律行为之主要类型，法律行为的成立和生效都需具备一定的要件，民法通说认为民事法律行为的一般成立要件包括当事人、标的以及意思表示，一般生效要件则要求当事人须具有权利能力和行为能力；意思表示需真实并一致；标的须合法、可能、确定。

关于脐带血干细胞的所有权归属，理论上大多认为应属于新生儿，目前国内脐带血干细胞捐赠或自存契约，③则多以新生儿为脐带血的所有权人，而以新生儿的父母亲为契约当事人，但笔者基于物权法理、解剖学、生理学等相关理据认为脐带血的所有权应属于母亲所有，④因此以下就脐带血干细胞所有权归属解释上的差异，并与法律行为之生效要件对照比较，检视我国现有的脐带血捐赠与自存契约的效力。

三 脐带血干细胞捐赠契约的效力分析

脐带血干细胞的捐赠契约，系以赠与契约为其法理基础，应适用《合同法》第185条之规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。对照民事法律行为的生效要件，首先就赠与标的物脐带血而言，既是受法律保护之物，也是可能确定之物；其次要求主体适格，脐带血捐赠契约中列有赠与人与受赠人双方当事人，就受赠人而言，一般为公共脐带血血库，根据《脐带血造血干细胞库管理办法》(试行)规定，脐血库是一类特殊血站，其本身即是法人机构或隶属于法人机构，自然可为受赠人，并能够以其意思机关对于赠与表示同意与否。而赠与人一方也需符合民事权利主体的规定才能成为适格当事人；再次就赠与之处分行为而言，如果赠与契约的义务人与赠与物的所有权人不同时，虽然不影响赠与契约的成立，但在赠与义务人履行契约义务时的处分行为，可能因其并非赠与物的所有权人而发生无权处分行为，此时该行为的效力问题仍待进一步确定。以下就脐带血干细胞之所有权人为新生儿(通说)、抑或母亲(笔者见解)两种见解，分别探究脐带血捐赠契约的效力问题。

1.新生儿为脐带血干细胞之所有权人。

以下区分捐赠契约订立的不同时点分别讨论。

(1)胎儿出生前订立的捐赠契约。

通说认为“胎儿为脐带血的所有权主体，有关脐带血的使用、收益、处分是否进行，当以胎儿的意思为据，从而是否将脐带血保存于脐血银行或捐赠给脐带血血库，最终以胎儿的意思而定”。[2]根据我国民法对于民事权利能力的规定是“始于出生，终于死亡”，不承认胎儿具有民事权利能力，不能够成为民事法律关系的主体，虽然在《继承法》第28条中对胎儿的特留份权利作了规定，也仅是考虑到胎儿这一将来的民事主体的利益的预先保护而已，并不能据此认为胎儿也享有民事权利能力。因此，就脐带血干细胞的捐赠而言，胎儿无权利能力，更无由由其法定代理人于胎儿出生前代为意思表示成立捐赠契约的可能。

即便依照对胎儿利益的保护采用总括保护主义的国家或地区的立法体例，比如台湾地区民法典第七条明确规定，“胎儿仅以将来非死产者，关于其个人利益的保护事项上，有权利能力”，据此规定可得除非脐带血干细胞的自存协议被认定为属于其个人利益保护的事项，否则胎儿依然没有权利能力。众所周知，赠与契约的赠与人负有移转及交付赠与物的债务，性质上确定为单务合同，就赠与人应承担的片面债务而言，也绝非因此关于个人利益的保护事项，胎儿未出生前，根本没有成为脐带血干细胞捐赠契约的当事人资格，因此现行的脐带血干细胞捐赠实务中，多以胎儿的母亲或父亲为捐赠契约的当事人。

按照通说，那么在胎儿出生前所订立的捐赠契约就成为契约当事人(母亲或父亲)单方赠与他人(胎儿)之物(脐带血干细胞)，因赠与为债权契约仅生负担行为的效果，不以具有处分权为必要，赠与契约虽能成立并生效，但父母亲此时会陷于无权处分他人(婴儿)之物(脐带血干细胞)的窘境，使得该处分行为效力长久未定，物权效力不能及时产生，只有待子女获得民事行为能力之后，才能有子女决定追认与否，如此历经长久时间而悬而未决的法律关系，有违赠与人的初衷，也绝非接受赠与者所乐见。

(2)胎儿出生后订立的捐赠契约。

活产的新生儿即取得民事权利能力，理应成为民事权利主体，也享有了成为脐带血干细胞所有权人的资格，脐带血干细胞即成为该新生儿之财产(物)，依《民法通则》第12条、第14条和第16条的规定，“无民事行为能力人的父母是其法定监护人，作为法定代理人代理其民事活动”，此时由其父母代理订立捐赠契约，应属可行。但各国法律对于父母处分未成年子女的财产均有严格的限制，父母非为子女之利益，不得处分子女之财产。[3]尤其是未成年人因继承、赠与或其他无偿取得的特有财产。[1]我国《民法通则》虽无明确对父母的处分权作出严格限制和专门规定，但其第18条也提出“监护人应当保护被监护人的人身、财产和其他合法权益”，与人体分立的脐带血干细胞已然成为物(动产)，依其性质和来源来说，应归于无偿取得的特有财产之列，父母对于未成年子女的特有财产所享有的是使用和收益权，如要处分必须出于保护子女利益的需要，但依惯常思维，无偿赠与脐带血干细胞很难被认为是为子女之利益，法定代理人之父母此时应无权处分属于未成年子女之物，因而父母订立捐赠契约的行为同样能产生债权之效力，而处分行为则应其为无权代理而效力未定。

(3)小结。

胎儿于出生前，无订立捐赠契约的权利能力，因此以胎儿为捐赠者的脐带血干细胞捐赠协议断无成立的可能。活产的新生儿即具有权利能力而可成为赠与契约的当事人，虽然胎儿(新生儿)的法定代理人(父母)于新生儿出生前或出生后都可成为脐带血干细胞捐赠契约的当事人，但无论前者或后者，只要认为新生儿是脐带血干细胞的所有权人，均将陷于捐赠债权契约成立但处分行为效力未定的窘境。这就是错把新生儿认为是脐带血干细胞的所有权人所产生的问题。

2.母亲为脐带血干细胞之所有权人。

笔者主张脐带血干细胞之所有权人为母亲，则无论母亲于新生儿出生前或出生后订立捐赠契约，由于赠与人同时即是所有权人，因此无论赠与之债权行为或物权行为的效力明确清楚，都可使脐带血的捐赠契约当然成立并且生效。

三 脐带血干细胞自存契约的效力分析

以下也分别就脐带血肝细胞之所有权人为新生儿(通说)、抑或母亲(笔者见解)两种情形，分别探究目前脐带血“自存”契约的效力问题。

1.新生儿为脐带血干细胞之所有权人。

脐带血干细胞的自存协议，绝大多数契约条款中均以新生儿为脐带血肝细胞的所有权人，因胎儿未具有缔结类似契约而成为契约当事人的权利能力，通常由其父母作为其法定代理人代为签订自存协议。但该法定代理人所订立契约的是否成立或是否生效，均存有疑义。以下也区分该自存契约订立的不同时点分别讨论。

(1)胎儿出生前订立的自存契约。

我国民法通说认为胎儿不享有民事权利能力，依此规定胎儿本身并无缔约的权利能力，根本没有成为契约当事人的可能性，既然本人不存在，当然也无由其法定代理人代理从事民事行为的可能性。即使依照对胎儿利益的保护采用总括保护主义的国家或地区的立法体例，比如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚存，出生前即享有权利能力的条件。”台湾地区民法第七条明确规定，“胎儿仅以将来非死产者，关于其个人利益的保护事项上，有权利能力”，因此除非脐带血干细胞的自存协议被认定为属于其个人利益保护的事项，否则胎儿依然没有权利能力。但脐带血的自存契约的性质无论解释为委托、保管、承揽或无名合同等，一概都为双务合同，在享有利益的同时必须承担相应的义务和责任，因此这对胎儿来说应该不能归入关于胎儿个人利益的保护事项。因此，以胎儿单独为契约当事人，脐带血肝细胞的自存契约确实无法成立(欠缺契约当事人)。

因胎儿于出生前没有可能成为脐带血干细胞自存契约的当事人，实务中多以胎儿的法定代理人为契约当事人，而该契约的成立类型与捐赠契约相似，即法定代理人为契约当事人以他人(胎儿)之物(脐带血干细胞)为契约的标的物成立自存契约，此种协议的履行结果仍将陷于债权契约成立但无权处分行为效力未定的窘境，其理由同上述的捐赠契约。

(2)胎儿出生后订立的自存契约。

新生儿出生后，其法定代理人(父母)基于法律赋予的权利可以代为从事民事行为或代为受领意思表示，此时已不限于纯获法律上利益的事项了，因此母亲或父亲以新生儿法定代理人的身份，代为并代受意思表示而与脐血银行订立契约，确有法律依据，但在实务中应注意的是，此种脐带血自存契约的订立应属于父母对未成年子女的亲权范畴的事务，应当由新生儿父母来共同代理，倘若发生父母意见不一致的情形，应请求法院依新生儿最佳利益酌情判定。

况且在脐带血的收集实务上，因脐带血的最佳收集时机仅短暂数分钟，且负责接生的妇产科医生必须注意妇婴安全，因此少见法定代理人与胎儿出生后始与脐血银行订立自存协议的情形。

(3)小结。

胎儿无承担契约当事人的资格，而胎儿(新生儿)的法定代理人于新生儿出生前虽可为当事人成立脐带血干细胞的自存协议，但只要认为新生儿系脐带血干细胞的所有权人，均将陷于自存契约虽成立，但交付脐带血干细胞的行为处于效力未定之窘境。虽法定代理人与胎儿出生后始于受托人订立协议，法理上应有效成立，但此种情形甚为少见。

2.母亲为脐带血干细胞之所有权人。

若认为脐带血干细胞的所有权人为母亲，无论母亲所为之自存协议发生于新生儿出生前或出生后，自存契约的当事人即为契约标的物之所有权人，法理关系均明确清楚。

四 总结

脐带血干细胞的捐赠契约和自存契约已大量出现在我国的医学实务中，不同动机的储存行为和契约在不同的所有权人的前提之下，契约的效力也大相径庭，法律关系或错综复杂或明确清晰，综合比较来说，将脐带血干细胞的所有权归属于母亲，既是符合法理之选也是实务中的明智之举。在母亲为脐带血干细胞所有权人的前提下，母亲当然可基于所有权人的身份在法律范围内使用和处分脐带血。必要时，母亲可在与脐带血存放机构订立存放协议时，同时订立赠与契约，将脐带血赠与子女，并连同父亲以法定代理人身份，共同代理子女接受。

为避免纷争的发生，建议之后实务中脐带血储存契约应全面改用以母亲为脐带血所有权人与契约当事人签订契约书。

注释

①骨髓移植成败的关键之一是HLA(人类白细胞抗原)配型问题，如果骨髓供者与患者(受者)的HLA不同，便会发生严重的排斥反应，甚至危及患者的生命。

②我国脐血库分为“公共库”和“自体库”：“公共库”接受捐赠、免费保存，脐带血主要用于临床移植以及科研机构的科研所需；“自体库”为新生儿及其家庭提供脐血保存服务，脐血的保存需要支付费用。

③公共库接受脐带血捐赠的流程之一是签署一份《志愿捐献脐带血者同意书》，性质上即为捐赠契约；自体保存也需与脐血库订立冻存协议。

④详见作者发表的《论脐血干细胞所有权的归属》，《鸡西大学学报》2011年第3期。

[1]数据来源于http://www.shcordblood.com/new/scripts/news_info.asp?nid=10532.

[2]刘小鹏.脐带血血库的法律思考[J].法律与医学,2002(9)：213.

[3]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001:208.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：164.

ClassNo.:D923.6DocumentMark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

TheValidityoftheUmbilicalCordBloodStemCellsDepositContracts

Liu Ying

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umbilical cord blood;stem cells; deposit contracts; validity of contracts

刘颖，硕士，讲师，福建中医药大学管理学院。研究方向：民商法。

1672-6758(2012)06-0138-3

D923.6

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