两岸经济争端解决中的仲裁方法探析

王 珂 万克夫

（湖南涉外经济学院，湖南 长沙 410205）

两岸经济争端解决中的仲裁方法探析

王 珂 万克夫

（湖南涉外经济学院，湖南 长沙 410205）

处理两岸经济争端，应重视法律方法的运用，仲裁方法更应在两岸经济争端的法律解决方法体系中居于核心的地位。两岸应签署长期性的经济仲裁协议，并自创两岸间的经济仲裁组织；两岸经济仲裁固以两岸经济协议为主要法律依据，但在现阶段亦应允许仲裁庭作“友好仲裁”；仲裁庭应监督仲裁裁决的执行，完善仲裁裁决的执行方式。

两岸经济争端；仲裁方法；法律解决方法

一 两岸经济争端及其仲裁方法

自2008年5月台湾第二次政党轮替以来，两岸关系逐步迈上和平发展的轨道，两岸经济交流与合作成为现阶段两岸关系发展的主旋律。2010年6月29日大陆的海峡两岸关系协会会长陈云林与台湾的海峡交流基金会董事长江丙坤在重庆签署《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA），是两岸经济交流和合作发展中的重要里程碑。可以说，两岸经济关系实现了正常化，并逐步进行一体化的制度性安排。

伴随两岸经济交流的扩大和深化，两岸之间的经济争端（含货物贸易争端、服务贸易争端、知识产权争端、投资争端）势所难免，亟需两岸正视。两岸经济合作委员会成立后，启动了争端解决协议的后续商谈，所涉争端解决方法问题，倍受各界关注。

两岸同属一个中国，两岸经济争端并非国际争端。但两岸又属不同的法域，目前并未实现统一，有各自不同的利益诉求，且又都是WTO的缔约方，其经济争端又具有“准国际性”。有鉴于此，从技术层面上借鉴、移植、改造国际经济争端解决方法（含政治解决方法和法律解决方法），是必要的，也是可行的。

从过往的实践来看，两岸常用谈判等政治方法来解决彼此之间的经济争端。此类方法，灵活度稿，人员、机构上的成本也低，这是不争的事实。但是，权力取向的政治解决方法终究无法代替规则取向的法律解决方法。仲裁方法作为一类法律解决方法，其实用性和重要性毋庸置疑。

二 两岸经济争端解决中的仲裁方法

仲裁是指争端当事方同意把它们之间的争端提交给它们所选任的仲裁人裁判，而仲裁结果对争端当事方具有法律约束力的争端解决方法。[1]P384仲裁以裁决方法处理争端，形式上类似司法处理。“当事国基于自愿把争端交付仲裁时，就达成相互服从仲裁的协议，从而使仲裁裁决对当事国具有约束力。”[2]P437

本文所探讨的两岸经济争端的仲裁，不是国际公法意义上的仲裁，不是国际民商事仲裁，也不是普通的国内仲裁，而是具有准国际性质的公法意义上的仲裁，是一种特殊的区际公法意义上的经济仲裁。

（一）仲裁协议与仲裁组织

仲裁是自愿管辖，因此仲裁协议是仲裁成立的前提，它表明当事方同意把争端交付仲裁并愿意服从仲裁裁决。仲裁协议至少应该包括以下几个方面的内容：交付仲裁的争端的范围、仲裁庭的组成、适用的法律、仲裁程序、仲裁地点、仲裁裁决的效力、费用分摊等。

两岸之间的仲裁协议，可以在经济争端发生后订立，也可以为解决以后可能发生的经济争端事先订立。为求两岸经济关系的有序发展和永续提升，两岸应授权两会订定长期性、固定性的两岸经济仲裁协议，并列明保留事项的范围。当然，即使在没有明文保留的情况下，仲裁的范围也仅限于法律性质的可裁判的经济争端。

关于仲裁组织，现有的国际仲裁组织均不宜选择。仅以两岸投资争端为例，既不宜选定世界银行设立的解决投资争端国际中心（ICSID）为仲裁组织，也不宜选定国际商会（ICC）为仲裁组织。由于台湾不是 ICSID的成员，况且ICSID处理的是主权国家与他国国民之间的投资争端，所以无法受理同属一国的两大经济体当局之间的投资争端。而台湾当局倾心的国际商会仲裁院，是处理国际民商事争端的仲裁组织，也不宜择用。至于设在荷兰、海牙的常设仲裁法院，处理的是纯国际争端，更不能选用。在这种情况下，两岸只能创设自己的仲裁组织，可命名为“两岸经济仲裁委员会”，处理两岸间的包括投资争端在内的经济争端。

考虑到不同类型的经济争端具有不同的特质，如服务贸易争端与货物贸易争端的差别就相当大，所以两岸经济仲裁组织应按专业作成分工，分设货物贸易仲裁庭、服务贸易仲裁庭、知识产权仲裁庭以及投资仲裁庭等。《北美自由贸易协定》（NAFTA）的分散型争端解决机制，颇堪借鉴。

参照1928年《日内瓦和平解决国际争端总议定书》以及1958年联合国《仲裁程序示范规则（草案）》等法律文件的规定，解决两岸经济争端的专业仲裁庭可由5名仲裁员组成，两岸各提名1人，其余2人及首席仲裁员应由双方协议选派第三方居民担任且分属于不同经济体的户籍。列入仲裁员名单上的专家应在法律、国际经贸或有关行业方面具有专门知识和经验，且享有高度的道德声誉。为防止因仲裁员的制定而延误仲裁程序，两岸可以约定在申请方指定了仲裁员之后，若被申请方在收到申请方要求成立仲裁庭通知30日之内没有能够指定仲裁员的话，那么，申请方所指定的仲裁员将作为独任仲裁员而就争端进行仲裁。上述仲裁员都应以个人身份参与仲裁，不接受任何政府或组织的指示。

（二）仲裁所适用的法律和程序

两岸经济仲裁所适用的法律的范围，应通过订定两岸仲裁协定来作明确约定。两岸区际经济协议、两岸区际经济习惯以及两岸共同的一般法律原则，自应可以成为两岸经济仲裁所适用的法律依据。考虑到两岸区际经济立法尚处初级阶段，成果有限，截止到2011年10月第七次“陈江会”在天津签署《两岸核电安全合作协议》，两岸区际经济协议仅20余项，制度供给着实不足。当此之际，两岸一方面应当加快区际经济立法进度，提升区际经济立法质量，力促区际经济立法的体系化乃至法典化；另一方面，两岸在现阶段应可同意仲裁庭依据公平和善意原则进行所谓“友好仲裁”。

相关仲裁程序，应由两岸协商确定。一般来说，包括书面程序和口头辩论两个步骤。书面程序是指各方代理人将案件或反诉案件的书状以及必要的答辩状送达仲裁庭和对方，并附上相关的文件和公文书，以便仲裁庭进行书面审理。口头辩论是指当事方在仲裁庭进行辩论。口头辩论由首席仲裁员主持，非经仲裁庭决定并征得各当事方同意，不公开进行。

如果两岸所定程序规则不够完善，仲裁庭应有权予以完善。各当事方应委派代理人出席法庭，并可聘请律师以在仲裁庭上维护自身权益。

（三）仲裁裁决及其执行

“书面程序和口头辩论结束后，仲裁庭进行评议并作出裁决。仲裁庭评议应秘密进行，全体仲裁员均应参加。仲裁裁决应在仲裁协定规定的期限内由仲裁员多数作出，裁决时仲裁员不得弃权。”[3]仲裁裁决一经宣布，即为终局裁决，对各当事方具有法律约束力，各当事方有义务善意执行。

当然，仲裁庭在作出仲裁裁决之前，可以先提出仲裁建议，如建议被申请方废除或修改有关措施，以符合两岸区际经济法的要求。当仲裁建议不被采纳，便可进行裁决。此外，遇有特殊情况，如仲裁协议无效、仲裁庭越权仲裁、仲裁员有欺诈行为、仲裁理由不足或严重违反基本程序规则，可导致裁决无效。在这种情形下，当事方可将经济争端提交新的仲裁庭裁决或提交司法解决。

仲裁庭不仅负责作出仲裁建议或仲裁裁决，还应当监督仲裁裁决的执行，督促败诉方废除或修改有关措施，或对胜诉方作出经济补偿。经济补偿可能是未来两岸区际经济仲裁裁决的比较多见的执行方式。如我们所知，台湾有其“五权宪法”、县市自治的法律环境以及政党未立、蓝绿对峙的政治生态，即使台湾败诉，台湾当局未必有能力废除或修改有关措施，不如补偿大陆了事。另外，台湾当局可能为了保护岛内的农业、渔业、旅游业等产业部门起见，可能宁肯补偿大陆也不愿废除或修改有关的立法、行政措施。大陆应可接受补偿此一替代措施。

如果败诉方既不废除或修改有关措施，又不支付补偿金，则仲裁庭应授权胜诉方对败诉方进行有限的经济制裁（如暂停关税减让或其他义务的实施）。

三 仲裁方法与两岸经济争端的法律解决方法

运用法律解决方法处理两岸经济争端，虽然存在程序固定、耗时较长、费用较多、对人才要求较高等问题，但其裁决或判决有法律拘束力，因而具有稳定性和可预见性的优点。考虑到两岸在历史、文化、社会、法律等各方面的实情，仲裁方法应是最适于解决两岸经济争端的法律方法，应在两岸经济争端的法律解决方法体系中居于核心地位。

由于两岸都是世界贸易组织（WTO）的成员，因而也可以适用WTO争端解决方法（含专家组方法和上诉机构方法）来处理两岸间的经济争端。但运用WTO争端解决方法于两岸经济关系，缺陷和不足也是显而易见的。首先，客观上容易造成“两个中国”或“一中一台”的政治幻象；其次，WTO的上诉机构的成员主要由具普通法背景的法律专家组成，审理均不属于普通法系的两岸间的争议也不适当；此外，WTO是一个管理“贸易”的国际组织，也无法处理两岸之间的与货物贸易无关的投资争端。依笔者看来，两岸毕竟同属一国，两岸经济争端的仲裁方法应较WTO争端解决方法优先得到适用，最好是能排除WTO争端解决方法在两岸之间的适用。而要达成此点，需要两岸在政治、经济上累积互信，同时对两岸经济争端解决中的仲裁方法怀有共信。

[1]古祖雪.国际法学[M].厦门:厦门大学出版社,2011.

[2]江伟钰.现代国际法原理解析[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002.

[3]周忠海.国际法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.

D922.29

A

1673-2219（2012）01-0130-02

2011―06―13

王珂（1982－），女，湖北天门人，湖南涉外经济学院法学部讲师，法学硕士，研究方向为经济法与经济刑法。万克夫（1973－），男，江西九江人，湖南涉外经济学院法学部副教授，博士，研究方向为经济刑法。

（责任编校：周欣）