行政裁量基准司法审查的理论、实践和出路

2012-04-07方亚琴欧阳恩钱

河南科技大学学报（社会科学版） 2012年6期

方亚琴，欧阳恩钱

(1.东南大学法学院，南京211189;2.温州大学法政学院，浙江温州325035)

行政裁量基准，德国称行政裁量的准则，法国称“指示制度”，英美一般指行政规则的细化，包括规则、原则和标准等。我国自2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”，到2004年浙江省金华市公安局下发《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，全国蜂起“基准运动”，实践的迅速发展激起理论界的高度关注。如果说对行政裁量基准的关注是理论研究发展与法治意识张扬的标志，那么，研究视角向裁量基准的司法审查转移则是理论研究成熟与法治意识深化的界碑。而我国业已先行的裁量基准司法审查实践，如2008年“赵C更名案”［1］等所暴露出的种种问题更是现实的呼唤，由之也设定了本文的考察进路。

一、作为行政法法源的行政裁量基准

(一)行政裁量即行政过程

行政裁量术语始于1863年的德国行政法，德文“Ermessen der Verwaltung”对应的英文如“discretion”、“discretionary power”、“administrative discretion”、“agency’s discretion”，按布莱克法律辞典的解释:“power”指人或组织改变的能力，“administrative discretion”指公共事务的管理者或者行政机关依据职权行使判断的权力(利)。［2］显然，行政裁量一词并不等同于我国学者理解的“行政裁量权”，［3］更不是“行政自由裁量”［4］或“行政自由裁量权”。［5］观念与文化的变迁必以语言为载体，所以，有理由认为行政裁量即法治背景下对行政过程的描述。行政裁量就是行政执法主体“调查事实—分析事实—认定事实—对照法律—适用法律—判断结果—作出决定”的思维与行动过程。在这个过程中，行政主体的分析、判断与选择都在法律规定的权限内，遵从法律的规定。

实际上，从亚里斯多德首倡法治，“没有裁量权的政府是不可能的”，“法治与行政裁量共生共进”已是不言而喻。韦伯强调法律应依循形式不合理性→实质不合理性→实质合理性→形式合理性的不同阶段进化，其本意也无非是为资本主义在发展之初摆脱封建权力的恣意压制与干预，以及在革命推翻封建君主统治之后为制约政府权力，谋求自由资本主义进一步发展提供理论支持。而庞德则明确指出:“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密、如何具体。所有的实施正义的过程都涉及到规则和自由裁量两方面。”［6］“徒善不足以自立，徒法不足以自行。”法治意味着规则的统治，也意味着人的治理。这种形似背弃了法治信仰的断语，正是迈向现实中的法治精髓。

(二)行政裁量基准在形式意义上即行政规则

厘清了行政裁量与法治的关系，行政裁量基准的含义立即清晰可见。诚然，从法国的“指示制度”、德国的“裁量准则”到我国学者的定义，行政裁量基准“在于防止行政决定的恣意、武断”是学说共识。但倘若将学者的“第三者言说”转换为行政主体的“自我言说”，这种“共识”的偏颇性就一目了然。行政裁量基准不论理解为指南、标准、准则还是规则，都具有双重性。首先，从行政内部视角看，行政裁量基准无非就是行政权力运作自身所要求的效率使然;而外部视角才是行政自我约束的基本体现。效率要求基准的灵活性，而自我约束倾向于严格规则，正在灵活与僵化的矛盾协调中行政裁量基准得以产生、发展和成熟。行政裁量作为行政过程，即作用于行政相对人的过程。行政裁量基准一旦制定，无论是基于“因循守旧”的行政惯例还是为适应“新形势”而进行的“二次立法”，都立即对行政相对人产生直接的强制效果。尽管这种效果的根源并非基准，但基准在行政相对人的视角无疑具有形式意义的“法”的效果。正是在这一意义上，行政裁量基准就是行政规则。

要注意的是，“行政规范性文件”也称“红头文件”，既包括政府命令、决定、通告，也包括政府公文。因而，形式上行政规则即法律、行政法规、地方性法规和部门规章之外的具有广泛约束力的法律文件，但并不能等同“规定”或“其他规范性文件”。准确地说，行政裁量基准在我国是一种新型的行政规则、新型的“行政规定”或“其他行政规范性文件”。

(三)行政规则构成行政法的法源

法的渊源(Source of law)包括形式渊源和实质渊源:形式渊源指法律的表现形式，实质渊源指构成法律的来源。我国行政法理论长期以来将行政规则或“其他规范性文件”排除在行政法渊源之外，2000年《立法法》更是对此作出肯定性回应。事实上，我国1982年《宪法》第89条规定:“国务院可以规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令”;第90条规定:“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”显然，行政机关发布行政法规、规章之外的“决定”、“命令”、“指示”等“其他非规范性文件”具有宪法依据。行政规则尽管在效力位阶上低于正式的法律规范，但是行政规则是行政机关执法人员直接适用的执法依据，对执法人员与行政相对人具有直接的拘束力。任何法规在效力位阶上都低于法律，任何规章都低于法规，却从没有人质疑过法规和规章的法源地位。同样，以效力位阶为由否定行政规则的法源地位不具说服力。

当然，就行政裁量基准源于基层行政执法的“经验理性”而言，如将其视为行政法法源，确实会与《立法法》规定的立法权限冲突。但这种冲突源于立法体制而非理论或逻辑，通过对立法体制的调整或创新，相应的立法机制完全可以解决。

二、行政裁量基准纳入司法审查具有必然性

(一)行政裁量基准追求的“裁量正义”契合司法追求的个别正义

在人类学说史中，从柏拉图说正义就是社会中各个等级的人各司其职、各得其所，到亚里斯多德区分分配正义与矫正正义，休谟认为公共福利是正义的唯一源泉，穆勒断定正义是关于人类基本福利的一些道德规则，等等，正义基本与正当、公平、美德等关联。而就在被追溯为私观念起源的亚里斯多德关于正义的论述中，个别正义的意义得到彰显。罗尔斯则将个别正义与普遍正义的关系更加明确化。在他看来，一般正义观即具有优先性的形式自由平等原则，它表征着普遍的正义;而差别原则则体现了个别正义。尽管学说中的正义基本在高度抽象层面，但因司法解决个案纠纷、调停个体利益冲突的显要功能，“矫正正义(个别正义)——司法价值”不可避免地被视为当然和唯一的联系。

戴维斯(Davis)在《裁量正义——一个初步的考察》中对此表现出强烈的忧虑与不满，主张将裁量还原为思维过程而关注这种过程中俯拾即是的行政裁量问题与行政正义的内在关联性。他指出:对个体正义而言，裁量必不可少。由此，“裁量正义(Discretionary Justice)”既是行政裁量的目标，也构成对裁量的目的限制。因为“首先，现实中很多裁量正义是不应该由规则来管制的;其次，很多裁量正义是排除规则的，因为没有人知道怎么形成规则;再次，很多裁量正义排除规则是因为裁量被偏向于任何的可能具体阐述的规则，个案正义通常比精细规则产生的结果要好，或者被认为比较好”。［7］行政裁量基准作为行政权力运作自身的效率要求，必然有着普遍正义的考虑，但戴维斯的“裁量正义”显然就是通常被人们熟视无睹的重要方面。犹如理查德·B·斯图尔特所说:“当今对行政裁量权行使给予经常性批评的恰恰是在戴维斯教授并不关注的那些方面。”［8］

(二)行政裁量基准的实质渊源于公共政策呼唤司法审查

行政裁量基准在实质上往往渊源于公共政策。其理由有三:第一，公共政策宣示了特定时期的行政任务，勾绘了裁量基准制定的特殊社会情境;第二，制定主体的目的与公共政策的目标之间的契合性，决定了裁量基准的制定必须遵循公共政策的基本要义;第三，官僚体制和行政传统的长期浸润，决定了裁量基准的制定无法脱离对公共政策的考量。［9］

而“公共”的古典含义首先来自希腊语“pubes”或者“maturity”，意指一个人的身体、情感或智力已经成熟，能从只关心自我发展到超越自我，能够理解自我与他人之间的关系。“公共”的第二个词源是希腊语“koinon”和“kom-ois”，意思是关心。把“关心”与“成熟”叠加，“公共”就意味着一个人不仅能与他人合作共事，而且能够为他人着想。［10］但是，近代政治哲学深受功利主义思潮影响，视政府为公共的代名词，公共政策也即政府政策。因而，在政府经济人假说以及理性有限性之下，源于公共政策的行政裁量基准极可能是政府或政府个别官员追求政绩或迎合上级检查的结果，因而出现诸如2008年金融危机时的“三保”、“三不罚”，［11］以及 2009年“重庆烟民被拘案”。立足于公共的本意，公共政策必须是共同体内所有成员的共同意思体现，在现代社会精致的行政机制当中，政府的意图必须经受社会的考评。司法的公开性在此正充当起“社会考评”的功能:一方面保障实现公共政策的正当意旨，另一方面适时纠正对公共性的背离。

(三)对行政裁量基准的司法审查是司法对行政控制的逻辑延伸

自20世纪严格规则主义幻想破灭后，行政权的司法控制广泛发展为针对行政裁量的司法审查。如奉行严格分权理念的英国，在20世纪60年代后一改行政裁量不受束缚的传统，在越权原则(ultra vires)支配下对行政裁量展开司法审查。美国自20世纪70年代以来也加强了法院对行政的监督，其《联邦行政程序法》第706节将“专横、任性、滥用自由裁量权，以及其他的不合法的行为”纳入司法审查。大陆法系国家中，法国的行政法院首先发展起权力滥用理论和均衡原则，通过越权之诉监督行政机关行使行政裁量。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权自由裁量，法院则应对该行政机关做出的行政行为或拒绝做出行政行为是否违法进行审查，根据行政机关超越自由裁量权的法定界限或者自由裁量权的行使不符合授权的诸多理由，对行政行为是否违法进行审查。我国《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”作为补充，第54条规定“滥用职权”和“显失公正”时法院可以判决变更。显然，第54条正是对行政裁量的司法审查。

近现代各国普遍将行政裁量纳入司法审查，而行政裁量基准即行政裁量的固定化、程式化，这种固定化、程式化没有任何对行政裁量本义的改变，也没有任何对行政裁量与法治关系的变更，仅因形式不同而将之排斥于审查范围之外，显然违背逻辑常理。

三、行政裁量基准司法审查实践所面临的尴尬

(一)审查的“依据”还是审查的“对象”?

上文已述及，行政裁量基准无论形式或实质意义，还是内部或外部效力都构成行政法的法源。既然作为法源，行政裁量基准当然就是审查的“依据”。实践中，如1994年“蔡梅丽等诉四川省司法厅行政处理纠纷案”，无论《司法部关于深化律师工作改革的方案》，还是《四川省司法厅关于四川省经济律师事务所“转制”的决定》以及《会议纪要》作为“其他规范性文件”，尽管其与当时尚有效的《中华人民共和国律师暂行条例》第13条规定存在明显冲突，但一审和二审法院都支持了被告。然而，依据上文对行政裁量基准纳入司法审查的必然性论证，行政裁量基准显然也是审查的“对象”。实践中，如“赵C更名案”尽管最终达成庭外和解协议，赵C同意更改名字，月湖区公安分局撤回上诉，但一审中江西鹰潭市月湖区法院判决赵C胜诉，实际上就是对月湖区公安分局遵从的、渊源于行政惯例的行政裁量基准进行审查。

学者将这种实践中“依据”与“对象”之间的悖论归之于司法对行政裁量的尊重与“信任法院、戒惧行政”这两种法律传统之间的紧张关系。认为个案中究竟倾向于尊重抑或戒惧，除了受人类社会具有通约性的一些司法规律所左右外，更依赖于一国某一时期的司法政策以及法官的司法理念。［12］然而，必须看到，“依据”与“对象”之间的悖论根本上源自同样正确的两个理论命题——“行政裁量基准作为行政法法源”以及“行政裁量基准必然纳入司法审查”。贡塔·托依布纳指出，法律作为自我关联的自创生系统，不可避免地会导致同义反复和悖论，并因此导致法律的不确定性。然而，这种不确定性不应当必然是一个障碍，因为存在解决的实际方法。这种方法关键在于“去悖的悖论”(deparadoxzing paradoxes)，即借助社会学的方法将悖论转移到现实之中，从而寻找自我关联的社会的解决方法。［13］显然，“依据”与“对象”之间的悖论绝非理论建构的错误，也无需通过理论重构寻求悖论的解决，但现实的司法审查实践不得不面临这一尴尬。

(二)法官是否比行政官员更为理性?

裁量的核心就是分析与判断的思维活动，存在于立法、司法、行政的所有领域。对行政裁量基准的司法审查，无外乎就是行政主体分析与判断的思维活动接受法官的“再分析”与“再判断”。显然，行政裁量基准的司法审查预设了一个假定性前提:法官比行政官员更为理性。

理性(能力)是人学哲学的中心，而在哲学叙事中对理性的认识无非就是两条交织但又对立的基本逻辑理路:反省与经验。第一种理路的正题——“人是理性的存在物”，源自赫拉克利特的变化思想，苏格拉底和柏拉图完成其奠基性叙述。亚里斯多德则开始了另一条理路。在他看来，感性是一切知识的源泉，尽管他也确信科学的知识不可能单单靠知觉活动来达到。近代大陆理性主义将人的本性探究的反省理路发挥到极致，英国经验主义者洛克、贝克莱、休谟等却在经验的理路上继续发展。休谟的“怀疑论”将康德从“独断论”的迷梦中惊醒，在《纯粹理性批判》中他强调我们一切知识始于经验，人类知识永远被限制于经验世界，以及被人类自己的知觉能力和组织未经加工的经验材料的思想方式所限制。无疑，反省与经验、理性与非理性之间的“撞击”正是推动人类哲学发展的源动力，它们反而使在两者之间“求真”显得不再重要。不过，透过哲学思潮的简单梳理可见:“法官比行政官员更为理性”明显带有从柏拉图到中世纪皮科一以贯之的“自然等级”观，这种先验的优先论根本上与启蒙时代以来倡导的自由平等相违背。事实上，一旦我们承认经验对知识的重要性，行政裁量基准作为行政执法的经验总结，恰好可能得出相反的结论。毕竟，人就其为某种东西而言，是感性生物，也是有限的生物。［14］

(三)审查限于成文的行政裁量基准还是包括更多?

思维以语言为家，对作为思维的行政裁量基准的司法审查当然也就是对行政执法话语的审查。话语包括“口述”形式，也包括“成文”形式。尽管国外的法制也强调”成文“，如日本《行政程序法》第12条第1款，“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准，且予以公布”;韩国《行政程序法》第20条第1款，“行政机关应依法处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然”;但是，不可否认，裁量基准事实上以“口述”形式与政府行政如影相随。理论研究出于客观性考虑，需要重点关注“成文化”的裁量基准，但并不等于有理由忽视“口述”形式的裁量基准。

“口述”形式的裁量基准，即行政惯例。行政惯例具有保障相对人信赖利益、促进行政效率等正面效应，也具有滋生裁量怠惰、导致行政专横等负面效果，如2006年“超级玛丽组合案”、2009年“钓鱼执法”案。虽然对行政惯例的司法审查在20世纪以来的行政国(administrative State)时代“传送带理论(transmission belt)”面临种种危机、当今的行政愈来愈显专业性等客观事实面前，存在一定的理论观念和技术操作障碍，但立足于司法对社会正义的守护，就行政惯例存在与否、合法与否及正当与否等三个方面进行司法审查，显然是无可非议的。同时，行政惯例的现实回应性也有望在司法审查中得到保障，进而实现在行政裁量运作中应有的规范作用。

然而，一旦将“口述”和“成文”两种形式统合纳入行政裁量基准司法审查范畴，实践必定面临诸多难题，比如对行政惯例存在与否、合法与否及正当与否的审查，在行政权的单向度作用之下，原告因欠缺事实上的质证可能性，只能全部仰望法院职权主义的极致发挥，从而使法院一方面不堪重负，另一方面司法明显具有过度侵犯行政自主之嫌。

四、走向现实:行政裁量基准司法审查的未来

(一)行政裁量基准司法审查从“浪漫与怀疑”到“现实”

一定程度上确如学者所说:“裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。”［15］因而，行政裁量基准的司法审查作为对行政裁量的“再控制”，当之无愧地就是理论研究成熟与法治意识深化的界碑。不过，法律既要维持秩序也要实现正义。秩序本身存在一种紧张关系:它需要变革也需要稳定。正义本身也存在一种辩证关系:它包含着个人权利与社会共同福利之间的紧张关系。所以，就如伯尔曼所观察到的:尽管新的法律最终体现社会变革的程度和目标，但每次法律的变革最终都会与社会变革前的法律妥协，通过将它们吸收到反映变革为之奋斗的主要目标、价值和信仰的新法律制度中而恢复它们的许多成分。［16］

夏勇先生说到民权的政治浪漫主义和文化怀疑主义，认为两者各有其长，倘若操作得当，它们之间的张力或许会促进当代中国民权理论和制度的进一步发展。［17］同样，行政裁量基准的司法审查在我国作为新事物，也需要将激进的制度创新与保守的因循旧制结合起来，走向实现的适应。一方面，行政裁量基准即行政思维过程的固定化、程式化，司法审查没必要因裁量基准“表现”为“红头文件”而“惊惶失措”，大可也完全能在现有《行政诉讼法》框架内一如既往地从容应付;另一方面司法审查因应裁量基准这种“新”制度的出现，也完全应该在审查的模式、审查的观念上不断革新。

(二)行政裁量基准司法审查的模式从静态向动态转变

行政裁量基准的司法审查从“浪漫与怀疑”到“现实”的宏观要求，设定了审查模式的“现实”转变。怀疑主义立足于当前中国司法审查限于具体行政行为的制度框架，必然主张裁量基准审查的静态模式，审查即对基准作为结果的审查，主要要素包括:(1)是否有授权;(2)裁量基准的载体;(3)对要件裁量基准的合目的性考量;(4)对效果裁量基准的合理性审查。而将这种怀疑主义的保守与激进变革的浪漫主义“操作得当”，完全可以辟出“第三条道路”——审查的动态模式，即将裁量基准作为思维过程的审查。这种过程的审查，一方面可以如浪漫主义所主张的对裁量基准进行彻底的控制，另一方面与现行法制框架完全相容。

动态审查涵盖将裁量基准作为结果的审查，更注重对裁量基准制定过程与制定技术的审查。裁量对行政活动的不可或缺性，司法审查绝不是要消灭裁量，而是要寻求人与制度、规则的普遍性正义与裁量的个别化正义之间的平衡。司法审查包括对裁量基准制定过程和制定技术的审查，最大程度地弥补了行政裁量基准作为行政自我控制中面临的最大现实障碍——基准制定过程的封闭性和制定技术的不确定性。在司法审查与行政裁量基准共同构成对行政裁量的互补控制体系意义上，费希特说“社会人”有着天生的“共同完善”意向性，正为这种动态模式提供了理论注脚。

(三)行政裁量基准司法审查的观念从被动守护正义到能动回应现实

我国有着几千年的人治传统，官本位的观念积重难返。20世纪初才开始效仿西方发达国家，司法与行政分离。迄至今日，司法的独立性依然成为理论与现实焦虑的问题。而司法行政化倾向，不可避免造成当今饱受诟病的“司法腐败”。诺内特认为法律的发展是从压制型到自治型，再到回应型。回应型法，即法律与政治、社会重新整合，法律不只是提供程序正义，它应该既强有力又公平，应该有助于界定公众利益并致力于达到实体正义。要采取这种姿态，就需要目的(价值)的指导。［18］立足我国司法的现状，行政裁量基准司法审查也必然坚持“现实回应性”，从注重“司法自治性”走向兼具“司法开放性”，从纠纷解决走向社会治理，从适用法律走向发展法律，从维护文明走向增进文明。唯有在这种革新的观念之上，司法独立、“司法腐败”等自身“先天发育不良”，以及在对行政裁量基准审查中“对象”还是“依据”、司法理性还是行政理性、成文基准还是非成文基准，等等难题才能得到破解。

当然，行政裁量基准具有行政自我拘束的性质。司法审查不能全然忽视这点，而将审查作为行政系统的对立面。但对行政自我拘束而言，美国联邦通讯委员会前任主席曾针对美国独立管制会自嘲地说:“很难想象一个人能够在周一和周二成为好的法官，在周三和周四马上就变成一个好议员，而在周五又摇身一变成为一个优秀的行政官员。”［19］行政的自我拘束，绝不可能替代司法对行政的控制。法官不一定比行政官员更为理性，但“沟通“的理性无疑可最大限度地弥补行政官员个体理性的局限。

［1］陈杰人.赵C办身份证胜诉彰显公民权利多元化［N］.新京报，2008－06－08(A2).

［2］BRYAN A，Garner，Black.Law Dictionary［K］.8th Ed.，Thomson West，2004:1207，499.

［3］张千帆.行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角［J］.法律科学，2007，(3):105－115.

［4］王锡锌.自由裁量权基准:技术的创新还是误用［J］.法学研究，2008，(5):36 －48.

［5］刘兆兴.行政裁量权的概念［M］.中国法律年鉴，2002(1):1181.

［6］R POUND Jurisprudence［M］.Harvard University Press，1959:355.

［7］Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry［M］.University of Illinois Press，1971:15.

［8］［美］理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构［M］.沈岿，译.北京:商务印书馆，2002:46 －47.

［9］郑雅方.行政裁量基准实质渊源［J］.社会科学战线，2010，(9):251 －253.

［10］［美］乔治·弗雷德里克森.公共行政的精神［M］.张成福，译.北京:中国人民大学出版社，2003:19.

［11］金旭，李纯声.县安监局坚持“三不罚”，力助企业发展［EB/OL］.(2009－2－17)［2011－05－11］.http://www.nbxs.gov.cn/gb/nbxs/node5/node11/node705/userobject1ai116248.html.

［12］朱新力，唐明良.尊重与惧之间—行政裁量基准在司法审查中的地位［J］.北京:北大法学评论，2009，(2):343－353.