论国际法渊源的内涵和外延

2012-04-07张磊

河南科技大学学报（社会科学版） 2012年6期

关键词：约束力渊源国际法

张磊

(华东政法大学国际法学院，上海200042)

一、国际法渊源内涵的分歧

对于国际法渊源的内涵，即什么是国际法的渊源，学界存在不同的观点。归纳起来，主要有以下两个派别。

(一)单一内涵学派

大部分学者认为，国际法渊源的内涵是单一的，其中主要流派有三个。

其一，起源说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的起源地。例如王铁崖教授认为:“法律渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”［1］10劳特派特修订的《奥本海国际法》也表达了类似的观点。［2］17

其二，形式说，即认为国际法渊源就是现行国际法律规范得以显现的表现形式。例如苏联学者伊格纳钦科和奥斯塔频科认为:“国际法的渊源乃是协调国家意志的形式，是在互相接受的基础上把国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。”［3］64

其三，程序说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的造法程序。例如周鲠生教授认为:国际法渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。［4］

(二)复合内涵学派

另一部分学者主张国际法渊源可以有多重内涵，其中最主要的流派是主张国际法渊源为“实质渊源+形式渊源”。例如李浩培教授认为:“国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系，等。国际法的形式渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原则。”［5］52詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》也持类似观点。［6］

除上述观点外，复合内涵学派中还有一些其他意见。例如梁西教授认为:对国际法渊源的多种解释中，一种是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式，另一种是指国际法渊源第一次出现的地方。两者各有侧重，可以兼采其长。［7］

二、国际法的形式独立于国际法的渊源

国际法学作为法学的具体分支，其许多概念和理论植根于法理学，渊源问题也是如此。对国际法渊源的内涵之所以众说纷纭，很大程度上是因为法理学作为法学基础学科，自己也没有在“法的渊源”问题上达成一致。翻阅中外法理学著作，对“法的渊源”的解释同样是五花八门。由此，凯尔森不禁感慨:法的渊源是个被学界搞得“极端模糊不明”且赋予其种种涵义的概念。［8］博登海默也说:“法的渊源这个术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的涵义。”［9］

法理学的研究滞后拖累了国际法对自身部门法渊源的探究。从法理学角度考察，笔者认为，产生分歧的重要原因之一是很多学者要么把法的渊源和法的形式等同起来，要么认为法的渊源已经包含法的形式，可事实上两者不但互不等同，而且相互独立。

(一)从法理学的角度分析法的渊源不等同于法的形式

在法理学上提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的观点，最早可追溯至克拉克在1883年出版的《实用法理学》一书。一些国外学者的著作，如高柳贤三的《英美法源理论》、庞德的《法学肄言》等，也都有某些类似的意思。

在我国，明确提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的代表人物是周旺生教授。他认为:“法的渊源与法的形式有密切关联，但它不是法的形式。法的渊源有可能被选择和提炼为法，或有可能形成为法，对法而言，它是一个可能性的概念;而法的形式则是已然的法所采取的表现形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等级，对法的渊源而言，法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。”［10］①笔者认为该论述还有改进的空间，下文会有论述。国内其他学者也有类似观点。例如王勇飞先生也认为:“法的渊源与法的形式，是既相互联系又有区别的两个概念，不能混淆。”［11］形式说将法的形式和法的渊源人为地画上等号，显然是一厢情愿的。

(二)从法史学角度分析法的形式独立于法的渊源

法的渊源这一术语源自欧陆，后衍及英美，但最初诞生于罗马法。“关于罗马法的渊源，在罗马法旧著中一般认为包括两层意思:一是指罗马法的具体形式，即罗马法的出处;二是研究罗马法的那些内容与形式，亦即指罗马法研究所依据的文献资料。”［12］由此可见，在罗马法中，法的形式似乎隶属于法的渊源。据此，国际法上的“实质渊源+形式渊源”学说也好像有了根据。但这种推演是形而上学的。

我们必须要考察罗马法的历史特点。事实上，在古罗马产生法的渊源概念时，还没有真正的立法，即使是《十二铜表法》也不是立法的产物，而只是对习惯的宣示。正如哈耶克所指出的那样，所有人类的早期法律都不是刻意立法的产物，“对所有西方法律都产生了极为深刻影响的罗马法，就更不是刻意立法的产物了……那种认为法律可以由人创造出来的观点，对于远古时期的人来说是极为陌生的。那种认为所有的法律都必须以立法为基础的观点，只不过是后来较先进的时代的人们所具有的幼稚想法”。［13］因此，法的渊源和法的形式在当时处于一种模糊的焦灼状态。实际情况是“罗马法在还没有经历查士丁尼皇帝的法典编纂之前，法官所适用的法律不是某一个确定的立法机构的产物，法律由社会产生，法律的表现形式是多元化的，什么是法官可以适用的法律，就只得到被认可的法律渊源中去寻找”。［14］可见，在那个懵懂的年月，超越时代地去区分法的渊源和法的形式，强调法的形式的独立性，既没有可能，也没有必要。但不能据此就认为法的渊源包含法的形式，因为在古罗马之后，随着文明的进步，人类的立法行为逐渐规范，法的渊源和法的形式不可逆转地分道扬镳，两者的焦灼状态也永远定格在那个远古时代。时至现代，所谓的“形式渊源”就是法的形式，为什么一定要顶“渊源”之名而行“形式”之实呢?原因可能部分在于罗马法的影响。②实际上，不光国际法上有“实质渊源+形式渊源”学说，在法理学中也有类似学说，只是名称不一样罢了，例如“正式渊源+非正式渊源”学说、“广义渊源+狭义渊源”学说等，限于篇幅，不再展开。

三、国际法形式的内涵界定

既然法的形式独立于法的渊源，那么在界定国际法渊源的内涵时，就必须首先剥离国际法的形式。那么国际法的形式又如何界定呢?

首先，按照法理学的一般观点，法是由三大要素组成的，即法律概念、法律原则和法律规则。这三大要素的组合就构成了法的形式。国际法也不例外。

其次，国内法是由国家制定或认可，并保证实施的。但由于世界上不存在“超国家”机构，因此，国际法只能由国际社会制定或认可，并“由国家单独或集体的强制措施保证实施”。［15］

再次，国际法的形式具有一定约束力。法的本质特征之一无疑是具有约束力，否则就不能称其为法。国际法也是如此。但笔者想强调的是，国际法形式所具备的只是“一定”的约束力，也就是说:(1)并非只有全部国际法主体都遵守的法律规范才是国际法的形式。例如国际条约分为造法性条约和契约性条约两种。有人认为只有造法性条约才是国际法的形式，契约性条约由于约束不了第三国，所以不是国际法的形式。这种观点显然是不对的。因为特定的法的形式所约束的对象是有限的，但是这种有限性并不妨碍它作为法的形式的根本属性。例如上海的地方立法一般无法约束北京市民，但这并不影响它是法的形式这一属性。国内法况且如此，我们就没有理由去苛求国际法的所有形式都必须具有普遍的、绝对的约束力。(2)国际法的形式具有“一定的”约束力并不意味着国际法主体在违反国际法后必须实际得到惩罚。“约束力”是一个“应然”概念，“制裁”是一个“实然”概念，“有约束力”不等于“制裁”，“不制裁”并不等于“没有约束力”，更不能说“不是法”。而且正如李浩培先生所说:“各国遵守国际法的事例，较之违反国际法的事例，在数量上要大得多。实际上，遵守国际法是原则，违反国际法是例外。”［3］46即使是国内法也很难做到完全的“违法必究”。

综上分析，国际法的形式是指由国际社会制定或认可，并由国家单独或集体的强制措施保证实施的，具有一定约束力的法律概念、法律原则和法律规则。

四、国际法渊源的内涵界定

(一)法的渊源具有资源性

关于法的渊源，存在三要素说，已引起广泛关注。该理论认为:“法的渊源是由三项基本要素所构成的综合的概念和事物。这三项基本要素分别为:资源、进路和动因。所谓资源，指法和法律制度是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往之类形成的。所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的……其中资源性要素对法和法律制度形成的价值等于布料对衣服形成的价值。”［16］

笔者只肯定其中“资源”这一个要素。后两个要素(进路、动因)虽然与法的渊源关系密切，也是法的渊源向法的形式转化不可缺少的条件，但是它们毕竟不是法的渊源本身。

我们不妨打同样的比方。“法的形式”就好比“衣服”。那么我们讨论“法的渊源”时，其实只是在探究这样一个问题:“这件衣服可以由哪些原料制作?”其他的问题实际上都不属于“法的渊源”需要讨论的范畴，例如“如何裁减这些衣料?”(进路)，“为什么要做这件衣服?”(动因)。否则的话，我们可以无限追问下去——“这种材料是否适合做这类衣服?”(效果)，“将来这件衣服给谁穿?”(适用对象)……这些问题即使与布料的关系再密切，它们也不是布料本身。

劳特派特修订的《奥本海国际法》对此分析道:“渊源的意思是指源泉或水源，它应该解释为一股水从地面流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时候，我们就溯流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的渊源。我们可以清楚地看到，这个渊源并不是那股水的起因。渊源只是指水从地面上的某一地方的自然流出，而不论流出有什么起因。如果我们把这种意义的渊源应用于‘法律的渊源’一词，渊源和起因就不会混淆。”［2］17劳特派特分析的是“动因”问题，其实“进路”也是一样的道理。它们都不属渊源本身。上文提到的程序说，其症结与此基本类似，所以也是值得商榷的。

(二)法的渊源具有相对性

法的渊源具有相对性，这个结论可以从法与法互为渊源的现象中分析得出。例如我国《行政诉讼法》的许多内容就是参考《民事诉讼法》而来的。这时，法本身也成为了一种法的渊源。在国际法上也存在这种法与法互为渊源的情况，例如国际条约可能成为国际习惯的渊源，国际习惯又可能成为其后国际条约的渊源。①国际条约中的内容如果假以时日满足了物质要素和心理要素，就成为了国际习惯，例如《联合国宪章》中有关各会员国在其国际关系中不得使用武力或武力威胁的规定在二战后逐渐成为国际习惯;反过来，起初不成文的国际习惯如果被载入某项国际条约，那么这些内容就成了条约的一部分。

需要指出的是，这并不等于承认法的渊源包含法的形式。相对性虽然承认法本身在一定条件下也可以成为法的渊源，但是并没有因此否认法的形式具有独立性。这是因为法的形式并非只能作其他法的形式的“渊源”，它还有别的、更重要的价值。如果仅因为“法本身在一定条件下也可以成为法的渊源”而就此剥夺法的形式的独立性，那实际上就等于是说:法的形式只能做渊源，别无它用。这显然是以偏概全。

由此我们发现，一些主张区分法的渊源和法的形式的具体提法存在需要改良的地方。例如称:“法的渊源同法有密切关联，但它不是法。”［5］52法的渊源就是“法的半成品和预备库，或未然的法和可能的法”。［17］这种提法是值得商榷的，因为它无法解释法与法互为渊源的现象，并且使得这种渊源和形式的区分走向了极端。

因此，更科学、更准确的做法是既承认法的形式具有独立性，又承认法的渊源具有相对性。

(三)法的渊源具有限度性

“法的渊源有其自身的质的规定性，这种质的规定性内在地决定了法的渊源是有其自身范围的，这个范围既不是狭小的，也不是没有边际。”［5］52因此，笔者认为法的渊源具有限度性，否则的话，只要是人类的思想结晶都可能成为法的渊源。

笔者认为，这种限度的参照指标并不是像起源说那样，以资源的出现时间为准，甚至要求是“第一次出现的地方”，而是以资源在法的形成过程中所发挥作用的重要性为准。这样才符合我们建立“法的渊源”这一概念的初衷——对法的渊源进行研究，目的和价值就是在浩如烟海的资源中，通过总结法的形成规律，归纳出哪些资源对立法具有重要作用，并将其纳入法的渊源的范畴，以指导今后法的形成、解释和研究。

综上所述，国际法的渊源可以定义为:在国际法表现形式的形成过程中发挥重要作用的资源。该内涵需要首先界定法的形式，从而承认法的形式具有独立性，同时为法本身在一定条件下成为渊源留出了空间，使得法的渊源具有相对性。

五、国际法渊源外延的分歧

慕亚平教授对此进行的精辟总结如下。［18］

单一渊源说，即主张国际习惯是唯一的国际法渊源，国际条约不是国际法的渊源。它将是否对所有国际法主体都有约束力作为划分标准。条约一般不约束第三国，而约束第三国的条约其实已经成为习惯，所以条约只是证据，不是渊源。其代表人物是英国学者郑斌。

双重渊源说，即认为国际条约和国际习惯都是国际法的渊源。其代表人物是苏联学者格·童金。

多重渊源说，即认为国际法的渊源不仅限于条约和习惯，还有其他渊源。例如威尔逊在1939年版的《国际法》中对国际法渊源进行了列举:⑴习惯;⑵条约及其他国际协定;⑶国际法庭裁决;⑷国内法庭裁决;⑸教本著者的意见;⑹外交文件。

在外延问题上，比较普遍的看法是:《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条是对国际渊源的权威说明。我们不妨就以此为线索来界定国际法渊源的外延。①虽然笔者认为《规约》第38条实际上并不是对国际法渊源的说明，而仅仅是国际法院的裁判依据而已，但是将其所罗列的资源作为研究线索是没有问题的。

六、国际法渊源的外延界定

(一)《规约》第38条既包含国际法的形式，也包含国际法的渊源

根据前文结论，国际法的形式是指由国际社会制定或认可，并由国家单独或集体的强制措施保证实施的，具有一定约束力的法律概念、法律原则和法律规则。那么，在《规约》第38条所列的6项内容中，只有国际习惯和国际条约符合国际法形式的内涵。由此可知，前文所说的单一渊源说和双重渊源说实际上是对于国际法形式的分歧，故改为“单一形式说”、“双重形式说”似乎更贴切。这两种学说分歧的焦点是:国际条约是否是国际法的形式。“单一形式说”认为，国际习惯是唯一的国际法形式，其将是否对所有国际法主体都有约束力作为划分标准。事实上，这与前文辨析造法性条约和契约性条约是一个道理，即法的形式所强调的是“一定的”约束力，而不是“绝对的”约束力。正如地方性法规虽然也是国内法的形式，却无法约束本国所有法律主体一样，我们没有理由去苛求国际条约必须具备国际习惯那样的普遍的、绝对的约束力才能成为国际法的形式。

除了国际条约、国际习惯，《规约》第38条还列举了4项内容:⑴一般法律原则;⑵司法判例;⑶各国权威最高之公法学家学说;⑷公允及善良原则。由于它们不具有法律约束力，所以不是国际法的形式，但是在国际法几百年的发展历程中，它们对国际条约和国际习惯的形成发挥着不可替代的重要作用，所以它们是国际法的四大传统渊源。

或许有人会问:在《规约》第38条中，一般法律原则与判例和学说不同，它可以被国际法院独立适用。如果国际法院据此直接适用一般法律原则，那么它对国际法主体不就具有直接约束力吗?笔者认为，这种想法是教条的。如果赋予一般法律原则以直接的约束力，即视其为国际法的形式，就可能在逻辑上出现重复，因为它必须是“为文明各国所承认者”。正如王铁崖教授所言“没有经过各国承认的一般法律原则不能成为国际法渊源(形式)，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源(形式)。既然要经过承认，而且国家通过国际条约和国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源(形式)——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源(形式)”。［1］31－32因此，虽然表面上国际司法机构在个别案件中的确适用了一般法律原则，例如国际常设法院在1927年的霍茹夫工厂案中以“定案”原则判定霍茹夫工厂的财产转移是合法的;又如国际法院在1962年的隆端寺案中根据“禁止反言”原则驳回泰国认为地图存在错误的主张，但是这些一般法律原则其实已经发生了质的变化，已经从国内法的一部分蜕变成为国际条约或国际习惯的一部分，只是名称和内涵上还沿用原来的形式罢了。

(二)《规约》第38条以外国际法的三大新兴渊源

《规约》第38条的历史局限性相当明显，它定格于20世纪中叶，反映的是当时的国际法的情况。但是在《规约》制定后，国际法发生了重大的变化，尤其是国际社会组织化的出现，使得国际法面貌一新。于是，在《规约》第38条所列举的四大传统渊源之外，一些对现代国际法的形成具有重要作用的资源类型相继崭露头角，成为国际法的新兴渊源。

其一，国际组织的非拘束性决议或规则。这里所称“国际组织”既包括政府间国际组织，也包括非政府间国际组织(以下简称NGO)。但是政府间国际组织制定的、对成员国有约束力的决议不属于国际法渊源，因为这类决议实际上是国际条约，属于国际法的形式，例如安理会的决议。国际组织做出的此类拘束性决议必须以该组织创建条约为依据，因为创建条约是国际组织法律人格的根基。而成员国在加入该组织并签署创建条约时，其实就是在默许今后该国际组织此类决议可以约束本国。因此，这些决议实际上发挥着创建条约附属“子约”的作用，是一种特殊的条约形式

由于NGO在全球治理中所发挥的作用越来越大，因此它所制定的规则具有与日俱增的影响力。最典型的例子就是国际商会(ICC)制定的《国际贸易术语解释通则》。它于1936年首次公布，先后历经多次修订，在国际上得到广泛的运用，实际上已经成为国际贸易的基石之一，更重要的是，它成为今后国际立法不得不详加参考的资源。

其二，国际法院的咨询意见。国际法院的咨询意见虽然不具有法律效力，但是它在推动国际法发展方面的作用丝毫不亚于司法判例等传统渊源。例如“关于《灭种罪公约》保留问题的咨询意见”(1951年)对《维也纳条约法公约》保留规则的影响;又如“关于联合国组织求偿能力的咨询意见”(1949年)对国际组织的国际法主体地位的影响。

其三，政府间国际会议通过的非拘束性决议或规则。目前，在学界普遍流行一种所谓“软法”的提法，但是对于“软法”的确切概念并没有权威的说法。笼统地说，所谓“软法”是介于所谓的“硬法”与纯粹的政治或道德承诺之间的国际规则。“这些国际规则不是国际条约，不具有当然的法律拘束力，但也不等于纯粹的政治表态，而有着浓厚的法律韵味，可以说是实验室状态的法律。”［19］

由于软法概念不清，所以它自身不可能成为国际法的渊源，但软法中的两个重要类型可以被归入国际法渊源的范畴，即NGO的决议或规则和政府间国际会议通过的非拘束性决议或规则。后者在国际法的形成过程中也起到了重要的作用。例如1996年在罗马举行的“世界粮食首脑会议”所制定的《世界粮食首脑会议行动计划》，它主要是与会各国为实现世界粮食安全所做出的承诺，这为国际社会进一步制定公约提供了契机。

综上所述，国际法发展至今，其渊源主要表现为7类:⑴一般法律原则;⑵司法判例;⑶各国权威最高之公法学家学说;⑷公允及善良原则;⑸国际组织的非拘束性决议或规则;⑹国际法院的咨询意见;⑺政府间国际会议制定的非拘束性决议或规则。

［1］王铁崖.国际法［M］.北京:法律出版社，1995.

［2］［英］劳特派特.奥本海国际法:第1分册上卷［M］.王铁崖，译.北京:商务印书馆，1981.

［3］［苏］伊格纳钦科，奥斯塔频科.国际法［M］.北京:法律出版社，1982.

［4］周鲠生.国际法:上册［M］.北京:商务印书馆，1976:10.

［5］李浩培.国际法的概念和渊源［M］.贵阳:贵州人民出版社，1994.

［6］［德］拉萨·奥本海.奥本海国际法:第1卷第1分册［M］.［英］詹宁斯，瓦茨，修订.王铁崖，译.北京:中国大百科全书出版社，1995:14.

［7］梁西.国际法［M］.武汉:武汉大学出版社，2003:30.

［8］［奥］凯尔森.法与国家的一般理论［M］.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:149.

［9］［美］博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:413.

［10］周旺生.法的渊源意识的觉醒［J］.现代法学，2005，(4):34－37.

［11］王勇飞，王启富.中国法理纵论［M］.北京:中国政法大学出版社，1996:218.