民营上市公司法人治理结构问题探讨——基于国美控制权之争案例分析

山东经济学院 王冉冉 杜祥彩

2010年5月11日，黄光裕夫妇利用手中的表决权于国美电器召开的股东周年大会上连投5项否决票，导致委任贝恩投资董事总经理竺稼等3名前任董事为非执行董事的议案未能通过。然而当晚，董事局主席陈晓就临时委任了被股东大会否决的三位董事人选为非执行董事，由此拉开了国美控制权之争的序幕。这一场现实版“商业大戏”的重大看点就在于，持有国美电器股份不足1.5%的董事局主席陈晓是如何能走上决战台，与第一大股东黄光裕相抗衡的。事实上，国美控制权之争的症结所在是公司治理结构存在严重缺陷。如何在资产所有权和经营权分离的情况下形成一种既能保护所有者利益又能适应市场经济快节奏运作并提高决策效率的法人治理结构，是摆在我们面前的现实课题。

一、案例回顾

2004年6月鹏润投资在香港联交所发布公告正式更名为国美电器。国美在香港上市后，黄光裕为了更好地通过强势董事局来控制国美电器，在担任国美董事局主席期间曾多次修改公司章程。2006年5月10日，黄光裕对国美电器公司章程进行了最为重大的一次修改。在这次召开的股东周年大会上，持有国美电器约70%股权的黄光裕，授予了国美电器董事会如下权力：国美电器董事会可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人数限制；国美电器董事会可以各种方式增发、回购股份，包括供股、发行可转债、实施对管理层的股权激励，以及回购已发行股份。

2008年11月19日，黄光裕以操纵股价罪被带走调查。陈晓临危受命，出任国美总裁兼任董事会代理主席。陈晓掌控国美后，于2009年6月引入贝恩资本，融资不少于32.36亿港元，成功渡过危机。同月，陈晓主导了期权激励计划，105位国美管理层获得总计3.83亿股的股票期权。

陈晓的举动让黄光裕倍感危机，为了夺回对国美的控制权，2010年8月4日，黄光裕独自拥有的Shinning Crown Holdings Inc.向国美电器发函要求召开临时股东大会，要求撤销股东周年大会通过的一般授权、撤销陈晓和孙一丁的职务、提名邹晓春和黄燕虹为公司执行董事。

2010年9月28日下午2点30分，在香港铜锣湾富豪香港酒店召开了国美临时股东大会，陈晓三项提案通过，贝恩资本的竺稼等3人得以留任为非执行董事，黄光裕所提五项方案，除了撤销配发、发行和买卖国美股份的一般授权获得通过外，其它的均未通过。董事局主席陈晓、董事及副总裁孙一丁均得以留任。

二、民营上市公司法人治理结构存在的问题

我国民营上市公司的发展已走过十多年的历程，但总体效果并不理想：我国不存在完备的公司法人治理结构，不存在股东大会、董事会、监事会对经营者有效的监督的机制。而且我国企业“内部人控制”现象严重，既存在行政上的“超强控制”又存在产权上的“超弱控制”，使经营者既可以利用产权约束不力损害委托人的利益，又可以利用行政上的控制为自己的行为寻找借口，以逃避责任（刘社建、郭晓凌，2000）。主要表现为：

其一，公司章程中缺乏创始股东保护条款。公司控制权之争实际上就是创始股东与职业经理人之间进行的一场博弈。这种博弈在国外并不乏先例。例如，迪士尼的大股东聘请了CEO埃斯纳来管理公司，不想他却把大股东赶走，独占公司20年。所谓“吃一堑，长一智”，为了保有对公司的控制权，目前在美国的通用做法是创始股东在公司章程中加入创始股东保护条款。然而在国内，由于并没有爆发大规模的控制权之争，我们民营上市公司的创始股东往往缺乏防范于未然的意识，并没有将这种创始股东保护条款体现在公司章程中，这就给经理人争夺公司控制权留下了可趁之机。此次的国美控制权之争，正是由于在国美的公司章程中缺乏创始股东保护条款，导致了原董事局主席黄光裕被带走调查后职业经理人占领了董事会。

其二，奉行“董事会中心主义”，将过多权利下放到董事会。2004年国美电器在香港联交所上市。一直以来，香港奉行英美法系的“董事会中心主义”，董事会为上市公司的实质上的权力机关。国美“入乡随俗”，在公司章程中体现的正是“董事会中心主义”。更为关键的一个问题是，当年黄光裕执掌国美董事会，为了更高效地左右国美去向，多次修改公司章程，把一些本该由股东会决定的事项“下放”到董事会，将董事会凌驾于股东大会之上。后来，黄光裕突然被带走调查导致其失去了对董事会的控制能力，然而这个时候董事会已经变成了超级董事会，董事会的“超级特权”则变成了经理人夺权的最重要筹码。于是，转眼间，国美由“黄光裕控制”变成了“陈晓控制”。可见，“超级董事会”是黄光裕搬起石头砸了自己的脚。实际上，我国很多民营上市公司为了便于董事“做事”，都采用“董事会中心主义”，设法下放很多权利以更有利地作出利己决策，然而“董事会中心主义”却是一把双刃剑，使用不好最终会伤及自身。

其三，未设立监事会或监事会职能缺失，内部监督机制不完善。国美电器注册地百慕大及上市地香港均属于英美法系范畴，而英美法系所崇尚的是自由价值原则，是一种依赖资本市场的外部治理结构，因而国美公司只设立董事会而不设监事会。但是应当注意到，这种治理机制要发挥监督作用所依赖的是完善的资本市场结构，然而国美的主要经营场所是在我国大陆地区，目前我国大陆资本市场结构并不完善，一味地照搬英美模式不设立监事会而仅仅依赖资本市场的外部治理是远远不够的。为了能够更好地保障股东的权益，这就需要建立完善的内部监督制度，即设立监事会并赋予其足够的职权。不止是国美，纵观目前我国的民营上市公司，或是未设立监事会或是其监事会仅仅流于形式，监事会缺乏独立性或缺乏足够的职能权限是我国民营上市公司的通病。这样的权力配置并不均衡，使得公司内部缺乏制衡董事会的机构，这就为公司董事会利用这个优势谋取私利提供了机会。

其四，缺乏职业经理人的激励机制。职业经理人是一种稀缺资源，为了使职业经理人更好地为公司服务，就应该提供相应的激励机制，否则经理人一旦感到付出与回报不对等，就会利用手中的职权为自己谋取福利，从而导致经理人的机会主义行为层出不穷。在国美电器的发展过程中，尽管黄光裕一再表示国美一直在推进管理层股权激励计划，但这一承诺也仅限于口头上而已，并没有采取实际措施加以推进。除此之外，大股东对公司权利的强势掌握以及独断专行的作风，使得职业经理人长期处于一种不对称的委托代理关系中，这必然导致职业经理人去寻求其他的分享机会。相反，陈晓在2009年对整个管理层实施了股权激励，用“金手铐”将管理层凝结在一起，许多元老级人物纷纷“倒戈”和陈晓统一战线，形成了一股可以与大股东相抗衡的力量。我国民营上市公司的创始股东在创业过程中历尽艰辛，才最终将公司做大做强，必然不愿意与职业经理人分享股权。然而“创业容易守业难”，随着公司规模的不断扩大，引进职业经理人是一种必然的选择，创始股东不妨拿出一小部分股权与职业经理人共享，使经理人能够更忠诚、更尽心地为公司服务。

总之，国美控制权之争的发生既有其偶然性又有其必然性。创始股东黄光裕被带走调查这一偶然事件仅仅是事件的一个导火索而已，国美在公司法人治理结构上的不完善必然会导致权利失去控制。这一事件是对正在发展中的我国民营上市公司一个深刻警醒。

三、民营上市公司法人治理结构的改进措施

公司治理结构就是公司内部权力的分配过程，主要通过公司章程得以体现。然而目前公司章程的制定并没有得到民营上市公司应有的重视，这一点从民营上市公司“千篇一律”的公司章程中就可以得到印证。不同的公司面临不同的治理环境，公司章程也应当符合各自公司的特点，目前这种“模板”式的公司章程显然存在着大漏洞。随着法治社会的建设，无论是大股东还是管理层都要在公司法和公司章程的框架下来行使权力。由此看来，不断修订、完善公司章程是改善民营上市公司法人治理结构、保护创始股东权益最为重要的形式。

其一，设置对创始股东保护的条款。目前我国民营上市公司的一般情况是：创始股东持有较多的股份，在董事会中也保有话语权，因而缺乏防患于未然的意识。但是国美控制权之争案例就是一个深刻的教训，创始股东这种普遍的过于自信的思想，很可能给职业经理人侵害创始股东权益留下可趁之机。针对这种情况，我们民营上市公司可以借鉴美国的做法，在公司章程中加入创始股东保护条款，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会（或由其提名的人占据董事会）的多数席位。这样，不管创始股东的股权被稀释到何种程度，都能保有在董事会的话语权，从而保有对公司的控制权。这是创始股东掌握控制权最为重要的措施之一。

其二，完善董事会制度。“董事会中心主义”的“硬伤”在于董事会权限增多，极易导致内部人控制问题。一旦职业经理人占据了董事会，则很可能出于私利而做出损害股东的行为。因此有必要对董事会的权利加以限制。

（1）增加外部董事数量，强化对执行董事和经理的监督。目前，我国民营上市公司董事会中内部董事比例过高，且主要是公司经理人员、主管部门等兼任的董事，这样董事会便发挥不了对经理层的监督作用。因此可以在公司章程中提高外部董事所占的比例，增加一部分具有专业知识且具有独立判断能力的外部董事，实行董事会内部监督。

（2）明确董事的勤勉义务及责任，并规定其应注意的程度。目前，我国《公司法》中只对忠实义务做出了规定，但缺乏对勤勉义务的规定。因此，民营上市公司可以在公司章程中明确规定董事的勤勉义务，并建立相应的违规追究机制，来规范董事——特别是经理人兼任的董事——的行为。

其三，设立监事会或者强化监事会监督职能，完善公司内部监督机制。在立法方面，我国《公司法》仅仅规定监事会有权检查公司的财务，对董事违法、违规、违章行为进行监督，提议召开临时股东大会等。法律规范过于概括，缺乏操作性。在实践方面，我国民营上市公司的监事会流于形式，既缺乏独立性又未被赋予足够的权限来发挥监督职能。

（1）明确监事会的地位。监事会作为公司最重要的内部监督机构，应当以保障公司所有股东的权益为目标。首先，监事会必须具有独立性。监事会的成员应该有股东大会投票选举，并且其中应当有能够代表中小股东利益的成员。其次，在层级结构上，要把监事会定位为股东大会的下位机关，董事会的上位机关。

（2）明确监事会的权利范围。为了更好地发挥对董事会的监督作用，要赋予监事会足够的权限来进行监督。例如，赋予监事会全面检查稽核公司财务的权力；董事会成员任免的权利；监事会负责对董事、经理在管理、执行公司事务时行为的合法性进行监督，发现违法事宜，予以制止。

（3）规定监事的监督责任。光是赋予监事会足够的权限，但监事会成员不能有效执行，仍然无法发挥监督作用。因此在赋予监事会权利的同时还应明确其责任。例如，如果监事疏于监督或者存在重大恶意行为，给公司造成重大损失的，应当负有赔偿责任。

其四，建立职业经理人激励机制。职业经理人的需求是多种多样的，因而要提供多样化的激励方案。

（1）股票期权激励。股东可以在公司章程中加入对职业经理人的激励机制，其中最重要的手段就是股票期权计划。这样做的目的，是使职业经理人拥有一定的公司剩余价值索取权并承担相应的风险，促使职业经理人更加关心企业的长远发展和长期利益，在一定程度上解决职业经理人的短视行为。

（2）工作激励。职业经理人最为烦恼的事情就是大股东干涉职业经理人做出的决策。因此，应当给予职业经理人充分的信任和一定的自主权利，提供其实现自我价值和提升工作才干的条件和机会，让职业经理人能够在工作中得到乐趣。

（3）情感激励。感情是人们相互联系的纽带，能够提供激励经理人奋发向上的强大动力。在公司内部营造一个富有人情味的人际关系氛围，使上下级之间、员工之间能够相互交融，让职业经理人舒适的工作，能够提高工作效率及对公司的忠诚度。

［1］苏启林：《代理问题、公司治理与企业价值——以民营上市公司为例》，《中国工业经济》2004年第4期。