论“两高”最新内幕交易、泄露内幕信息罪司法解释的缺陷及完善

吴舟

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2012]6号，以下简称《解释》)，于2012年6月1日起实施，为司法实践中一直存在争议的内幕交易、泄露内幕信息刑事案件的审理工作提供了明确指导。《解释》对内幕信息知情人员、非法获取内幕信息的人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息罪的定罪量刑标准等在理论与实践中长期存在争论的疑难问题进行了规定，同时还设立了类似“安全港”的豁免规则①。可以说，《解释》的出台不仅有助于法院的审判工作，也有利于证券、期货交易的合法开展。但是，《解释》在规范内幕交易、泄露内幕信息罪主体、内幕信息敏感期以及认定罚金刑数额等疑难问题上仍然存在一定的缺陷。基于此，本文将对《解释》中存在的问题进行深入分析，并提出相关完善建议，以期对更为有效地规制内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为有所裨益。

一、关于内幕交易、泄露内幕信息罪主体的认定

根据我国《刑法》第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体分为两大类：内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。内幕信息的知情人员，又称为内幕人员。根据《解释》第1条的规定，内幕信息的知情人员包括《证券法》第74条规定的人员和《期货交易管理条例》第85条第12项规定的人员，理论与实务对此并无异议。然而对于第二类主体，在《解释》出台之前，由于《刑法》第180条规定的“非法获取内幕信息的人员”过于原则且无相关的立法及司法解释，因此学理上对该部分主体的认定颇有争议。长期以来，学术界主要存在“非法手段论”与“结果论”两种观点。“非法手段论”认为，所谓的非法获取内幕信息的人员，是指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员②。“结果论”主张，对“非法获得”的理解不能过于狭窄，不能仅仅将其限于积极的且具有非法性的手段，而应从较为宽泛的角度加以解释。从内涵上分析，“非法获得”实际上应指“不该获得而获得”的情况，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的紧密关系，行为人属于被相关法律法规禁止接触或获取证券、期货交易内幕信息的人员。即不管非内幕人员采取什么方式，只要最终的结果是获得了其不该知悉的内幕信息，就属于非法获取③。

针对上述争论，《解释》第2条对“非法获取内幕信息的人员”作出了明确规定：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的，属于非法获取内幕信息的人员；内幕人员的近亲属或者其他与内幕人员关系密切的人员，或者在内幕信息敏感期内与内幕人员联络、接触的人员，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，也应当认定为非法获取内幕信息的人员。除了以“典型”的非法手段获取内幕信息之外，《解释》还根据具体的证券、期货交易客观事实来推定内幕人员的近亲属、关系密切的人以及与之联络、接触的人非法获取内幕信息。《解释》通过界定非法手段以及限定主体类型的方式明确了非法获取内幕信息人员的范围，为司法实践认定内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体提供了明确指导。

但仔细分析上述规定会发现其并未涵盖所有的犯罪主体。详言之，《解释》将以“典型”的非法手段获取内幕信息的人员、在特定条件下与内幕人员具有密切关系的近亲属或其他人以及在特定条件下与内幕人员联络、接触的人这三类主体分列为第2条的三项。按照通常的理解，三项所规定的三类主体互不隶属，具有并列关系。既然第一类主体获取内幕信息的手段是积极的且具有违法性，那么第二类主体及第三类主体获悉内幕信息的方式应是消极、被动的(如获悉的内幕信息系内幕人员主动告知，或者系行为人无意中听见的等等)，否则就与第一类主体发生重叠。其次，第二类和第三类主体在证券、期货交易行为等客观事实方面的表现是一致的，而第二类主体是与内幕人员“关系密切”的人，第三类主体是与内幕人员“联络、接触”的人，“与……联络、接触”表达了一定的主动性，既然能与内幕人员主动联系，那么二者之间应当具有一定的关系，只是没有达到密切的程度而已。因此笔者认为，二者区分的标准在于行为人与内幕人员的关系是否密切。简言之，第一类主体是以“典型”的非法方式获取内幕信息的人；第二类主体是消极、被动地获取内幕信息且与内幕人员关系密切的人；第三类主体是消极、被动地获取内幕信息且与内幕人员关系一般的人。这样一来，问题就出现了，消极、被动地获取内幕信息但与内幕人员毫无关系的行为人就被排除在“非法获取内幕信息的人员”的范围之外了。此类人员获取内幕信息后，利用该信息进行相关证券、期货交易或者泄露该信息导致他人从事相关证券、期货交易的行为，显然也破坏了国家对证券、期货市场的管理秩序以及其他投资者的合法权益，侵害了内幕交易、泄露内幕信息罪所保护的客体。仅仅因为与内幕人员毫无关系就被排除在犯罪主体之外不甚合理。

笔者认为，产生上述问题的原因在于司法解释限于角色的定位，不能突破现有的法律框架对法律条文做修改式的解释，只能在现行法的局限内予以修补和完善。详言之，我国《刑法》规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的两类主体是依据两个不同的标准来进行划分的，第一类主体的认定标准是行为人是否具有内幕人员的身份从而能够合法获悉内幕信息，而第二类主体的认定标准是获取内幕信息的途径是否合法。一按身份，二按手段，这样一来两类主体会发生部分重合，即出现通过非法途径掌握内幕信息的内幕人员的情况。此类人员到底是属于第一类主体还是应归入到第二类主体呢？立法上的不明确必然带来司法上的混乱。司法解释限于自己的角色，只能在现有法律框架内进行阐释工作，因此对于第二类主体的解释只能以“非法”获取为标准，而对于消极、被动地获取内幕信息且与内幕人员毫无关系的情况无论从哪个角度也难以归入“非法”获取的范围，因而问题的出现也就在所难免了。笔者建议，应取消内幕交易、泄露内幕信息罪主体的二元分类标准，代之以“是否知悉内幕信息”的一元分类标准。具体做法是将《刑法》第180条的“内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员”直接修改为“知悉内幕信息的人员”。这样一来，无论行为人是否通过非法的手段获取内幕信息，也无论行为人与内幕人员的关系是否密切，只要知悉内幕信息就都可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的主体。当然，限于角色定位，司法解释无法突破现有的刑法条文作上述修改，因此，笔者认为可通过刑法修正案的方式完成上述建议内容，从而更好地完善对内幕交易、泄露内幕信息行为的刑法规制。

二、关于“内幕信息敏感期”的认定

根据《刑法》第180条的规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，构成内幕交易、泄露内幕信息罪。可见，内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为应当发生在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前。在《解释》出台之前，学术界对上述时间性要求的争议集中在内幕信息“公开”的认定标准上，包括“形式公开论”与“实质公开论”两种观点。支持“形式公开论”的学者认为：“从时间点判断的难易度、内幕交易等行为的实际运作样态上考虑，形式公开标准是一种不错的选择。”④支持“实质公开论”的学者指出：“证券、期货市场上的内幕信息一旦公之于众，一般的投资者事实上需要一定的时间进行消化和理解，而在此之前，掌握内幕信息的人员可能已经早已提前消化和理解了信息的内容。如果有关信息已公布就允许知情人员进行证券、期货交易，则对措手不及的广大投资者而言是极不公平的。”⑤再如，“我国可以借鉴美国的做法，对于信息公开采取实质公开的标准，即先在法定的报刊及网站上披露，还要经过一段时间的市场充分的消化、吸收后才认为信息已经公开。”⑥

对此，《解释》在第5条第1款至第4款通过定义“内幕信息敏感期”的概念、分别明确内幕信息“形成”与“公开”的认定标准来解决上述分歧。《解释》对“公开”采用形式标准，第4款规定：“内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。”然而，《解释》在第2款与第3款规定内幕信息“形成”的认定标准时却存在逻辑上的混乱，导致“内幕信息敏感期”的时间起点难以准确认定。

三、关于内幕交易、泄露内幕信息罪罚金刑数额的认定

《刑法》第180条对内幕交易、泄露内幕信息罪法定刑的规定是：“……情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”在《解释》出台之前，仅有最高人民检察院、公安部联合规定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对内幕交易、泄露内幕信息罪中“情节严重”的认定标准作出了相关规定。量刑标准的缺位造成司法实践中对严重的内幕交易、泄露内幕信息行为无法追究刑事责任。基于此，《解释》在第6条、第7条明确规定了“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，还在第8条、第9条以及第11条对司法实务中经常出现的连续实施相关违法犯罪行为未经处理、同一案件中具有多重定罪量刑情节、共同犯罪以及单位犯罪的处理规则作出了规定，为司法实务中一直存在争议的内幕交易、泄露内幕信息案件提供了明确指导。同时，《解释》针对有学者提出的“单纯地将内幕信息告于他人，而未与他们共谋进行内幕交易的，由于行为人并没有直接实施内幕交易行为，也就不可能有违法所得”⑦的观点，在第10条第2款规定：“对于内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。”

可以说，《解释》为解决司法实践中出现的疑难问题作出了相当程度的努力。但是，《解释》第10条在对内幕交易、泄露内幕信息罪罚金刑数额的认定上仍然存在纰漏：对案件中没有获得利益或者还未避免损失即案发的情形没有规定。具体而言，根据《刑法》第180条对该罪法定刑的规定，无论是单处罚金还是自由刑并处罚金，罚金刑的适用是必然的，而且是基于“违法所得”的倍数制。根据《解释》第10条的规定，“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。但是，司法实务中构成犯罪的行为人不一定都会有所获利或者避免损失。例如，实施内幕交易的行为人获取内幕信息以后刚买入股票或者期货还没有来得及抛售即案发，此时行为人并未获利；被明示、暗示从事相关交易的行为人刚抛出股票或者期货，股价或者期货价格还未出现明显下跌即案发，此时也并无损失的避免。在这些情况下，无从计算“违法所得”，也就失去了罚金刑的适用基础，进而导致相关刑罚条文无法实现。曾有学者针对本罪刑罚处罚的立法完善问题指出：“比较合理的做法是倍数制罚金与限额制罚金相结合，在原来法定刑的基础上明确规定：没有违法所得的，处某元以上某元以下罚金。”笔者对此甚是赞同，但是立法的完善已超出司法解释的权限范围，因此适时可通过刑法修正案的方式予以完成。

四、结语

内幕交易、泄露内幕信息罪是典型的证券、期货犯罪之一，它的滋生和蔓延极大地危害了证券、期货市场的健康发展。近几年来惩处的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件牵涉之广、数额之巨令人瞠目。但是，这些案件中追究刑事责任的并不多。严峻的犯罪现实与薄弱的司法现状形成了强烈的反差。造成这一现状的原因是多方面的，其中一个重要的原因就是刑事立法本身不够具体、明确，导致司法实践对相关问题的认定颇有争议。基于此，“两高”联合出台了关于内幕交易、泄露内幕信息的司法解释，为司法实践中一直存在争议的内幕交易、泄露内幕信息刑事案件的审理工作提供了明确指导。

但《解释》中仍然存在一些问题值得讨论。首先，《解释》在规范内幕交易、泄露内幕信息罪主体时并未涵盖所有的犯罪主体，将消极、被动地获取内幕信息且与内幕人员毫无关系的行为人排除在“非法获取内幕信息的人员”的范围之外不甚合理；其次，该司法解释规定的内幕信息“形成”时间认定规则存在逻辑上的混乱，将导致“内幕信息敏感期”的时间起点难以准确认定；最后，该司法解释在认定罚金刑数额时存在一定的纰漏。针对上述问题，笔者提出了相应的解决方法。

我国的证券、期货市场短短十几年走过了发达国家证券、期货市场几十年甚至几百年的历程，还处于不断发展与完善的过程中，相关违法、犯罪行为的出现在所难免。对此，我们应不断发现问题，归纳问题进而总结问题，解决问题。笔者对《解释》的上述看法以及相关建议希望能对更好地规制内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为有所裨益。

注释：

①《解释》第4条规定了不属于《刑法》第180条第1款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易的四种情形，将其排除在犯罪之外。

②赵秉志、黄京平：《刑法学》(下)，中央广播电视大学出版社，2003年，第91页。

③刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社，2003年，第365页。

④张小宁：《论内幕交易罪中“内幕信息”的界定》，《昆明理工大学学报(社会科学版)》，2009年第3期，第79页。

⑤刘宪权：《金融犯罪刑法学专论》，北京大学出版社，2010年，第346页。

⑥陈海鹰、朱卫明、叶建平：《泄露内幕信息罪、内幕交易罪的若干问题探析——由“杭萧钢构案”展开》，《法治研究》，2008年第3期，第38页。

⑦荣俊德、叶良方、任志忠：《内幕交易、泄露内幕信息的立法规定质疑》，《河北法学》，1999年第3期，第124页。