《美国反补贴法适用于非市场经济体法案》之违法性分析

苟大凯（副教授） 朱广东（教授）

20 12年3月13日美国总统奥巴马签署了 《美国反补贴法适用于非市场经济体法案》（以下简称 《法案》），授权美国有关行政机关对来自非市场经济体的输美产品采取反补贴措施。《法案》既损害中美经贸关系的健康发展，也不符合国际规则，是美国贸易保护主义的产物。本文基于 《法案》的主要内容和主要目标分别从一般国际法和WTO相关法理角度探讨其违法性。

一、《法案》简介

（一）主要内容

《法案》分为两节，第一节规定《1930年关税法》对非市场经济国家的适用性；第二节解决针对非市场经济体同一输美产品叠加适用反倾销税法和反补贴税法时可能产生的“重复救济”（double remedies）问题。依据该《法案》第一节，在《1930年关税法》第701节（19U．S．C．1671）之后加上授权行政机关针对非市场经济体适用反补贴税法的内容，行政机关通常情况下有权针对非市场经济体输美产品依法征收反补贴税，仅以某一非市场经济体的经济本质上为单一实体致使行政机关无法识别和确定该非市场经济体政府或者公共机构所提供的补贴及其数量这一情形作为例外。另外，《法案》第一节内容效力溯及至自2006年12月20日起所启动的反补贴调查案件、海关及边境保护局所采取的行动以及联邦法院受理的民事、刑事及其他相关案件程序。

《法案》第二节建议在《1930年关税法》第777A 节（19U．S．C．1677f－1）之后加上调整倾销税以避免发生“重复救济”的内容。如果行政机关认定来自非市场经济体并且按照非市场经济方法计算其反倾销税正常价值的某一产品满足以下条件，那么，行政机关应当根据其所估计的该产品加权平均倾销幅度的增加数额而降低反倾销税。这些条件是：该产品获得了《1930年关税法》第701（a）（1）节而非第772（c）（1）（C）节项下的补贴；该补贴被证明降低了相应期间内该产品的进口价格；行政机关能够合理地估计出由该补贴以及采用非市场经济方法计算反倾销正常价值所造成的该产品加权平均倾销幅度的增加程度。该节所涉及内容在《法案》成为法律之日起生效，即不具有溯及既往的效力。

（二）主要目标

根据 《立法说明》 （Bill Su mmary）， 《法案》旨在为正面临来自诸如中国等非市场经济体并且接受了不公平的补贴的产品冲击的美国雇员和工人提供一个公平的竞争环境。具体而言，《法案》主要解决以下三个问题：

1．推翻美国联邦上诉巡回法院裁决

2011年12月，美国联邦上诉巡回法院在 “河北兴茂轮胎有限公司诉美国商务部反倾销反补贴案”中裁决认为，美国法律禁止美国商务部将反补贴税法适用于包括中国在内的非市场经济体，从而彻底剥夺了美国商务部将反补贴法适用于非市场经济国家的权力。 《法案》彻底推翻联邦上诉巡回法院所作上述裁决，明确赋予商务部将反补贴法适用于非市场经济国家的权力。

2．维持现有反补贴税令继续有效

如果允许美国联邦上诉巡回法院裁决存在下去，美国商务部很可能被迫终止正在针对中国和越南产品征收反补贴税的共计24件案件的征税令和正处于调查阶段的6件反补贴调查案，并导致退还已经征收的税款。这就势必影响到遍及美国38个州的80余家公司和成千上万的美国工人。《法案》确保前述处于征税阶段和调查阶段的案件继续有效。

3．应对 WTO上诉机构就“重复救济”所作的不利裁决

2011年3月，WTO上诉机构在 “中国诉美国对华输美某些产品反倾销反补贴措施案”中裁决认为，在针对非市场经济体出口产品同时征收反补贴税和征收以替代国方法计算的反倾销税时可能存在“重复救济”，调查机关有义务消除该种可能性。 《法案》规定商务部有权调整反倾销税以解决上述情形下可能出现的 “重复救济”问题。详而言之，如果某一反倾销案件的涉案出口商能够证明由于其所接受的国内补贴而对其出口产品的倾销幅度的计算有所增加，那么，商务部应针对其能否对增加的倾销幅度作出合理估计事宜作出认定，如果作出的是肯定性认定，就应对反倾销幅度作出相应的降低处理。

二、《法案》的违法性

（一）授权针对非市场经济体适用反补税法的违法性

从历史上看，美国商务部在2006年11月21日对中国输美铜版纸发起反倾销反补贴合并调查之前一直恪守不对非市场经济国家适用反补贴税法的做法，从该铜版纸案开始，美国商务部仅以其作为行政机关的一纸文件即一改其一贯做法，近乎疯狂地针对被美国视为非市场经济国家的中国和越南输美产品发起反倾销与反补贴合并调查。中国企业和中国政府被迫寻求美国国内司法救济和WTO争端解决机制救济。就美国国内司法审查结果而言，作为一审法院的美国国际贸易法院虽然认可了商务部针对非市场经济体叠加适用反倾销反补贴法，但是，要求商务部不得因此而增加征税数额，商务部却始终未能设计出能够避免出现多征税收的计算方法来。作为二审法院的美国联邦巡回上诉法院小组程序 （panel）审理认为，美国商务部针对非市场经济国家实施反补贴税法违反美国法律，以法律解释的名义宣布商务部做法为非法。美国商务部尚在寻求二审法院启动全面法官重新审理程序 （rehearing en banc）之际 （按照美国民事诉讼程序，重新审理的结果还可能诉诸美国最高法院），美国两党两院迫不及待地迅速而又空前一致地通过了 《法案》，赋予商务部针对非巿场经济国家输美产品适用反补贴税法之权力。可见，美国的国家机关之间在针对非市场经济国家适用反补贴税法问题上意见相左、相互掣肘、前后矛盾、出尔反尔。美国的上述行为显然违反国际法之诚信原则。国际法之诚信原则为 《联合国宪章》和国际法院核试验案裁决所确认。依前者，各会员国应一秉善意，履行其本宪章所担负之义务，以保证全体会员国由加入本组织而发生之权益；据后者，诚信原则乃调整法律义务之创设、履行之基本原则之一。实际上，这一国际法原则也为WTO多边贸易体制所认可。比如，GATT1947第23．1 （b）条和 WTO《争端解决谅解》（DSU）第26条有关 “非违反之诉”的实体和程序规定即是国际法诚信原则之体现。

特别值得一提的是， 《法案》有关生效时间的规定既有悖于国际法之诚信原则，也违反了WTO多边纪律。上文述及， 《法案》第一节内容并非在其成为法律之后生效，其效力溯及至自2006年12月20日起所启动的反补贴调查案件、海关及边境保护局所采取的行动以及联邦法院受理的民事、刑事及其他相关案件程序。这样一来，美国政府无需退还其针对进口中国和美国产品的企业所征收的反补贴税，中国出口企业费时费力在美国获得的司法救济成果化为泡影。与之相反，《法案》第二节却规定议案所涉及的消除 “重复救济”的条款则没有溯及既往的效力。这就意味着，原则上已经处在征税阶段的案件即使存在重复征税的可能，涉案出口企业也无权请求重新计算。唯一的例外只有 “中国诉美国对华输美某些产品反倾销反补贴措施案”涉及的四个案件 （标准钢管、矩形钢管、复合编织袋和非公路用轮胎反倾销反补贴合并调查案），美国有义务根据该案上诉机构裁决消除重复计算。所以，《法案》有关溯及既往的效力的内容违反GATT 1994第10．2条的规定，即任何WTO成员方所采取的载有新的或者更为严格的要求的普遍适用的措施不得在正式公布之前生效。

（二） 《法案》涉嫌违反 WTO上诉机构裁决

上文述及， 《法案》目标之一是解决 “重复救济”与WTO上诉机构裁决冲突的问题。 《法案》规定了两个步骤解决 “重复救济”问题。第一步，被调查企业必须证明其商品因其接受国内补贴而出现出口价格降低这一事实的存在；第二步，商务部必须能够合理估计出被降低的价格在何种程度上导致计算出了更高的倾销幅度。可见， 《法案》将启动调整程序的举证责任分配给被调查企业承担，而将合理估计出被降低的出口价格从而避免重复计税的义务交由调查机关承担。“中国诉美国对华输美某些产品反倾销反补贴措施案”上诉机构裁决认为，调查机关必须符合WTO《补贴与反补贴措施协议》第19．3条的要求征收 “适当数额”的反补贴税。为此，调查机关不但必须对相关事实进行十分勤勉的调查研究，还必须以记录在案的确凿证据作为其确定反补贴税数量的依据。总之，WTO上诉机构将是否存在重复征税的举证责任交由调查机关承担。显而易见 《法案》关于举证责任的内容与WTO上诉机构裁决恰好背道而驰。退而言之，即使将举证责任分配给出口企业并不违反WTO，从实际操作上看，被调查出口企业也难以做到。正如有关学者所言，一家投入、收益巨大的出口企业何以能够证明区区补贴对其出口价格之影响呢？

《法案》解决 “重复救济”问题的第二个步骤实际上涉及如何能够找到一种精确的计算方法以彻底消除重复征税的技术问题。从技术上或者从事实上要解决 “重复救济”的问题绝非易事。首先，美国司法机关未能解决这一问题。美国国际贸易法院判决认为，美国商务部如果既要采用与立法相符的针对非市场经济的反倾销方法，又要同时征收反补贴税，就必须找到一种合理精确地针对非市场经济国家产品征收反补贴税的方法。但是，美国国际贸易法院并未就何为美国立法所允许的 “调整方法”作出裁决，只是笼统地指出 “河北兴茂轮胎有限公司诉美国商务部反倾销反补贴案”的原告和被告所提出的旨在避免 “重复救济”的调整方案都显得不符合逻辑。换言之，或许连法院自己也无法设计出所谓的 “合理精确的方法”，虽然它可以通过举证责任分配将烫手的 “山芋”交给美国商务部。其次，WTO争端解决机构也没有解决此问题。 “中国诉美国对华输美某些产品反倾销反补贴措施案”中，WTO上诉机构要求调查机关必须符合WTO《补贴与反补贴措施协议》第19．3条的要求征收 “适当数额”的反补贴税，避免出现 “重复救济”的情形。但是，上诉机构实际上只是宣布了美国在避免重复征税问题上的不作为违法，没有涉及如何作为或如何调整的问题。即使这样，上诉机构也只是作为法律问题解决了“重复救济”问题，而并未作为事实问题来审查如何避免 “重复救济”。最后，美国商务部也一再表示其无法合理估计出涉案补贴多大程度上增加了加权平均税收幅度。面对中国提出的基于非市场经济方法计算出的正常价值 “必然”会在叠加实施反倾销和反补贴措施的所有案件中完全抵消同样数额的补贴这一理由时，美国只得认为，这实际上是要求美国要么放弃其中的一种救济手段，要么在叠加实施反倾销和反补贴措施时放弃采用反倾销替代国方法而采用针对市场经济国家的反倾销正常价值的计算方法。

一言以蔽之，《法案》不但未能解决可能出现的 “重复救济”问题，反而为美国行政机关违反WTO上诉机构裁决提供了国内法依据。

三、结语

实际上，既能达到维护美国国内生产企业免受不公平贸易行为之害的目的，又符合美国所承担的国际法义务的路径是存在的。可供选择的方法之一是，美国商务部接受联邦巡回上诉法院之裁决，继续沿用之前针对非市场经济体不适用反补贴法而仅适用反倾销法的做法。因为确认反倾销正常价值时采用替代国方法所计算出的反倾销税本身就抵消该产品接受国内补贴给进口国国内产业造成的损害。美国还可以选择由总统宣布提前承认中国市场经济地位，从而名正言顺地针对中国叠加适用反倾销反补贴税法。这样的好处有二：其一，承认中国市场经济地位，总统即可为之，无需劳驾国会，程序简便；其二，在针对接受了国内补贴的进口产品叠加适用反倾销法和反补贴法时，不存在 “重复救济”的问题，从而也就无需履行消除义务。那么，美国缘何偏偏选择了违反国际规则的路径呢？笔者以为，应该从两方面回答这个问题。从美国国内利益集团博弈的角度看，显然是美国国内同类产品生产企业胜出，而美国进口商和消费者等利益集团则败下阵来。从国际层面看，即使中国政府将依据 《法案》所形成的法律作为系争措施本身或者系争措施实施诉诸WTO争端解决机构并胜诉，等到走完主要的程序，也已经距离《中国入世议定书》第15条规定的市场经济地位届期日不远了。通常意义上讲，美国商务部的相关行为只要符合美国国内法，即对中国出口企业具有约束力，而不问其是否符合美国所承担的国际义务。