国际知识产权协议之谈判问题研究＊

肖 夏

（浙江省高级人民法院 研究室，浙江 杭州310012）

国际知识产权协议之谈判问题研究＊

肖 夏

（浙江省高级人民法院 研究室，浙江 杭州310012）

贸易与知识产权相结合之后，知识产权谈判由传统的国际公法领域移转到了贸易谈判领域。而贸易谈判协商交换式的谈判模式在适用于知识产权谈判时，由于谈判力量不均衡，缺乏分配机制等原因导致公共利益受到侵害。从谈判力量结构出发，通过审查谈判过程、谈判技巧的运用、谈判方式等，在其中寻求各种能够抵消协商交换式谈判负面效果的有效手段，是发展中国家融入知识产权谈判，摆脱被动地位的必要一步。谈判方式的改革及新型谈判理念和方法的引入，会为发展中国家带来新的视角，使其在知识产权谈判中能够争取尽可能多的利益。

谈判力量结构；谈判技巧；交换式谈判方式；再分配机制；谈判结果

TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议（草案）》）使知识产权纳入贸易谈判领域，以美国为首的发达国家以取消单边贸易措施和其他领域的市场开放换取知识产权保护，这使知识产权的谈判被纳入贸易谈判之中，被迫接受贸易谈判的协商交换模式。传统的跨国知识产权关系是在国际公法的领域内进行调整的（如伯尔尼公约、巴黎公约），彼时的国际知识产权谈判还不是协商交换的模式，虽然也存在一些谈判力量不均衡的问题，但相比较TRIPS之后在贸易谈判的模式下进行的知识产权谈判利益关系比较简单，谈判结果也比较容易估量。在协商交换的模式下，谈判力量结构的不平衡和国际机构的不完善等缺陷被放大，逐渐侵蚀了知识产权中所包含的公共利益价值。

一、谈判力量结构

（一）谈判力量分配不均

WTO体系内谈判力量的分布并不均衡。拥有较大市场国家的谈判力量要强于市场较小国家的谈判力量，因为它们可能为他国提供的交换物更多，这使它们能够通过交换获得对自身更为有利的谈判结果。拥有这种力量的国家当然也有能力通过双边和区域协定的方式打破弱小国家之间结成的对抗联盟。它们可以利用对特定弱小国家优先开放市场的方式打破对抗联盟，还可以利用给予互惠待遇的允诺打破对抗联盟。很明显，当分配新形式财富的谈判受到原有国家财富的影响时，这种交换模式很可能使财富不均的情况永远存在，它使强国能够长时间地保持它们的谈判力量，强者更强，弱者更弱。此外，知识产权制度起源于西方社会，对大多数发展中国家而言它们对知识产权及其影响的了解远远不及发达国家，它们的谈判能力在这方面无疑是有限的。

这种不平衡的谈判力量分配很可能直接导致谈判结果的不公正。国际社会缺乏再分配机制的缺陷同样也反映在国际规则的谈判过程之中。国家的逐利性以及国际社会谈判协商的立法方式与国内层面对知识产权的政策制定显然不可同日而语。在国内层面，决策者是一个独立的中间人，他能够很好地平衡各方利益。而在国际层面上，虽然也存在代表知识产品生产者和知识产品消费者的国家之间的博弈。从理论上说，这种博弈应该能够带来合适的效益。但不幸的是，在缺乏一个独立的中间人的体系中，即使从效益的角度出发，也只可能产生两种结果，要么是保护过度，要么是缺乏保护，根据知识产品的生产者和消费者的经济实力强弱而有所不同。就当今国际社会的力量分配而言，代表生产者的发达国家的经济实力明显要强于代表消费者的发展中国家。因而，TRIPS协定一直被人们指责其打破了私人利益与公共利益的平衡，是一个不公平的协议。

（二）对谈判力量滥用的限制

在国内层面，国家通常设定不同的体系实现效率目标和分配目标，以各种社会安全阀来抵消知识产权激励机制所带来的不良负担［1］71。因此，国家在创造出专利体系来鼓励发明的同时又以一定的社会保护机制来保证贫困者能够获得专利产品。这些方案其实是具有明显的优点的，它能够使国家根据自己的偏好和具体情势来自行选择效率和分配价值的比例。

然而，当需要在国际层面上制定政策时，制定者将会面临到一个不同的问题。在国际政策制定方面有一个不得不承认的现实——即使国际社会已经建立起创造财富的完善国际机构，却没有相应的机构体系来分配这些财富。要想达到分配目标就要求国际社会存在一个强有力的共同价值观念或信仰，即分配目标是效率目标的重要组成部分。而国家都是采取民族国家的利己主义立场的，另外国际谈判对成功的定义也是狭隘的，而不是从全球福利的角度。结果，国际社会存在有WTO和WIPO这样促进全球贸易和投资的效率体系，却不存在特定的机制合理调整和再分配从此类效率体系所产生的收益。诸如世界银行和联合国这样的机构虽然在再分配债务资本和提供自愿支持方面发挥了一定的作用，但却并不能提供堪比国家政府使用的成规模的再分配机制。

正如上文所说，国际社会谈判力量分配不均，发达国家在国际谈判方面拥有更加优势的资本和能力，一旦它们滥用这一优势就会导致不公平的谈判结果。如果想要通过设计一定的国际机制来纠正这种资本和能力方面的不平衡所带来的负面效应，可以考虑以一定的再分配规则和机制来限制谈判一方滥用谈判能力。改革谈判过程来调整谈判力量的分配不均不是一件容易的事，尤其在国际层面来看几乎是不可能的。在国内体系，政策制定者通常通过几种方法来解决这一问题：一种是帮助弱者谈判方（例如利用给予特殊优待的方法），或者是促成弱者联盟的形成来对抗强者（例如我国《劳动法》中规定工会可以代表劳动者与用人单位签订集体合同），或者限制谈判结果（例如法律规定不合理合同的无效和撤销）。在国际层面上可以参考这些方法建立一定的分配规则和机制。

谈判者可以首先确定分配决定要遵循什么样的规则或一般原则以此来保证公平［1］75。换句话说，谈判应当在一定的原则下进行以限制富国滥用谈判力量，使贫穷国家至少能够获得和富国相当的利益。即使谈判者在谈判时必然从利己主义的角度出发为自己争取到实行时最为有利的条款，但如果谈判能够建立在这些限制规则的基础上，就能够得到一个更为合理的讨论和共识。再者，将一般分配原则的谈判作为程序规则的谈判与实体性权利义务的谈判区分开来，能够使谈判者以更为中立的立场参加谈判，相应地，谈判的结果也就更能够为各国在政治上所接受。程序规则的谈判并不能够直接体现和影响实体权益，因而谈判者能够表现出更为中立的立场。程序是看得见的公正，健康的谈判程序也就为实体性规则的谈判结果为各国所尊重铺平了道路。如果在政治上可行，谈判过程可以更进一步地接受中立的裁判机构的审查。裁判机构可以依照谈判各方所共同认可的谈判守则审查特定协议。在国家体系中，法官利用法律或法定裁判权来监察相互自愿的交换谈判体系，以此来消除不合情理的或通过胁迫、欺骗和错误达成的交易。一个尊重分配价值的健康的国际体系应当能够提供类似的司法审查，以审查国际协议是否符合公平规则的要求。这种方法能够控制强国的机会主义行为，同时使各国合作所产生的利益得到公平的分配。WTO的上诉机构应当遵守透明和互惠这样的共识性原则来解释条约，以防止条约的实施对其偏离。

二、谈判技巧

（一）谈判技巧对谈判结果的影响

谈判力量的分配是很难改变的。然而，谈判过程的不同却会导致谈判结果的不同。谈判力量结构并不能决定最后的谈判结果。谈判结果还要受到四个变量的影响：国内选民的支持度的变化、谈判者对谈判议程设置的关注度，大国单边措施的威胁度、发展中国家和发达国家在总体和微观议程上与发达国家达成的各种联盟的程度［2］41。通过对这些变量的检验就可以看到谈判各方一系列交互作用怎样导致的国家利益的产生、变化或处置。力量结构并没有先行决定谈判结果，而是谈判的交互作用形成了国家利益和谈判结果，也就是力量的行使。换句话说，在力量结构和全球规则之间并不存在直接对应关系，在它们之间还有利益形成和谈判过程所造成的间隙。

（二）TRIPS谈判历史的启示

纵观TRIPS协定的缔约历史就可以清晰地看到各种谈判技巧如何影响最终谈判结果。1985年在美国国际知识产权联盟的游说下，1974贸易法的301条款被适用于知识产权方面。彼时，一些经济学家不仅提出将知识产权作为贸易事项，还提出了从OECD到GATT的多边谈判议程。美国单边措施的采取使发展中国家认识到接受多边谈判的影响毕竟要小于单边措施对它们的损害。巴西、韩国等国家陆续接受知识产权保护纳入WTO多边谈判议程。同时知识产权委员会（IPC）也应USTR的要求而产生。1986年，知识产权委员会在欧洲各国首都和东京游历从而促成了知识产权委员会、欧盟工业和雇主联盟和日本工业联盟三者之间的联合。这三者的联合极大地推进了知识产权谈判的进程。而相反，以巴西和印度为首的发展中国家却发现很难找到反对IPR保护的共同理由，它们不能在发达国家中找到任何站在它们这边的同情者。这导致知识产权谈判演变为纯粹的对抗游戏，还是力量分配不均衡的两方之间的对抗，情况对发展中国家极为不利。与此同时，美国开始将知识产权保护和普惠制的给予相结合。1988年综合贸易与竞争法对301条款作了修改，USTR开始确定“重点观察国家（地区）”的名单。印度、巴西、中国、台湾、泰国、墨西哥等国（地区）都名列其上。而印度由于其国内药品工业团体的强烈反对一直不作出退让，以致在蒙特利尔会议上知识产权谈判陷入僵局。随着农业谈判的进行，发展中国家考虑到其农业关税减让和多种纤维安排的废止方面的利益，从而作出让步便达成了所谓的塔瓦卢尔文本。布鲁塞尔会议后，在谈判的最后一个阶段，印度利用欧盟的支持获得了5至10年的过渡期，并在加拿大的帮助下使一些知识产权侵权指控排除在WTO争端解决机制之外5年。可以看到，整个TRIPS谈判过程中，美国不断调整单边措施来影响谈判进程，而印度巴西等发展中国家很好地利用了国内利益集团的活动，寻求在特定问题上的获取发达国家同盟者，以此来谋求更为有利的谈判结果。

（三）谈判技巧的应用——国家利益的形成

从TRIPS的谈判过程来看，单边措施的使用、各种联盟的建立等谈判技巧的应用使谈判的进程瞬息万变。一直以来，人们认为国家利益是既定的由全球经济和安全力量分布所决定，是国内选民利益的总和。这样的论断显然过于草率了，谈判力量构成或国内选民利益与国家利益形成之间并不是简单的逻辑联系［2］50。大多数利益形成理论仅仅注意到影响利益形成的部分合理条件，然而这种做法将导致利益判断在行为主体持有不完整信息的情况下形成。这些理论并没有注意到行为主体赋予这些信息以特定意义的过程。谈判过程及谈判技巧都可以被看做是行为主体对信息的生产、传播和处理过程。利益形成是一个社会发展过程而不是逻辑推理的结果。就国家利益而言，在注意到各利益集团的力量对比结构对国家利益形成的基础作用之后，还应当认识到国家利益的形成与谈判议程设置、谈判联盟的构成等谈判技巧是相关的。即使是欧盟和加拿大这种发达国家，也可以和巴西、印度等发展中国家结成谈判中的联盟，为其争取更加有利的条件。在谈判中，处理好国际关系、国际和国内关系两个层面的关系十分重要。国际规则要发生法律效力就需要获得“国内共鸣”。而反过来，国内游说者也能够反作用于谈判者，使他们相互携起手。对发展中国家而言，这里有两个十分有意义的建议。第一，到现在为止，大多数发展中国家经常被排除在多边谈判之外。如果它们能够被纳入其中，发展中国家的建议经过谈判过程的讨论和洗礼，就更能够为其本国和他国的选民所理解和信任，同时也限制或扩大了可为谈判者所接受的谈判选择的范围。对任何国家而言，谈判选择都是和特定国内利益集团以及它们的利益直接相关的，各成员国相同利益集团的游说和交流能够促进谈判联盟的达成。第二，发达国家各阶层选民之间的分歧可以为发展中国家所充分利用，使发达国家难以建立有效的谈判议题和牢固联盟。这样，相较于由单一保护主义联盟所控制的国家，当国内存在多个选区（或支持或反对自由贸易）意见不同时，自由贸易谈判者在国际层面的谈判中就会有更多的操作余地。类似地，在全球层面上的多个争议点和行为主体的存在为谈判者提供了比双边和单议题的谈判更多的选择。无论是巧妙的利用谈判议程的设置以设法对抗大国的单边措施还是利用发达国家选民群体的之间的分歧，这些都是微观层面的谈判技巧。在谈判力量分配不均的今天，通过审时度势地适当运用这些谈判技巧可以在一定程度上限制甚至改变不公平的谈判结果。

三、谈判方式

（一）交换式谈判方式的弊端

撇开谈判力量不均对谈判结果的不良影响不谈，即使是谈判力量相当，交换模式的谈判方式也不一定适合于知识产权的国际政策制定。WTO制定国际政策是通过国家之间的互惠交换进行的。一个国家放弃对另一国有害的政策（指高关税），同时后一个国家放弃对前一国有害的措施（它的高关税）作为交换。在处理关税和非关税壁垒问题上，这种交换模式的运行十分合理。

但是，当使用这种交换模式来制定国际知识产权政策时就不合适了。在关税谈判中，每一个国家都获得了利益。因为通过相互减免关税各国的出口机会增加了，同时其国内消费者也享受到了来自外国的低价进口产品。就整个国际社会而言，这种关税减免的交换也会带来全球财富的增加。至于人们通常抱怨的谈判结果不公，实际上只是谈判各方对交换所产生的利益的不均分配所产生的不满而已。因此，这种谈判是一场双赢的、最终结果为正的游戏。相反，在知识产权谈判中，一个国家来自智慧产品的财富增加就意味着另一国来自智慧产品的财富减少。这是因为当一项智力成果被包装为财产并通过市场体系来定量配置给个人时，这种知识产品的交易是一场总数为零的游戏［3］，不会产生新的财产，也不会导致财富的增加。知识产权谈判的目的在于决定多少已经产生的智力成果应当被转变为财产。这个决定不过是一个划定有多少财富由消费者手中转入生产者手中的决定，它并没有产生任何新的智力成果，也没有创造任何新的财富，国际社会也不会因此而获得收益。这种谈判就像是在切割一个大小已经固定的饼，而不是商讨怎样将饼变得更大。

当然，如果这种将财富由消费者转移到生产者的决定能够有效地提高创新水平以刺激发明的话，这种谈判就能够导致全球财富的增加，而不再是一个总成果为零的谈判。这里的“有效”不是说生产者的投资回报越多就越能够促进对技术创新的投入，越能够提高创新水平，相应的社会财富就越多。当然必须为知识产品的生产者提供一定的回报才能够促使它们继续投资从事研究活动，但是这里的投资刺激是有限度的，当消费者支付的投资回报达到一定程度时就足以刺激生产者的继续投资了，超过这一限度之后，消费者的多余支付就单纯的只是财富移转（从消费者手中移转到生产者手中），它会阻碍知识产品的获得，造成消费者的过重负担，相应地，一个没有市场的知识产品就没有存在的价值了。一个完善的知识产权制度是要实现投资刺激和智力成果的获得两个要素的平衡。而交换模式的谈判机制实际上是各国代表的利益集团的博弈，发达国家以农业减让和纺织品关税减让换取发展中国家对知识产权保护，双方都不会考虑到底消费者向知识产权人支付多少投资回报才是最为适宜的，对全球财富的增加才最为有利。

（二）新的谈判方法——将创新概念引入谈判

长久以来，以TRIPS以及美国的双边贸易协议为范本，有关知识产权的国际协定总是与贸易相挂钩，以知识产权的保护作为发达国家开放国内市场以及避免单边措施的交换条件。但是在《科托努协定》框架下，加勒比论坛国家将知识产权保护与创新能力的培养相联系，为知识产权谈判提供了新的范本，使知识产权保护能够与国家的经济发展水平相对应。加勒比论坛国家都是一些市场高度开放的发展中国家，它们对外负债较多，国内经济极容易受到外部动荡的影响。这些“非加太”国家认识到它们与一些大规模的低成本生产者相比是没有优势的，竭力提高本国的创新水平以及发展本国特殊产品的竞争优势可能是它们最好的出路。它们利用与欧盟的经济伙伴关系，希望通过经济伙伴协议（EPA）谈判以获得欧盟的资助建立国家和区域创新体系。加勒比论坛国希望获得欧盟和其成员国支持项目和活动的准入，以建立本国的创新体系。加勒比论坛国以欧盟的睦邻政策为基础说服欧盟，所有与会者一致认为，加勒比论坛国可以参与到欧盟新的支持项目规则的制定中。这实际上是加勒比成员国以即将承担的知识产权保护义务为交换条件而获得的欧盟的减让。

在谈判之初，加勒比论坛国家按照欧盟的要求以简短的概念性语言来概括贸易与创新之间的关系以及怎样将其包含在EPA（经济伙伴协议）中。加勒比论坛国首先提出在EPA的相关章节中罗列出特定经济活动领域的创新水平的支持程度与相应地加强知识产权保护程度的关系。它们主张各因素之间应当达到一个平衡，IP保护的增长应当跟随创新能力的增长。但是欧盟认为即使是它们自己也不清楚培养创新能力的最好方法。在最优的规则尚未建立的情况下，以法律语言来限制行为并不是明智的做法。在最后的条约文本中，有关的谈判结果被命名为“创新与知识产权”。加勒比论坛国相信它们已经在改变以贸易谈判来处理知识产权问题的传统模式方面迈出了重要的一步。加勒比论坛国和欧共体的经济伙伴协议中131条①以明确的语言指出创新和发明能力应当置于知识产权考虑之前，从而建立了知识产权保护和不同发展水平之间的关系。

详细地审查这一协定会发现，有几个方面是非常值得探讨和借鉴的。EPA在创新的促进推动方面的相关条款规定了三个相关的要素：区域活动、支持项目的准入和合作优先的确认。在133条项下，加勒比成员国愿意积极推动区域层面的活动以期能够为公司提供有利于创新竞争力培养的法律和政策框架。这正和欧盟的睦邻政策不谋而合。在支持项目的准入方面，EPA为加勒比成员国可以参与的欧盟创新支持项目规定了一个极为宽泛的范围。但是又通过134条的限制性规定使欧盟的相关义务得到一定的缓和，该条允许加勒比成员国参与得到审查同时且赋予欧盟修改和建立新项目的规则以避免此类义务。值得一提的是作为科努托协议的一部分EPA并没有确定支持项目和活动的具体内容，而是允许受益国来确定和计划它们的需求。而135、136、137条则详述了三个优先合作的领域以及在这些领域的合作措施。EPA第一部分7（2）条还规定EPA将持续地接受审查和修改以对应加勒比成员国优先发展领域的不断变化。

在IP保护条款方面，EPA139条规定在不损害国际义务的前提下，EC和加勒比论坛国希望EPA的知识产权条款最迟于2014年1月生效，除非成员方考虑到发展的优先性和加勒比论坛国的发展水平。由此可以看到，EPA知识产权条款的一个显著特点是参照了加勒比论坛国的发展需求和发展水平。这样的特殊规定能够保证不损害一国推动药品准入及公共健康保护的能力。EPA在技术转让方面的规定比TRIPS66.2条更为先进。142（2）规定欧共体成员国也应该采取措施控制知识产权许可协议中的限制性商业条款以防止知识产权的滥用②。跟据142（3）条，欧盟需要促进和加强相关激励机制的使用以刺激欧洲机构和公司向加勒比论坛国转让技术，同时EC的相关措施还要受到CARIFORUM EC贸易和发展委员会的讨论和审查③。此外，每一个知识产权义务都与创新条款直接相关。例如，工业设计保护和设计中心的建立与联网相关，遗传资源（包括植物品种）的保护应有助于激励生态创新。

当然，不可否认的是EPA有关知识产权的规定形成是有其特定条件和环境的。科托努协定是以洛美协定为前身，它的形成是以欧盟与“非加太”国家之间特殊的地缘政治关系和历史渊源为基础的。因而，加勒比论坛国和欧共体之间的EPA不一定能够成为发展中国家知识产权谈判的模板。但是至少它提出了打破传统知识产权谈判模式的可能性。知识产权保护水平和创新水平之间的对应关系，创新支持水平和知识产权保护水平之间的对价关系确实为未来的国际知识产权协议尤其是区域性协议提出了新的出路。

四、结 论

不可否认的是，知识作为公共产品被私有化之后，原来的公共产品调整规则将难以适用于智力成果，而以财产规则调整知识产权又会导致对公共领域的忽视和损害。国际知识产权协议作为财产规则，参照了国际贸易协议的谈判方式，以协商交换为基本方式。但是，由于谈判力量的差异以及国际机制本身的缺陷而导致知识产权谈判中公共利益的需求不能得到很好的表达，最终导致谈判结果的不公，严重损害了弱小国家和国际社会的福利。正是从这点出发，有必要对国际知识产权协议的谈判力量分配、谈判过程和谈判方式重新审视。协商交换式谈判并不必然会导致谈判结果不公，但是也要有适当的机制来抑制和修改其可能产生的负面效应。全球规范机制未来也将仍然是不完善的，不仅是在知识产权领域，在其他领域也是一样。一些谈判技巧的使用，谈判模式的修改虽然并不一定能够从根本上动摇谈判倾斜的现状，但至少为发展中国家改变不利的现状更加积极地参与谈判提供了一定的路径。

注释：

① Article 131：（1）The Parties agree that fostering innovation and creativity improves competitiveness and is a crucial element in their economic partnership，in achieving sustainable development，promoting trade between them and ensuring the gradual integration of CARIFORUM States into the world economy.（2）They also recognise that the protection and enforce－ment of intellectual property plays a key role in fostering creativity，innovation and competitiveness，and are determined to ensure increasing levels of protection appropriate to their levels of development.

② Article 142（2）：The EC Party and the Signatory CARIFORUM States shall take measures，as appropriate，to prevent or control licensing practices or conditions pertaining to intellectual property rights which may adversely affect the international transfer of technology and that constitute an abuse of intellectual property rights by right holders or an abuse of obvious information asymmetries in the negotiation of licences.

③ Article 142（3）：The EC Party shall facilitate and promote the use of incentives granted to institutions and enterprises in its territory for the transfer of technology to institutions and enterprises of the CARIFORUM States in order to enable the CARIFORUM States to establish a viable technological base.The EC Party shall endeavour to bring any known measures to the attention of the CARIFO－RUM EC Trade and Development Committee for discussion and review.

［1］Peter M.Gerhart.Distributive Values and Instututional Design in The Provision of Global Public Goods［M］∥Kerth E.Maskus and Jerome H.Reichman.International Public Goods and Transfer of Technology under a Glabalized Intellectual Property Rergime.London：Cambridge University Press，2005.

［2］J.P.Singh.The Evolution of Nation Interests：New Issues and North－South negotrations during the Uruguay Round［M］∥John S.Odell.Negotiating Trade：Developing Countries in the WTO and NAFTA.London：Cambridge University Press，2006.

［3］Peter M.Gerhart.The Tragedy of TRIPS［J］.Michigan State Law Review，2007，143：157.

The Issues on Negotiation of International Intellectual Property Agreement

XIAO Xia
（Research Office，The High Court of Zhejiang Province，Hangzhou 310012，Zhejiang，China）

After the combination of trade and intellectual property right，the negotiations of intellectual property agreement have transferred from the traditional field of public international law to the area of trade negotiations.The exchange model which always adopt to trade negotiations will damage the public interest if it is applied to intellectual property rights negotiations，due to the uneven bargaining power，lack of distributive mechanisms.Through the review of the negotiation process，the use of negotiation skills，the model of negotiations，etc.，it will be a necessary step to seek for the effective means to offset the negative effect of exchange model negotiations，get rid of the passive status and integrate into the negotiations of intellectual property rights for the developing countries.The reform of negotiation model，and the introduction of the new ideas and methods of the negotiations will provide a new perspective for developing countries，so that the developing countries can obtain interests as much as possible in the intellectual property rights negotiation.

bargaining power structure；negotiation skills；exchange model negotiation；redistribution mechanism；negotiation results

D923.4；DF523

A

10.3963/j.issn.1671－6477.2012.02.003

2011－12－10

肖 夏（1984－），女，河南省平顶山市人，浙江省高级人民法院研究室法官，法学博士，主要从事国际知识产权法的研究。

武汉大学博士研究生自主科研项目（20081060202000108）

（责任编辑 江海波）