医疗纠纷中违约责任和侵权责任的认定——医疗损害责任以医疗合同成立为前提

孙妍妍

（南开大学滨海学院法政学系，天津 300074）

医疗纠纷中违约责任和侵权责任的认定
——医疗损害责任以医疗合同成立为前提

孙妍妍

（南开大学滨海学院法政学系，天津 300074）

医疗纠纷包括医疗服务合同纠纷与医疗损害责任纠纷。医疗损害责任纠纷，是医疗机构为患者实施医疗行为后，患者有损害而产生的纠纷，它以医疗服务合同成立生效为前提，但我国《侵权责任法》对此并无明确规定，而主要以责任类型、因果关系等要件来认定医疗损害责任，这使法律适用者在司法实践中可能做出错误判断。文章通过一个急救案件，指出医疗纠纷中存在的法律问题，并进行分析，提出改善医患关系的举措。

医疗服务合同；医疗损害责任；医疗侵权关系认定

自从《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）实施以后，在医疗侵权纠纷案件的法律适用上易出现问题。改革前医疗损害责任制度是三个双轨制构成的二元化医疗事故与医疗过错救济体制，改革后的医疗损害责任制度则为一元化与三类型的医疗损害责任救济体制。医疗行为不是单纯的法律行为，其具有专业技术性和法律性的双重属性。当医疗行为对患者产生不良影响，无论是当事人、律师，还是法官甚至医疗机构有时都难以判断其是正常技术行为产生的结果，还是由于法律上的过错行为导致的医疗损害。这是因为在医疗损害赔偿的因果关系认定中，需要考虑单纯的医疗技术行为与损害结果之间的因果关系。而法官通常不具备医学专业知识；就算是对于具备医学知识的医生来说，由于同一个医疗行为在不同患者身上也可能产生不同后果，所以医疗损害的因果关系也不容易确定。一旦就医的患者出现损害结果，很难认定是医疗行为造成的，还是患者自身的体质造成。医院或患者都强调是对方的原因导致损害结果，这使原本就紧张的医患关系进一步恶化，影响社会和谐与稳定。

一、医疗纠纷案件中的法律难点

案情简介：王某傍晚突发心脏病，其女儿拨打120后，被告知因其不在120辖区内，应拨打其辖区医院急诊室电话6331xxxx。王某女儿拨通电话后，该医院当值护士说院里的急救车已全部派出去。在接下来的约一小时内，王某女儿又多次拨打该医院和120的电话，可惜两者都表示没办法。后来，王某女儿找来110，110民警拨打该医院急诊电话被告知正好有一辆急救车刚回来，马上出诊。15分钟后，医生到达王某家中，进行了约10分钟的抢救，王某死亡。

王某家属起诉医院，称被告医院没有按照国家标准配备足够的急救车；而且在原告要求派急救车之前，被告存在派车不恰当的行为，导致真正需要给原告派车时却无车可派。被告未尽到及时救助义务，直接导致王某因抢救不及时而死亡。另外，被告使用的急救电话号码不是规范要求的120号，属于违法行为。被告辩称，急救车配备数量不足是普遍存在的问题，医院本身没有购置车辆的经费来源，所以也不应承担因此造成的损失；而急救电话号码是由相关部门直接分配的，医院自己不能决定。经法庭调查审理，发现被告的所有车辆确实在当时都已派出。

在上述医疗急救的案件中主要存在两个争议焦点：第一，对于医院急救车数量配备不达标，和急救电话号码不是120的问题，被告是否应当承担法律责任？第二，医院的医疗行为与患者的损害结果之间是否有因果关系？从法理的角度说，这两个问题属于对医疗纠纷中法律关系性质的判定，和对侵权构成要件中因果关系的判定。下文将主要围绕着上述问题，并结合本案，详细阐述医疗纠纷案件中的法律难点。

（一）医疗纠纷法律关系具有多样性

医疗法律关系，是指以医院与患者之间的权利义务为内容，由医疗法律规范调整的法律关系的总称。对于医疗法律关系的性质，不同的学者有不同看法。有的学者认为，医疗法律关系属于民事法律关系，医院与患者形成法律关系的纽带是双方之间签订的医疗服务合同。医疗服务合同为民事合同。但有的学者认为，医疗法律关系属于行政关系，由于医疗救治的社会福利性，患者就医支付的医药费与医院提供的医疗服务之间不是等价交易，双方的地位也不平等，因此医疗合同属于行政合同。除此以外，当医疗机构实施医疗行为给患者造成损害结果时，医疗机构与患者之间又形成了侵权关系。以本案为例，基于医疗机构特殊的法律地位和医疗行为的双重法律属性，在一个医疗纠纷中可能同时存在多种法律关系，分别为民事合同关系，行政法律关系和民事侵权关系。

1.医疗服务合同关系界定难

医疗服务合同，属于非典型的合同关系，是指医院对患者提供疾患的诊察、治疗、护理等医疗行为，患者支付报酬的合同[1]。笔者认为，在解决医疗服务合同纠纷时可以适用《合同法》总则的相关规定，同时参考分则中供用电、水、气、热力合同。这两种合同有三点相同的法律特征。

第一，公用性。两种合同的供应人提供的标的物的适用对象都不是社会中的某些特殊阶层，而是一般社会公众。因此，法律要求供应人对提出供应要求的利用人，一般不得拒绝，除非这种供应付出的代价过分高昂，或者不符合安全条件等原因不能供应。其目的在于让社会公众能够平等地享有国家的基本资源；第二，公益性。两种合同的目的都不只是为了让供应方从中获利,更主要的是满足社会公众的生活需求，提高生活水平。国家对这两类合同供应者的收费标准都有一定的限制，不允许私自提高；第三，格式合同。两种合同都是面向众多有着相同目的的不特定公众，供应者不可能与相对人一一签订合同，而是多采用格式合同。与格式合同相伴产生的公平问题，也是这两种合同都需要面对的问题。

医疗服务合同通常不要求采用书面形式，大多为口头合同。因此产生了两种后果：一方面，有的老百姓认为口头形式的不是合同，不知道医患之间存在合同关系；另一方面，有的法律工作者在界定医疗服务合同成立和生效时间的问题上也存在困难。

2.行政法律关系发现难

在我国，公立医院是公益性事业单位，本案被告属于公立医院，其急救车辆的购置资本一般有两种：国家卫生部和财政部的公共医疗卫生投入或社会慈善捐赠，专款专用。公立医院自身没有购买急救车的法定义务。可见，因急救车数量不足给患者造成损害结果而产生的纠纷源于行政主体的行政行为不符合法律要求。患者若有异议，应当对相关行政机关提起行政诉讼，即在患者与行政机关之间产生行政诉讼法律关系，而不是患者与医院之间的民事纠纷。同理，120电话号码由国家电信局统一分配，被告医院没有使用120号码的行为，应当由国家相关行政机关负责。可见，患者若对急救车数量配备和120号码使用等问题不满意，应当找当地政府的财政部门和电信部门解决，双方之间产生行政法律关系。

由于国家行政机关对医疗机构做出的一些行政行为，其终极表现在医疗机构对患者实施医疗行为的后果中，因此，患者误认为应将其归罪于医疗机构，而看不见背后的行政关系，这对认定医院的法律责任是不利的。

3.医疗损害侵权关系认定难

医疗服务合同生效后，医疗机构对患者实施医疗行为，若其医疗行为给患者造成损害后果，则医院可能要承担医疗损害责任，即一种侵权责任。

医疗纠纷中的侵权责任与违约责任的关系是，医疗损害侵权责任以医疗服务合同关系成立为前提。从时间上说，医疗损害侵权责任产生之前一定存在有效的医疗服务合同，这是符合事物发展的客观规律的，是人人都能理解接受的，因此《侵权责任法》并未明确规定。这就导致司法实践中往往忽略了对医疗合同关系的认定。

综上，合同、侵权和行政三种法律关系可能同时存在于一个医疗纠纷案件中，别说当事人，有时连法律工作者都容易忽略对法律关系性质的界定，这不利于司法机关作出正确的判断。

（二）医疗损害责任认定的复杂性

在《侵权责任法》实施之前，我国的医疗损害责任制度是三个双轨制构成的二元化体制。这一体制，根据不同法律规范在责任范围、鉴定机构和赔偿标准三个方面都存在两套不同的做法。一旦患者就医后出现损害后果，医院极力选择其近亲医学会进行医疗鉴定，适用《医疗事故处理条例》，以追求最低额赔偿甚或不赔①。患者则力图回避医疗鉴定而申请法院进行司法鉴定，以便按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人赔解释》）获得更多的赔偿。实践中一案例是：某医院医生用导尿管时刺破两患者的输尿管，一名患者进行医疗鉴定按医疗事故处理，按《医疗事故处理条例》赔偿3万多元；另一患者选择司法鉴定，按非医疗事故处理，根据《人赔解释》获赔14万余元[2]。如此巨大的差距，使患者极度不信任医院甚至法院，进一步恶化医患关系。

为了改变上述情况，《侵权责任法》本着公平正义和诉讼平等的原则，尽力平衡受害患者、医疗机构和全体患者三方的权益，以过错责任原则调节医患关系，建立了一个一元化结构的医疗损害责任制度。《侵权责任法》不再区分医疗事故与医疗过错，废除两种鉴定和两种赔偿标准并存的状况，改为一律使用“医疗损害责任”，采取司法鉴定，执行《人赔解释》的规定，从程序上保证公正正义。还将医疗损害责任分为三类，对不同类型的医疗损害赔偿责任适用不同举证责任，科学分配诉讼风险，防止医疗人员为避免承担责任而做出过度检查等不必要的医疗行为，浪费原本不足的卫生资源。

现行的《侵权责任法》对所有患者予以平等地、充分地保护；同时适当限制医疗机构的损害责任以兼顾全体患者的利益[3]，为医疗纠纷的处理提供了更为明晰的法律依据，更容易被医患双方信服。然而，由于医疗行为的双重属性使在对医疗损害责任构成要件认定上又出现以下新问题。

1.医疗损害责任类型的判断

我国《侵权责任法》规定的医疗损害责任包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任三类。医疗伦理损害责任，是指医疗机构和医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背告知或保密义务，造成患者人身损害或其他合法权益损害的医疗损害责任②。医疗技术损害责任，是指医疗机构或医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任③。医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用缺陷医疗产品造成患者人身损害，医疗机构或医疗产品生产者、销售者应承担的医疗损害责任④。医疗产品损害责任纠纷属于“产品质量损害赔偿纠纷”，调整它的法律依据是《侵权责任法》和《中华人民共和国产品质量法》，医务人员作为不合格产品销售者应承担连带责任。

在本案中，原告诉称被告在医疗活动中未及时地履行派急救车出诊的义务，双方之间的医疗纠纷无法归于以上医疗损害责任类型中的任何一种。根据侵权之债为法定之债的法学理论，笔者认为，本案中的医疗纠纷不是侵权纠纷。但若仅凭此就得出结论，还为时尚早，下文中将有更多的相关论证。

2.因果关系规则的使用

现行《侵权责任法》中规定，医疗损害责任中因果关系一律由原告举证。判断因果关系有四个规则，包括直接原因规则、相当因果关系规则、推定因果关系规则和法律原因规则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），医疗侵权责任实行因果关系推定⑤。推定因果关系，也称“优势证据”，是指在公害案件诉讼中，原告证明原因行为与损害后果之间存在因果关系的盖然性即可，被告若不能反证或反证不成立，则法官可确认因果关系成立。因果关系规则的基本要旨是保护弱者，因此对其适用范围必须有法律的明确规定。本案的原告只要通过司法鉴定证明自己就医期间受到的损害与医疗行为之间具有因果关系的可能性即可，不必证明医疗行为与损害后果确实有因果关系。

但即便法律规定倾向于保护医患关系中处于弱势一方的患者，可是患者举证的前提也是必须经过司法鉴定，对于患者来说，举证的路仍然艰难。

3.对过错行为的举证责任分配

在医疗损害责任中，对于过错行为的举证责任负担问题，《侵权责任法》改变了原先《证据规定》中关于在医疗损害中一律由被告证明自己没有过错的做法，举证责任的分配根据不同医疗损害责任类型而有所区别。具体来说，医疗损害赔偿责任的归责原则一般为过错责任原则，由原告证明被告有过错⑥。但在医疗技术损害责任认定中，如果医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定等行为，推定其有过错，即适用过错推定原则，由被告证明自己没有过错⑦。

本案中，由于无法确定医疗损害责任类型，导致无法确定对于医院急救车配置数量不达标是否有过错的问题，到底应当由谁来承担举证责任。

由此可见，按照《侵权责任法》的规定对医疗损害责任类型的判断，不仅推导过程比较复杂，而且不确定因素较多，容易出错。

二、现行医疗侵权认定方法的弊端

在认定医疗侵权关系的任何一个环节，一旦出错就可能导致错误的判决结果，并易引发下列问题：

（一）恶化医患关系

在上述认定侵权的方法中，不乏《侵权责任法》新规定的内容，司法机关在适用时难免遇到新问题。无论判决结果如何，都可能引起当事人的不满，甚至是社会公众的不满，进一步恶化医患关系。

（二）《侵权责任法》第58条规定的适用过错推定的情形易引发争议

《侵权责任法》第58条规定医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定等行为的，则推定其有过错。民事违法行为，是指违反法律强制性规范的行为。该条虽然没有做此解释，但作为一个公认的法理，法律工作者在法律适用时应当明确。在本案中，原告认为被告违反了《急救意见》的规定，在急救车配备数量上未达标，应当推定被告有过错。但《急救意见》或其他法律中并没有说急救车数量不达标的医疗机构应当被强制撤销。可见，上述规定不一定是法律强制性规范，而可能只是对急救站车辆编制的指导性意见。本案被告违反此行政法规的行为也不一定属于《侵权责任法》第58条中的民事违法行为。

（三）因果关系的认定具有复杂性和主观性，当事人不容易信服

虽然《侵权责任法》规定关于医疗纠纷的鉴定不再由医学会实施，而改为一律进行司法鉴定，但由于医疗行为与损害结果之间的因果关系受到患者个体差异的影响，实难统一客观标准。同样的医疗行为应用在患者甲身上的结果，与应用在患者乙身上的结果可能截然不同。加之，司法鉴定者的医学鉴定水平参差不齐，这些都可能影响鉴定结论。在这种情况下，即便王某案中的原告对因果关系进行了举证，仍有可能出现鉴定结果对其不利，申请鉴定人不信服等情况。这些情况从而增加上诉案件的数量。

三、厘清医疗纠纷中的法律难点问题

（一）医疗服务合同关系

1.合同关系成立是构成侵权责任的前提

患者出现损害后果所引发的纠纷不一定都是侵权纠纷。医疗机构与患者之间首先应形成医疗服务合同关系。若医院的医疗行为给患者造成损害结果，始构成医疗损害的侵权责任。如果患者损害后果发生时，医疗服务合同尚未成立，那么医院与患者之间不产生医疗损害责任的侵权关系。

2.违反医疗服务合同的责任及免责

依上文中对医疗服务合同概念和特征的阐述可知，当患者主张与医院签订合同时，医院负有强制订约的法定义务，若不履行义务则承担违约责任。但不可抗力情形下，医院可免责。在本案中，自患者家属向医院急救中心打电话求救时起，由于医院有法定及时派出急救车和急救医生对患者进行救治的义务，医疗服务合同关系便成立生效。医院未及时派车则属于违约，依法应承担违约责任，除非有不可抗力等。

本案中，急救车数量不足导致医院未及时履行订约的义务，延时派车，给患者造成损害后果，医院本来应当承担违约责任。但急救车数量不足对医院来说属于不可抗力。急救机构的急救车辆一般都由政府出资购买或者由社会慈善捐赠，专款专用，医院不负有购置急救车的法定义务。虽然医院能够预见也应当预见现有的急救车无法满足辖区的需求，却也无法克服或解决这一客观问题。只要医院在患者家属打来电话要求派车时，及时准确地将车辆暂时不足的信息告知，那么就可以免除因不履行强制订约义务而应承担的违约责任。本案中原被告的纠纷缘由主要是医院没有及时派车对患者进行救治，由于该纠纷发生时医院与患者之间不存在医疗服务合同关系，因此医院尚未实施医疗行为，不构成医疗侵权。

（二）区分民事法律关系与行政法律关系

本案原告以被告急救电话号码不规范为由，请求被告承担医疗损害赔偿责任是没有法律依据的。因为，急救电话号码的分配属于行政行为，行为主体不是医院。如果该行政行为给民事主体造成损害则应当提起行政诉讼，而不能在对医院的民事诉讼中解决。

（三）综合性医院不是急救中心

本案原告认为被告违反了《急救意见》中“急救站车辆编制可按城市人员，每十万人配置一辆救护车”的规定，却忽略了该规定针对的主体是急救站。而被告系综合性医院，其性质与急救站不同。1994年国务院《医疗机构管理条例》和卫生部《医疗卫生机构管理条例实施细则》规定：我国医疗机构分为两类，一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各类诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等⑧。通过该分类，可以看出医院和急救站不属于同一类主体。

综上所述，本案中，原告主张被告不及时派车的行导致患者的损害后果，是由于医疗机构未履行强制缔约的法律义务，属于违约行为。虽然医院违约是由行政机关配备车辆数量不足、分配电话号码不规范等引起的，不是医院的过错，但由于违约责任的规则原则为无过错责任原则，因此，医疗机构仍应当对患者承担违约责任。不过，本案中医院可以依据不可抗力而免责。

如果在类似的医患纠纷中，不存在不可抗力的情形，那么医疗机构应当对患者承担违约责任，而非侵权责任。医疗机构在赔偿完患者后，可以就自己的损失向有关政府部门追偿。采取该方法分析本案，观点明确、有法可依，容易使当事人信服，明显优于以侵权责任构成要件进行分析之方法。

四、完善急救纠纷中患者权益保护的途径

在本案中，由于不可抗力，原告的损失难以得到赔偿，这一结果可能会深深伤害社会公众。在医疗服务合同中，患者属于弱势群体，法律对患者的保护尚且不足，这是导致医患关系紧张的主要原因之一。现实生活中，由于医疗经费，道路环境等因素，急救车无法及时到达的现象时有发生，据报道，2005年上海市金山区也发生过急救车无法及时赶到，患者错过救治时机造成损害的案例[5]。当患者试图通过诉讼途径向急救机构索赔时，法律关系、因果关系及证据等又成为普通老百姓难以理解、更乏力解决的问题。这容易给公众留下法律无法保护老百姓合法权益的印象，引发社会矛盾。要改善医疗机构与患者之间的关系，就要从法律政策等方面加强对患者一方的保护，笔者建议从以下几个方面完善急救制度及相关政策法规。

（一）放开急救业务管理，允许民间资本进入

既然在现阶段，国家没有足够的资金保障居民享受急救医疗，那么可以鼓励民间资本经营急救业务。这样做既可以促进民间资本的利用，又可以为社会谋福利。但考虑到急救业务的公益性，所以国家在允许私人经营的同时，必须把好关，制定高准入门槛，严格监管，一旦出现问题应严惩。

（二）设立基金帮助受损害患者

急救不是免费的，也不能免费。各地方政府可以根据当地经济水平，制定急救车使用物价标准，允许一定的利益空间存在。将急救业务产生的一部分利益拿出来，设立一个急救基金组织，专门对急救派车不及时或不能派车等原因给患者造成的损害进行经济帮助。

（三）道路规章保证急救畅通无阻

道路上的车辆应当给正在执行急救任务的急救车让行，这不仅是法律规定的，也是社会公众普遍认可的公德。但由于近几年机动车辆猛增，道路水泄不通、无路可让的情形常有，道路管理部门应当制定可行、有效的方法，优先保证急救车辆的畅通行驶。例如，交管部门实施监控，指挥急救车辆的通行。

综上所述，处理医疗纠纷案件时，首先要注意梳理当事人之间的法律关系，不同的法律关系适用不同的法律规范进行处理。其次，医疗保险是我国社会保障体系的基本组成部分，然而我们的医保体系尚不健全。虽然完善医保体系不是一朝一夕之事，但法律和社会各方面，应当在保护医患关系中的弱势一方，即患者时，逐步地、适当地加强保护力度。

注 释：

①《医疗事故处理条例》第49条第2款。

②《侵权责任法》第55条。

③《侵权责任法》第57和第58条。

④《侵权责任法》第59条。

⑤《证据规定》第4条第8项。

⑥《侵权责任法》第54条。

⑦《侵权责任法》第58条。

⑧《医疗卫生机构管理条例实施细则》第3条。

[1]杨立新.疑难民事纠纷司法对策（第二集）[M].吉林：吉林人民出版社，1994.138.

[2]杨元禄.医疗纠纷陷入‘双轨’尴尬[J].医院领导决策参考，2005，（1）.

[3]杨立新.医疗过失损害赔偿责任的适当限制原则[J].政法论丛，2008，（6）.

[4]崔建远.合同法（第四版）[M].北京：法律出版社，2008.289-290.

[5]佚名，上海“120”延误急救索赔案判决[DB/OL].百度网.http：//baike.baidu.com/view/1454327.htm?goodtaglemma.2011-06-17.

Identification of Liability of Contract Breaching and Tort Liability in M edical Disputes——Medical Damage Liability on Basisof Lawful Medical Contract'sExsisting

SUNYan-yan
（Department of Law and Politics,Binhai College of Nankai University,Tianjin 300074,China）

Medicaldisputes include the dispute ofmedical contractservice and dispute ofmedical liability for damage.The latter one is due to the damageswhich broughtbymedical institution'smedical treatment for the patients.It is based on the existing and validity of themedical contract.However,there is no clear provisions for that in the"Law of Tort Liability"in China and the tort law determinesmedical damages according to liability typesand casual relationswhichmay lead towrongful judgmentsby law users in practice.From a case ofmedical emergence,this paper points out legal problems inmedical disputes,give anylasis and argues the methods forbettering the relationsbetween patientsand hospital.

contractofmedicalservice;medical liability for damage;identification ofmedical torts

张 颖）

D923.6 < class="emphasis_bold">文献标识码：A

A

1674-828X（2012）03-0106-05

2012-05-09

孙妍妍（1981-），女，湖北宜昌人，南开大学滨海学院法政学系讲师，主要从事合同法和知识产权法学研究。

·立法建议·