论我国证券欺诈代表人诉讼制度的完善

肖建华，陈迎宾，宋 芳

（1.中国政法大学诉讼法学研究院，北京 100088；2.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088；3.天相投资顾问有限公司 基金研究部，北京 100033）

论我国证券欺诈代表人诉讼制度的完善

肖建华1，陈迎宾2，宋 芳3

（1.中国政法大学诉讼法学研究院，北京 100088；2.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088；3.天相投资顾问有限公司 基金研究部，北京 100033）

证券欺诈严重破坏市场正常秩序，然而行政监管并没有提供有效的约束。文章将对我国现有的证券欺诈诉讼制度进行分析，并结合国外经验，提出完善建议，以期完善我国证券欺诈诉讼制度。

证券欺诈；政策建议；立法建议；诉讼代表人制度

证券欺诈是指在证券的发行和交易过程中，行为人通过欺诈的手段，破坏市场正常秩序，损害他人利益而使自己获利的行为[1]。根据我国的相关法律规定，证券欺诈行为主要包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户四类。其中欺诈客户在我国证券法上多指证券公司及其从业人员在证券交易及其相关活动中，违背委托人的真实意思从事代理行为以及诱导客户委托其代理进行证券交易的行为。虽然欺诈客户也可以归入广义上的证券欺诈行为，但由于该行为的相对人为特定主体，即证券经营机构的客户，且他们之间更多的是一种委托代理关系，其影响范围一般较小，可以依照一般代理纠纷的规定来处理，不在本文的讨论之列。

目前，我国对于证券市场的监管更多的是行政监管，作为社会公平最后一道防线的司法在证券欺诈面前并没有很好的发挥其功能，导致由证券欺诈引起的社会矛盾不能得到很好的解决，更容易激发群体性事件，严重影响社会稳定。本文将对我国现有的证券欺诈诉讼制度进行分析，并结合国外经验，提出完善建议，以期完善我国证券欺诈诉讼制度。

一、我国证券欺诈诉讼现状及问题分析

由于各种原因，我国司法机关一直以来对于证券欺诈诉讼都持有一种保守的态度，虽然1993年颁布的《股票发行与交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》，以及1997年发布的《证券法》均对证券欺诈侵权作了相关规定，但因为这些条款过于原则且缺乏可操作性，我国各级法院对于证券欺诈案件都倾向于不受理，或者即使受理也没有进入实体审理阶段。

其后，证券欺诈事件愈演愈烈，严重动摇了资本市场的基础，成为各方都不能回避的问题。经过各方努力，证券欺诈诉讼逐渐由不被受理到被受理，进而进入审理环节并最终取得了一些成果。2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《受理通知》），标志着人民法院从此开始受理和审理证券市场因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿案件，从而结束了我国证券民事欺诈案件起诉无门的历史。2003年1月9日，最高人民法院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）。这是最高人民法院公布的审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的第一个具有系统性、综合性和可操作性的司法解释，它对原有的原则性的证券法律规定进行了细化，填补了司法实践适用法律的空白，标志着涉及虚假陈述的证券民事赔偿制度得到健全并走向法治[2]。

在诉讼方式的选择上，《若干规定》坚持了单独诉讼和共同诉讼两种诉讼方式。同时，《若干规定》对于共同诉讼方式进行了较为详尽的规定，且具有较强的操作性，初步构建了我国证券欺诈诉讼制度。《若干规定》发布后，我国的证券虚假陈述案件审理进入了实践操作阶段，产生了几个较有影响的案例，对以后的证券欺诈诉讼产生了巨大影响。在这些案例中，影响较大且具有典型意义的是“大庆联谊”、“银广夏案”和“东方电子案”等涉及业绩造假的案例。通过对这三个案例进行分析，我们发现目前我国证券欺诈代表人诉讼制度主要存在以下几个方面的问题。

（一）受案范围狭窄，影响了证券欺诈诉讼功能的发挥

根据最高人民法院《受理通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的相关规定，目前我国法院只受理因虚假陈述引起的证券欺诈诉讼，对于内幕交易和操纵市场两种重要的证券欺诈行为引起的诉讼并不受理。然而，在证券市场上，内幕交易和操纵市场同样大量侵害了投资者的合法利益，人为将其排斥在受理范围之外，严重限制了证券欺诈诉讼功能的发挥，也不利于证券市场的健康发展。

（二）法官适用代表人诉讼的积极性不高

虽然我国已有法律和司法解释明文规定，但除了在“大庆联谊案”中部分当事人产生了代表人外，其他案例中代表人诉讼制度并不被我国各级法院所认可，受案法院和审理法官对于代表人诉讼制度的态度非常消极。这一现象的产生，既有其客观因素的影响，也有代表人诉讼制度本身不完善的原因。有法官也指出：“考察10年来的司法实践，代表人诉讼这种形式很少被援用，甚至有立法资源被浪费之嫌。除去若干客观因素外，制度设计本身也值得我们反思”[3]。

（三）诉讼标的相关规定限制证券欺诈代表人诉讼的提起

依照我国法律规定，代表人诉讼的适用范围是诉讼标的属于同一或同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一法律或者事实问题[4]。这一规定限制了证券欺诈代表人诉讼的适用。理论上，诉讼标的是指当事人双方争议的法律关系，而在证券欺诈诉讼中，特别是证券虚假陈述案件中，虽然当事人是因同一事实造成损害，但有的当事人选择以合同关系起诉，有的选择以侵权行为起诉。因此，尽管是受害人因同一虚假陈述行为遭受损害，但争议的法律关系并不相同，所以诉讼标的也不是同一的。在这种情况下，当事人只能分别起诉，不能共同提起代表人诉讼，这就将证券欺诈代表人诉讼限定在较小的范围内，也不利于代表人诉讼规模的扩大。

（四）诉讼的公告与登记程序设计不利代表人诉讼功能的发挥

由于我国证券市场主要是以散户为主，发生证券欺诈行为后，受害人的人数众多且分布地域较广。所以，在证券欺诈诉讼提起后，需要通知权利人在一定期间内向法院登记权利，以利于纠纷的一次性解决。依据《民事诉讼法》第55条和最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第63条的规定，“当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”该规定意味着是否发出公告属于法院的自由裁量权范围内，法院可以发出公告，也可以不发出公告，这不利于当事人及时了解诉讼信息并参与到诉讼中来。同时，目前的登记程序设计没有考虑便于当事人参与到诉讼中的问题，加大了当事人参与诉讼的成本，也在一定程度上影响了证券欺诈代表人诉讼功能的发挥。

（五）代表人的产生方式以及权限影响了诉讼进程的推进

目前我国代表人诉讼中代表人的产生有三种方式，即当事人自行推选、法院与当事人商定和法院指定。在证券欺诈诉讼中，当事人人数众多且分布较广，很难通过前两种方式产生代表人，而第三种方法只是在《意见》中规定的，在《民事诉讼法》中并没有做出规定。同时，法官为了避免自身不必要的麻烦，往往不会主动指定代表人，这就造成了在证券欺诈诉讼中代表人产生的困难。

对于代表人权限的问题，最高人民法院《若干规定》第15条规定在证券虚假陈述案件中代表人应当获得特别授权。这一规定在一定程度上简化了代表人诉讼的过程，但是诉讼代表人的权利依然没有得到改变，因为在这样一个共同诉讼中，诉讼代表人要向法院递交成千上万份特别授权委托书，而法院要一一审查这些特备授权委托书，这对于起诉的投资者、诉讼代表人和法院都将是一个巨大的负担，并会阻碍诉讼的形成[5]。所以，最高法院虽然对证券代表人诉讼做了特殊规定，但操作性不强，在现实中也难以实现。

（六）我国法院在证券欺诈诉讼中的职权定位问题

证券欺诈诉讼由于其特殊性，多数受害人都不会直接参与到诉讼中，这就需要法院能够充分发挥其职权，保障当事人的合法权益。正如有的学者指出的一样，证券欺诈集团诉讼案件作为典型的现代型、大型化纠纷，使得诉讼程序的严重迟延和纠纷的公正解决两个方面的问题得以突出和会和，两大法系对此问题的解决方法之一就是加强法官在诉讼中的指挥作用和监督作用[6]。然而，我国法院在代表人诉讼中对代表人诉讼程序的监督和控制重视程度不够，这和我国民事诉讼程序中传统上较为浓厚的超职权主义色彩不相吻合[7]。在证券欺诈诉讼中，我国法律法规对加强法官的指挥作用和监督作用的重视程度远远不够，而法官自身在处理证券诉讼时往往也态度消极，这极大的不利于证券欺诈代表人诉讼的进行。

二、境外证券欺诈诉讼制度比较分析

（一）证券欺诈集团诉讼制度

集团诉讼制度是指一方当事人人数众多，不可能同时参加诉讼，他们基于同一法律问题或事实问题，被视为一个集团，以一个或若干个集团成员作为集团代表人，代表整个集团提起诉讼[8]。集团诉讼制度起源于英国，在17世纪传入美国，并在美国得到迅速发展，成为美国民事诉讼法中一个极为重要的制度。1966年美国联邦最高法院对《联邦民事诉讼规则》第23条的内容进行了重大修改，从而确立的现代意义上的集团诉讼制度。在此之后，美国相继通过了《集团诉讼公平法》（1995）、《私人证券诉讼改革法》（1995）和《证券诉讼统一标准法》（1998）等三部法律，最终确立证券欺诈集团诉讼制度。经过长期的司法实践，美国证券欺诈诉讼制度虽然产生了较多争议，但总体上能够很好的解决证券欺诈纠纷，为美国证券市场的规范和证券投资者的权利保护提供了良好的保障。美国证券欺诈集团诉讼制度在制度设计上具有以下特点：

1.改变了以往集团诉讼的“选择加入”（opt-in）机制，增加了确定集团诉讼成员范围的“选择退出”（opt-out）规则。在该规则下，集团诉讼被提起后，集团成员可以在一定时间内向法院明确表示自己不愿意被包括在集团成员范围内，否则，法官在界定集团成员范围时将其自动纳入集团成员中，集团诉讼的结果将对其产生拘束力。

同时，为了防止集团成员的权利受到侵害，法律为集团诉讼设计了严格的通知程序，包括集团确认通知、和解通知和其他通知三类。在集团诉讼中，是否发出通知不属于法官自由裁量权的范围，而是由法律强制性规定的。由于证券集团诉讼中集团成员人数众多且分布地域较广，通知程序在集团诉讼中有着特别的重要作用,其出发点是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护,而其现实功能体现于程序和实体两个方面,一方面是确保了在更大程度上提升集团诉讼的诉讼效益,另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前提,否则集团诉讼制度便会失去其独特的价值[9]。正是由于有一系列的配套措施，加之符合美国的诉讼文化，“选择退出”规则在美国取得了良好的效果。

2.采取两项措施增加了提起证券欺诈集团诉讼的难度，以避免投机性诉讼的泛滥。第一是增加了集团诉讼的先决条件，规定提起集团诉讼必须符合当事人人数众多、诉讼中包含共同的法律问题、代表其他人的个人或团体的权利主张或抗辩具有典型性、代表人能够被信赖来保护被代表人的利益[10]。第二是提高了对公司虚假陈述的认定标准和当事人的起诉标准。其中，重要的一项规定是“安全港”规则，即公司在陈述中说明了可能导致结果与公司陈述不相符的重要因素或者预测性陈述的内容并非实质性的，该公司的陈述就不能被认定为证券欺诈。在起诉标准方面，《私人证券诉讼改革法》要求原告提起集团诉讼时必须详细说明诉讼理由，主张公司存在主观故意的，还应当提出相应的事实证据。

3.将集团诉讼划分为“有限赔偿金集团诉讼”、“禁令型和宣告救济型集团诉讼”和“损害赔偿集团诉讼”①三种类型，并分别针对三种集团诉讼做了不同的规定。这三种分类也可以称为集团诉讼的“维持条件”，即在法院受理集团诉讼案件后，还应当通过审查案件是否具备以下三个条件之一，才能决定是否以集团诉讼的方式审理案件。“维持条件”方面的细致规定，在很大程度上是为了保证以集团诉讼的形式处理纠纷的同时，保证整个司法过程不违背当事人意思自治原则[11]。

4.赋予了法院对集团诉讼更大的管理权限，授予法院对集团诉讼的适用范围、和解协议的批准权，特别是加强了法院对首席原告和首席律师产生的控制力度，规定了第一个提起集团诉讼的当事人不再当然的成为集团诉讼的首席原告，而首席原告在指定首席代理律师时还应当获得法院的同意，律师代理证券欺诈集团诉讼的报酬数额也应当获得法院的认定。这些规定较好的遏制了投机性集团诉讼的泛滥，使得证券欺诈集团诉讼更好的发挥了其作用。

5.规定了联邦法院对于绝大部分证券欺诈集团诉讼的专属管辖权。在《证券诉讼统一标准法》中，规定代表50以上的个人或者潜在的集团成员进行索赔的诉讼，或者一个或多个名义当事人给予代表其自身或其他具有类似地位的非名义当事人提起索赔的单个诉讼，对于这些个人或潜在集体成员来说，存在显著的共同法律或事实问题时，联邦法院享有独占的管辖权[12]。

（二）选定当事人制度

选定当事人制度日本民事诉讼法中所规定的是旨在解决人数众多的群体诉讼的一项当事人制度，后来被我国台湾地区的民事诉讼法所借鉴。根据台湾民事诉讼法第41条至44条对选定当事人制度的界定，选定当事人是指多数有共同利益之人，选定其中一人或数人为全体起诉或被诉，被选定之的当事人以自己的名义而为诉讼行为。其他个人在选定当事人后，就不能自己直接进行诉讼行为，而只能由被选定的当事人参与诉讼，法院的判决对于其他共同利益人都有拘束力。

日本在解决证券欺诈诉讼案件时，主要是依靠单独诉讼制度和选定当事人诉讼制度。在解决证券欺诈案件中，选定当事人制度更加注重的是对个人利益的保护，而在保护群体性利益方面无法发挥类似集团诉讼的重要作用。由于选定当事人诉讼制度在当事人选定以及当事人诉讼权利等方面有严格的闲置，导致选定当事人诉讼制度在面对以“小额多数”为主要特点的证券欺诈案件是，很难发挥较大的作用。为了弥补选定当事人制度在这一方面的设计缺陷，日本国内也一直在讨论移植美国集团诉讼的方案。但诉讼文化和传统与美国有着极大的不同，移植工作一直没有取得大的激战，中村英郎教授就认为，“集团诉讼是一项着眼于解决原发性纠纷的事实出发型制度，不能与规范出发型的日本制度相结合”[13]。

虽然选定当事人制度在解决证券欺诈案件时并不具有突出的效果，但该制度作为解决群体性纠纷的一种成熟制度，还是有很多方面值得我们借鉴的。根据日本和我国台湾地区关于选定当事人诉讼制度的规定，适用选定当事人制度进行诉讼必须具备以下几个要件:

1.必须有多数当事人之存在。选定当事人诉讼制度是一种解决当事人人数众多的群体诉讼的一种制度，适用选定当事人制度的一个首要条件就是当事人必须为多数存在。在日本民事诉讼法中，并未对当事人人数作出明确的界定，一般认为，二人以上即满足人数众多的要求，可以适用选定当事人制度。

2.该多数人对于诉讼有共同利益。所谓共同利益，是指多数人对于诉讼争点都有厉害关系，这种厉害关系既包括必要共同诉讼下的当事人之间合一的利害关系，也包括普通共同诉讼下当事人之间的利害关系。

3.须由共同利益人选定其中一人或数人为选定当事人。在日本传统民事诉讼法理论中，选定当事人只能由共同诉讼全体利益人共同选定，并且由全体当事人提出书面授权。后来，为扩大选定当事人制度的功能，日本学者普遍认为应当容许部分共同利益人选定一人或数人，或者共同利益人分组选定当事人，以利于简化诉讼。选定当事人后，其他当事人必须退出诉讼，不再行使诉讼权利，承担诉讼义务，只是在判决作出后收到判决结果的拘束。

（三）团体诉讼制度

团体诉讼是解决群体性纠纷案件的一种诉讼制度，主要是以德国民事诉讼法中的制度为其原形，我国的台湾地区亦有相关的规定。所谓团体诉讼，是指法律赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员行使诉讼权利，独立享有诉讼权利和承担诉讼义务，并可以处分实体权利的制度[14]。

在德国，团体诉讼制度不是在民事诉讼法中确立的，而是在特别经济立法中赋予了有关行业自治组织诉权，参与团体诉讼。从本质上讲，团体诉讼并不属于群体诉讼制度的一种，因为该制度是由法人团体以自己的名义提起，团体成员并不参与诉讼，并不符合当事人人数众多的特征，所以并不能属于群体性诉讼制度。尽管如此，由于团体诉讼制度在解决群体性纠纷方面具有独特的作用，因此学者在讨论群体诉讼制度时总是将团体诉讼制度放在一起讨论。正如谷口安平教授所说，“团体诉讼作为集团诉讼的一种来考虑，主要是基于以下两方面的理由。首先，从事实上看，诉讼的提起和进行都是以集团成员的合意或共同意愿为基础的；其次，在法律上，判决的效力将及于作为当事者的该团体意外的人员。[15]”

在传统团体诉讼制度中，团体只能提起确认之诉和变更之诉，一般不能行使损害赔偿请求权，这就意味着团体诉讼制度不能用来解决证券欺诈纠纷。但随着团体诉讼制度理论的发展，特别是我国台湾地区引入团体诉讼制度并对其进行改造之后，这一问题就迎刃而解了。

我国台湾地区引入团体诉讼制度最早是在消费者保护领域，但由于台湾证券与期货市场发展基金会的成功运作，在证券欺诈诉讼领域内引入了团体诉讼制度的条件逐渐成熟起来，2002年我国台湾地区颁布的“证券投资人与期货交易人保护法”正式确立了证券欺诈团体诉讼制度，使得团体诉讼成为解决证券欺诈纠纷的重要方式。

1.团体诉讼侧重于权利的保护和妨害预防功能，然后才是对受害者救济的功能。在德国，根据法律的相关规定，团体诉讼的原告，一般只能够提起确认之诉和变更之诉，而无权提起损害赔偿之诉。但是在实践中，德国却存在着提起损害赔偿团体诉讼的做法。有鉴于此，我国台湾地区在设计团体诉讼制度时，在消费者保护以及证券欺诈等领域规定团体有权提起请求损害赔偿的团体之诉，以更好的发挥团体诉讼解救群体性纠纷的功能。

2.提起团体诉讼的团体应符合法定要件。提起团体诉讼需要满足法律规定的严格限定条件，特别是在提起证券欺诈团体诉讼时。2002年我国台湾地区颁布的“证券投资人与期货交易人保护法”第28条规定，“保护机构为维护公益，于其章程所定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一证券、期货事件，得由20人以上证券投资人或期货交易人授予诉讼或仲裁实施权后，以自己的名义，起诉或交付仲裁。”从该规定中，我们可以看出，享有提起证券欺诈团体诉讼诉权的团体不仅必须是法律规定的适格公益团体，还必须要获得20名以上受害人的授权，才能提起证券欺诈团体诉讼。

3.团体诉讼判决效力的扩张具有片面性。团体诉讼判决效力的片面性主要表现在在请求损害赔偿之诉中，不论判决有利与否，其效力都及于提起团体诉讼的团体成员，但对于未参加诉讼程序的其他团体及其成员则不发生效力。

团体诉讼在证券欺诈诉讼案件的处理中发挥了特殊的功效，特别是在限制投机性诉讼方面，团体诉讼制度可以有效的限制滥诉的发生。同时，团体诉讼有较好的运用了团体较高的诉讼能力和经济能力，并加以激励，较好的发挥了团体在证券欺诈案件中维护团体成员利益的功能。

（四）三种证券欺诈诉讼制度比较分析

通过对以上三种诉讼制度的梳理我们可以发现，集团诉讼制度、选定当事人制度和团体诉讼制度虽然都是属于解决小额多数的群体性纠纷的特殊诉讼制度，并各自发挥了良好的作用。但这三种制度是在不同的法律传统和法律文化下产生的，在法理基础、目标、制度和程序设计等方面有着较大的区别，认真对这三种制度进行比较分析，利于我们汲取不同制度中适合我国国情的营养成分，为我国证券欺诈诉讼制度的完善提供有益的借鉴。

1.三种制度功能设计上的侧重点不同

集团诉讼制度具有预防保护和损害赔偿的双重功能，其中损害赔偿的功能尤为突出。在集团诉讼制度下，只要以一定方式确定受害者的范围以及损失就可以提起诉讼。由于这个拟制的集团是十分松散的，可以提供巨大的诉讼空间，即使受害人的人数非常庞大或者分布范围广泛都不影响诉讼的推进。正因为如此，集团诉讼制度同时具有明显的公益特征，通过受害人维护个人的权利进而实现一定的公共目的或公共政策，这是一般的共同诉讼所难以达到的。

选定当事人制度在功能设计上更加偏重于赔偿功能。选定当事人诉讼制度在更多的时候被用于特定受害者的损害赔偿请求诉讼，而提起具有预防功能的不作为请求诉讼则非常困难，以预防侵权为目的提起的该类诉讼往往不被法院所接受。团体诉讼制度则更加侧重于侵权行为的预防，多运用于停止侵害之诉和撤销之诉。但随着团体诉讼制度的发展，特别是在台湾引入该制度并进行制度改造之后，团体诉讼制度的损害赔偿功能逐渐得以彰显，并成为处理证券欺诈案件的重要诉讼制度之一。

2.三种制度下诉讼实施者不同

在传统集团诉讼中，诉讼的实施者往往是第一个提起集团诉讼的当事人，并由该当事人指定案件的代理法院。但由于这一做法在现实中产生了许多问题，1995年《私人证券诉讼改革法》规定了第一个提起集团诉讼的当事人不再当然的成为集团诉讼的首席原告，首席原告还应当符合能够代表投资者利益这一条件，同时首席原告在指定首席律师是还应当获得法院的同意。同时，由于美国证券欺诈集团诉讼适用“选择退出规则”，集团成员只要未明确向法院表明退出集团诉讼，都视为授权首席原告代为实施诉讼。

在选定当事人诉讼中，法院对选定当事人的资格有严格的规定，不但要求选定当事人与选定人之间要有共同的利益关系，而且选定当事人在代其他选定人实施诉讼行为前，还必须获得选定人书面形式的授权，负责不得代他人实施诉讼行为。

在团体诉讼中，团体的诉讼当事人资格来自于法律的明确规定。以德国为例，德国通过立法规定一定范围内的某些团体享有当事人资格，可以代团体成员实施诉讼行为。同时，德国法律对提起团体诉讼的条件和适用领域有比较严格的规定，限定了团体诉讼的适用领域，并非所有的团体都可以提起团体诉讼。

3.诉讼成本不同

众所周知，由于集团诉讼当事人往往人数众多且分布较广，同时美国集团诉讼适用“选择退出规则”，这就使得如何保障集团成员的合法利益成为了集团诉讼在制度设计师必须要考虑的重点。正因为如此，集团诉讼有着非常复杂的通知、确认、庭审和和解等程序，使得集团诉讼案件成为一个浩大的工程，参与集团诉讼的各方包括法院都需要付出高昂的诉讼成本，在一定程度上造成了集团诉讼的不经济。

在这一点上，选定当事人制度要求选定当事人实施诉讼行为必须获得全体或部分选定人的书面授权，这一要求虽然利于保护选定人的权利，但也极大的提高诉讼成本。同时，这一规定也造成了选定当事人制度在处理类似证券欺诈案件等“小额多数”类案件时有较大的困难，使得诉讼无法顺利进行。

团体诉讼在诉讼成本上有着比较大的优势。在团体诉讼中，团体是以自己的名义进行诉讼，实施诉讼行为并承担诉讼结果。获得法律授予当事人资格的团体当然的有权代表其成员提起团体诉讼，这不仅使得团体诉讼在程序上相对集团诉讼简化，也降低了诉讼成本。

4.判决的效力扩张范围不同

这个问题是在分析三种制度区别的一个非常重要的方面。集团诉讼的判决效力，及于参与集团诉讼的所有集团成员。而这个拟制的集团，在“选择加入规则”下，包括所有声明加入集团诉讼的当事人，在“选择退出规则”下，包括所有未声明退出集团诉讼的集团当事人，即包括甚至对集团诉讼一无所知的潜在集团成员。而在美国证券欺诈集团诉讼中，“选择退出规则”的运用极大的扩大了集团诉讼的效力扩张范围，这一规定虽然使集团诉讼的作用发挥至最大，但也产生了许多问题。

在选定当事人制度中，法院的判决效力只及于那些对选定当事人作出书面授权的当事人，判决不具有扩张性，这也是选定当事人制度与集团诉讼制度的根本区别。

在证券欺诈团体诉讼中，团体提起诉讼不是为了自身的利益，而是为了团体成员的利益，判决对团体有形式上的约束力，并间接对团体成员有约束力[16]。

三、我国证券欺诈诉讼制度的完善

（一）完善我国证券欺诈诉讼制度的路径选择

目前来说，我国学界对于如何构建完善我国的证券欺诈诉讼制度有着比较大的争论。学者普遍认为，我国目前现存的单独诉讼和十人以下的共同诉讼两种制度不能满足证券欺诈诉讼的需要，在解决证券欺诈纠纷时有着难以克服的缺陷，只能作为解决证券欺诈纠纷的有益补充。但对于代表人诉讼制度的取舍，学者和实务界有着比较大的分歧，具体来说主要有以下三种意见，即（1）移植证券集团诉讼制度，取代代表人诉讼制度，（2）引入团体诉讼制度，丰富我国证券欺诈诉讼制度，（3）坚持代表人诉讼制度，并对其进行完善。

笔者认为，从美国等国家的实践情况来看，集团诉讼制度确实在这些国家发挥了巨大的作用，也获得了广泛的赞誉，但不能据此得出我国应当移植集团诉讼制度的结论。我国的法律传统和法律文化一直以来都深受大陆法系的影响，司法文化和司法传统与英美法系多有不同，并没有例如证据开示制度等能够与集团诉讼制度相配套的相关法律制度，不具备移植集团诉讼制度的土壤，移植集团诉讼在现阶段不具有可行性。

团体诉讼制度在德国、法国和我国台湾地区发挥了较好的作用，也是这些国家（地区）处理群体性纠纷的主要诉讼制度。我国一直以来都有浓厚的集体主义文化，同时也有大量的社会团体，其中不乏具有官方背景的团体，存在着引入团体诉讼的土壤，并且可以与我国现存的代表人诉讼制度并存。但同时，引入团体诉讼制度是一项复杂的工程，不仅应当专门对团体诉讼制度进行立法规范，还应当对社会团体进行有效的管理和规范，才能发挥团体诉讼的优势，而避免出现德国的团体诉讼被认为操作而滥用团体诉讼的现象。引入团体诉讼制度是一项复杂的工程，需要从头梳理我国的相关制度，短时间内难以实现，所以笔者认为这不应当是我国目前完善证券欺诈诉讼制度的最佳路径。

在笔者看来，现阶段集中精力完善我国的代表人诉讼制度以解决证券欺诈纠纷时可行的。在吴英姿教授近期所做的一项实证调研中，有75.1%的受访法官和51.3%的受访律师认为代表人诉讼制度利大于弊，84.2%的受访法官和75.6%的受访律师认为代表人诉讼制度有利于提高诉讼效率[17]。有很多学者也认为，代表人诉讼制度之所以在我国证券欺诈案件领域极少适用，并不是因为该制度自身存在问题②。可见，诉讼代表人这一制度本身是受到了法律实务界人士的认可的。而是由于代表人诉讼制度的相关规定过于原则导致实践中操作性不强，制度设计不尽合理，同时缺乏相关的政策配套措施和实施环境。正基于此，笔者认为通过完善代表人诉讼的制度并配套相关司法政策，代表人诉讼制度是完全可以满足现阶段我国证券欺诈诉讼需要的。

（二）完善我国证券欺诈代表人诉讼制度的建议

1.司法政策的配套

笔者之所以将司法政策的配套作为完善我国证券欺诈代表人诉讼的一个重要方面，是因为在处理证券欺诈纠纷这类“小额多数”且具有较大社会影响案件时，单纯依靠法律并不能使案件得到很好的解决。特别是在我国目前的司法环境之下，法律制度必须有相关的政策配套才能得到很好的实施，这一点也可以通过相关数据加以佐证。在吴英姿教授针对法官的调查中，法院对于群体性纠纷采取何种处理方式的影响因素中，“是否涉及稳定等政治问题”、“当事人矛盾是否激化”以及“当事人人数”是三个最为重要的因素，所占比例分别为62.7%、45.8%和28.2%[18]。可见，我国法院在处理证券欺诈等群体类纠纷时，首要考虑的是维护稳定的问题。

正因为如此，如果没有完善的配套政策，即使代表人诉讼制度本身非常完善，也很难得到很好的运用。所以，当我们考虑完善我国证券欺诈代表人诉讼制度时，应首先考虑配套相关的司法政策，为代表人诉讼制度功能的发挥创造良好的环境，否则，法院在审理证券欺诈类案件时，仍然会倾向于认为的将案件拆分，以规避代表人诉讼的适用。笔者认为，相关政策的配套可以从法院和法官两个层次进行考量。

（1）减轻法院在适用代表人诉讼制度上的压力

在上文中笔者已经提出，代表人诉讼制度之所以在我国司法实践特别是在证券欺诈等社会影响巨大的案件中很少得到运用，一个重要的原因就是受案法院认为代表人诉讼中被代表一方的人数过于庞大，容易出现大规模上访等群体事件。

代表人诉讼制度要得到很好的实施，首先应当打消法院的顾虑，减轻法院在适用代表人诉讼上的压力，从而避免受案法院人为拆分大规模共同诉讼情况的出现。这就需要我国在制定司法政策时改变将代表人诉讼制度视作社会稳定隐患的看法，认可其在解决证券欺诈案件、维护社会稳定中的积极作用。

（2）通过司法政策激励审理法官适用代表人诉讼制度

在审理法官层面，将大规模的共同诉讼案件拆分为人数较少的共同诉讼案件不仅可以减轻审理法官的维稳压力，也可以使审理法官在工作量以及案件受理费等法院评定指标上占有较大的优势。针对这一问题，因为证券欺诈代表人诉讼案件案情复杂，审理难度大，法院系统应当制定相关政策，改变现有的指标管理制度，从而激励受案法官在审理证券欺诈诉讼案件是积极使用代表人诉讼制度。

（三）完善我国证券欺诈代表人诉讼制度的立法建议

1.扩大受案范围

根据我国最高人民法院《受理通知》和《若干规定》的相关规定，我国法院只受理因虚假陈述引起的证券纠纷案件。这无疑将代表人诉讼功能的发挥限定在一个很小的范围内，导致内幕交易和操纵市场的受害投资者不能通过诉讼来维护自身的合法权益。所以，完善我国证券欺诈代表人诉讼制度当务之急的是扩大法院的受案范围，将因以上三种方式引起的证券欺诈诉讼都纳入到法院的受案范围内，促进证券欺诈代表人诉讼制度功能的发挥，维护广大投资者的利益。

2.集中管辖

最高人民法院《受理通知》第5条规定证券虚假陈述案件只能由被告所在地的直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。但在目前这个阶段，上市公司资源对于我国各个城市甚至省份都显得非常重要，此规定必然导致地方保护主义的出现，不利于对受害人权益的保护。同时，由于证券欺诈案件具有高度复杂性，对法官的能力有极高的要求，而各中级法院的法官并不尽然能符合这一条件。在证券欺诈类案件中，具有管辖权的法院范围过大，容易引起各种各样的问题，因此，美国1998年《证券诉讼统一标准法》特别规定了联邦法院对绝大部分证券欺诈案件的专属管辖权，从而避免了很多问题的产生。

所以，笔者认为，我国应当作出规定将证券欺诈案件集中管辖，这样既能避免地方保护主义，又能使证券欺诈案件得到较好的管理。至于哪些法院应当对证券欺诈类案件具有管辖权，应当进行综合考量是否便利与案件的审理和执行，受案法院法官的整体素质和避免地方保护主义等多方面因素，并在《民事诉讼法》中作出明确规定。在现阶段，笔者认为可以先赋予上海和深圳这两个证券交易所所在地的中级法院对证券欺诈类案件的初审专属管辖权。

3.改变诉讼标的的限制

如前所述，我国代表人诉讼制度的适用范围是诉讼标的属于同一或同一种类。而在证券虚假陈述案件中，虽然是同一虚假陈述行为，但既可能产生违约责任，也可能产生侵权责任。因此，尽管是受害人因同一虚假陈述行为遭受损害，但由于诉讼标的不同，当事人只能分别起诉，不能共同提起代表人诉讼，这会影响代表人所能够规模的扩大。比较其他国家的证券欺诈诉讼制度，我们会发现大多数国家都将“共同利益”作为提起群体诉讼的前提，这种规定更具有灵活性，利于证券群体性纠纷中投资者权利的保护。因此我国代表人诉讼制度应当借鉴这一点，将提起代表人诉讼的范围扩展至具有共同的利益关系或者具有共同的法律和事实问题。

4.确立强制公告程序

根据我国《民事诉讼法》第55条和最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第63条的规定，在当事人一方人数众多的案件中，起诉时人数尚未确定的，受案法院可以发出公告，说明案件的情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。根据该规定，人民法院在受理证券欺诈诉讼案件后，可以选择公告程序，也可以选择不进行公告。然而证券欺诈诉讼案件由于其特殊性，不进行公告将无法保证纠纷的一次性解决并引发一系列的问题。因此，《民事诉讼法》应当明确规定在证券欺诈代表人诉讼中，受案法院应当发出公告，并应当对公告的内容及期限作出严格的限制，从而利于证券欺诈诉讼的顺利的推进。

5.简化当事人权利登记程序

在对其他国家群体诉讼制度的考察中，即使是集团诉讼发源地的英国，仍然采用的是“选择加入”机制，而美国集团诉讼中的“选择退出规则”虽然对维护证券欺诈受害者的利益产生了很好的作用，但也产生了很多问题，在学界和实务界都存在很大的争议。所以目前的阶段，在证券欺诈诉讼案件中，我国还是应当坚持权利人的登记程序。

但同时，为了保护投资者的权益，更好的发挥代表人诉讼的功能，我国应当简化当事人进行权利登记的程序，便于其进行权利登记。由于证券欺诈案件的当事人具有人数众多、分布较广的特点，笔者认为，在受案法院发布公告后，可以依托各地的基层法院开展权利登记工作。具体来说，证券欺诈受害人在知道受案法院发出的公告后，可以将有关证据材料提交至其所在地的法院，由其所在地的法院进行审核后将审核结果汇总至受案法院。受案法院对于各地法院审核后的结论可以直接认定，从而推动证券欺诈代表人诉讼的快速进展。各地法院审核当事人证据材料所发生的费用计入诉讼费用中。

6.改进代表人产生机制及其权利

目前我国代表人诉讼中代表人的产生有三种方式，即当事人自行推选、法院与当事人商定和法院指定，而第三种方法只是在《意见》中规定的，在《民事诉讼法》中并没有做出规定。在现实审判中，法官也很少积极主动的行使指定诉讼代表人的权力。而另一方面，由于证券欺诈诉讼当事人的特点，依靠当事人自行推选或者法院与当事人商定的方式很难产生诉讼代表人。所以，笔者认为，应当加强法官在产生诉讼代表人方面的权力，在《民事诉讼法》中明确规定法院制定代表人的权力。

在代表人诉讼权限方面，虽然最高人民法院《若干规定》第15条对证券代表人诉讼做了特殊规定，规定代表人应当获得特别授权，但这一规定在现实中很难达到。笔者认为，在加大法院对证券欺诈诉讼案件的监督的基础上，可以授予诉讼代表人更大的权限，例如，法院在选定代表人之后，直接认定代表人享有被代表人的特殊授权，可以处分实体权利。同时，被代表人如果不同意法院认定的话，可以退出代表人诉讼，另行起诉。这样，既可以最大限度的提高证券欺诈诉讼案件的审理效率，又可以保护单个受害人的权利。

7.加强法院对证券欺诈案件的管理权限

由于证券欺诈案件中受害者人数众多且分布地域广，在适用代表人诉讼制度审理案件时，绝大多数受害者都不会直接参与到庭审当中。在这种情况下，就需要加强法院对证券欺诈案件的管理权，加强对双方当事人特别是诉讼代表人的监督，以维护广大被代表人的权益，同时防范投机性诉讼的出现。

在国外主要证券欺诈诉讼制度中，法院都被授予了比较大的案件管理权，特别是在美国证券欺诈集团诉讼制度中，法院更是被赋予了对集团诉讼的适用范围、首席原告和首席律师的确定、律师费的数额和和解协议的达成等重大问题的管理权，这不仅保护了广大集团成员的权利，也避免了投机性集团诉讼的产生，取得了良好的效果。

所以，在完善我国证券欺诈诉讼制度时，应当借鉴国外成熟的经验，赋予受案法院对案件的程序和实体上更大的管理权，对诉讼代表人的产生、代理律师的确定以及代理费用、双方的和解协议的达成等有关事项享有管理权限。特别是在诉讼代表人处分实体权利时，应当报经法院审查，法院经审查同意后代表人的处分行为才能生效。

8.加强律师作用并引入风险代理制度

通过对我国已经发生的证券欺诈典型诉讼的考察我们发现，律师在证券欺诈诉讼的提起、诉讼进程的推进以及和解的达成方面都发挥了巨大的作用。对此，我国法律法规应当对律师在证券欺诈诉讼的角色进行明确的定位，通过加强律师的作用来弥补代表人在诉讼技能和积极性上的不足。

在加强律师作用的同时，我国还应当在证券欺诈诉讼领域率先引入风险代理制度。这样，既可以使律师垫付诉讼的相关费用，减轻受害人的经济压力，又可以激励律师将更大的精力投入到诉讼中去，保护委托人的权益。但我们应当注意的是，在引入风险代理制度的同时，为了防止律师利用当事人谋求不合理的收益，我们应当加入法官对律师报酬的审查制度，由法官对律师风险收费的比率进行审核，通过这样来保护当事人的权益。

四、结 语

目前，我国资本市场正在快速发展，并逐渐成为推动我国经济发展的重要力量，社会公众对于资本市场的参与程度也越来越高，证券欺诈的受害群体日益扩大，在这样一个背景下，我们需要尽快完善我国的证券欺诈诉讼制度，以保护投资者的利益，进而促进我国资本市场的健康发展。我国代表人诉讼制度在借鉴外国经验的同时又结合了本国的实际，形成了具有我国特色的群体性纠纷诉讼制度。在目前的阶段，我们不应当盲目的移植集团诉讼制度或者团体诉讼制度，而是应当完善我国已有的代表人诉讼制度，为证券欺诈纠纷的解决提供良好的法律保障。

证券欺诈代表人诉讼制度的完善是一项复杂的系统工程，需要法律制度本身的完备、司法政策的支持以及社会公众的信任等诸多因素的相互配合才能实现，需要学界和实务界的共同探索与研究。经过完善的代表人诉讼制度也一定可以满足我国解决证券欺诈纠纷的需要，为我国证券市场的有序运行和投资者的利益提供有力的保障。

注 释：

①“有限赔偿金集团诉讼”即第 23条（b）（1）,指当有集团成员个别提起诉讼或者应诉可能会产生如下风险：（A）由于集团的各个成员作出相互矛盾或者不一致的判决，可能会对集团对立一方当事人确定不同的行为标准；（B）对集团个别成员的判决会在实际上处分非判决当事人的其他集团成员的利益，或者实质上损害或妨害他们保护自己利益的能力时，可以作为集团诉讼进行。“禁令型和宣告救济型集团诉讼”即23条（b）（2），指集团的对方当事人给予一般使用与整个集团的理由而作为或者不作为，从而将集团作为整体作出适当的终局性的禁止令救济或相当的宣告性救济。“损害赔偿集团诉讼”即23条（b）（3），指法院判断认为，集团成员共同的法律和事实上的问题，相对于仅影响个别成员的问题占优势地位，而且集团诉讼对纠纷作出公正和有效的裁判优于其他可用的的方法。参见任自力等：《证券集团诉讼：国际经验&中国道路》，法律出版社，2008年2月第1版，第17页。

②我国学者江伟、肖建国认为，“代表人诉讼制度兼收并蓄了选定当事人制度和集团诉讼的长处，同时在内容上有所创新，避免了上述两种诉讼类型的缺陷，从而形成了具有自己特点的解决群体性纠纷的代表人诉讼。”参见江伟、肖建国：“关于代表人诉讼的几个问题”，载《法学家》，1994年第3期，第24页。

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Research on Representative Action Group Disputes using in Securities Fraud

XIAOJian-hua1,CHENYing-bin2,SONGFang3
（1.Research Academy of Procedure Laws,China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China；2.Civil,Commercial and Economic Law School,China University of Political Science and Law,Beijing
100088,China；3.Division of Fund Research,TX Investment Consulting Co,Ltd.Beijing 100033,China）

Securities fraud has seriously damaged the normal order of the market.However,administrative supervision does not improve the situation.This article will analyze the existing accusatory systems both in and outside our country.And then give some advices to promote it and hope it may have some impact in bettering our country's fraud suingsystem.

securities fraud;policyadvices;legislative proposals;representative ofaction group

D915.1

A

1674-828X（2012）03-0053-10

（责任编辑：郭 鹏）

2012-03-09

肖建华（1966-），男，河南信阳人，中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师、法学博士，主要从事诉讼法研究；陈迎宾（1987-），男，河南人，中国政法大学诉讼法学专业2009级硕士研究生，主要从事诉讼法研究；宋芳（1985-），女，天津市人，天相投资顾问有限公司职员，法学硕士，主要从事证券法学研究。