论遗赠物上代位之推定制度

2012-02-15刘耀东

天津法学 2012年4期

刘耀东

（大连海洋大学，辽宁大连 116023）

继承旨在对于被继承人死后财产的重新分割，包括遗赠在内的继承活动注重物的价值而非实体。因此，一旦遗产实体物形态转化为各种请求权，则基于物上代位法则，遗赠标的物应及于此代位物。换言之，遗嘱人因遗赠标的物毁损、灭失、添附或丧失占有，而对第三人取得相关权利的，遗赠标的物及于该权利。此与抵押权的物上代位性相类似，应该属于物上代位的一种[1]。惟在遗赠中，遗赠人订立遗嘱后因遗赠标的物毁损、灭失、添附或丧失占有，而对于第三人取得权利，遗赠人死亡后（即继承开始后）其是否有将此权利而为遗赠标的物之意思，不无疑问。此涉及遗嘱的解释问题，遗嘱的解释应贯彻法律行为解释的基本原则即应探求表意人之真意。惟遗赠人既已死亡，其内心真意自无法知晓，法律遂于此场合推定遗嘱人之真意即遗嘱人无明确意思表示者，推定以其对第三人所取得之权利代替遗赠物而为遗赠，此即为“遗赠物上推定制度”。德国民法、日本民法、韩国民法、路易斯安那民法及中国台湾地区“民法”等均对此设有明文①。但也有立法例规定此时遗赠失效，如巴西民法②。既为推定，自应允许通过反证推翻或遗嘱人另有意思表示时，应尊从其意思。

一、遗赠物上代位的原因

遗赠依遗嘱人是以具体的特定财产为标的抑或以抽象的遗产全部或一定比例为标的而区分为包括的遗赠与特定遗赠。于特定遗赠，自遗赠成立后至发生效力以前，遗赠物因天灾、地震等不可抗力而毁损、灭失时，应由受遗赠人负担其损失，即受遗赠人仅得于遗赠物现存的利益限度内受其遗赠，此为理所当然。遗赠物之毁损、灭失、添附或丧失占有若因第三人或遗嘱人自己之行为所致，如上所述，自有物上代位推定之适用。遗赠物上代位推定之原因，兹述如下：

（一）遗赠物之毁损、灭失

遗赠物因毁损、灭失，遗嘱人倘因此而取得对他人之请求权，如因第三人侵害遗赠物所生之损害赔偿请求权、因遗赠物之毁损、灭失而生之保险金请求权以及因遗赠物之被征收征用而生之补偿金请求权等，均得推定为遗赠物之代位物。遗赠物毁损、灭失后，遗嘱人死亡前，第三人受领偿金时，推定以遗嘱人对于第三人之不当得利返还请求权为遗赠。至于遗嘱人死亡后，第三人或继承人受领偿金时，受遗赠人得基于自己固有之权利向第三人或继承人请求返还不当得利，此时不存在遗赠物上代位的推定问题。所谓遗赠物之灭失，既包括遗赠物事实上的灭失（绝对灭失）也包括遗赠物之法律上灭失（相对灭失），前者为遗赠物于物理形态上发生毁损、灭失如作为遗赠物之房屋焚毁；后者为遗赠物虽于物理形态上未毁损、灭失，但在法律上遗嘱人丧失其所有权如遗赠物被征收。

（二）丧失遗赠物之占有

遗赠物因第三人之侵夺而丧失占有时，遗嘱人得基于所有权向侵夺人请求所有物之返还，如有损害并得请求损害赔偿。此损害赔偿请求权即为遗赠物之代位物，而有遗赠物上代位推定之适用。遗嘱人因将遗赠物典当而丧失遗赠物之占有时，遗嘱人享有对遗赠物的回赎权，在遗嘱人死亡时，推定以此回赎权为遗赠之标的。

（三）遗赠物之添附

遗赠物的添附，即遗赠物与他人之物因附合、混合或加工而成新物之情形。关于添附，我国《物权法》并未规定。依各国立法例及学说理论，动产因附合而成为不动产之重要成分，不动产所有人取得附合物所有权，原动产所有人得基于不当得利之规定，请求补偿；动产与他人之动产附合以致非毁损不能分离，或分离需费过巨，各动产所有人按其动产附合时的价值，共有合成物。不同所有人之动产混合后成为一物，不能识别或识别需费过巨，则各动产所有人按其动产混合时的价值共有混合物。若相混合的动产，有可视为主物者，主物所有人取得混合物所有权。加工人加工于他人之动产，其加工物的所有权，原则上属于材料所有人，但若因加工所赠之价值明显超过材料价值时，加工人取得加工物所有权。因此，遗嘱人因遗赠物与他人之物附合、混合或因加工，而取得合成物、混合物或加工物之单独所有权或共有权时，推定遗嘱人以其所有权或共有权为遗赠之标的。若遗赠物因添附而丧失所有权，则推定以遗嘱人因此而取得的补偿金请求权而为遗赠。

遗嘱人因遗赠物之添附而取得所有权时，得对因此而丧失所有权之他人，依关于不当得利之规定，支付补偿金，惟有疑问者，此补偿金之支付义务究由谁负担？对此各国立法例均付之阙如。如遗嘱人于其生前已支付，可认为遗嘱人有自己负担之意思，但若其尚未支付而死亡，则该补偿金支付义务究应由继承人抑或受遗赠人负担？否定者认为，“此偿金支付义务为不当得利之返还义务，而非附着于物，民法既无特别规定，则理论上应解为由继承人负担为宜[2]”。“此种义务并非物的负担，故除遗嘱人特别表示由受遗赠人负担外，受遗赠人无负担偿金之义务”[3]。肯定者则认为，“应解为遗嘱人之意思并不给受遗赠人以该利益，故通常以由受遗赠人支付为妥当，此时可视为一种附负担之遗赠”[4]。“遗嘱人为善意时仅负现存利益之返还义务，其自遗嘱人恶意为添附时应负之偿还义务或因侵权行为所生之损害赔偿义务、减去现存利益之差额，应解为由继承人负担”[5]。还有学者认为，按遗嘱人既未于生前支付偿金，应可推知其并无负担偿金义务之意思，受遗赠人既取得超越原遗赠物价值之新遗赠物，则令其负担偿金义务，亦属合理[6]。我们赞同肯定说，既然遗嘱人因添附而取得的所有权推定为遗赠之标的，那么根据“权利义务相一致原则”由此而生之对因添附而丧失所有权之他人的补偿金支付义务，亦应由受遗赠人负担。惟不论遗嘱人于遗赠物添附时善意与否，受遗赠人均以遗赠物之现存利益限度内负偿金支付义务，如此不至于改变遗赠行为之无偿性。

此外，尚有另一问题值得探讨，添附系就不同所有人之物因附合、混合或加工而成新物时，以定其归属。若同一所有人之物因添附而成新物时，其所有权并不发生变动，无须设定归属规则，自属明。然若遗嘱人将遗赠物与自己所有之他物施以添附行为而成新物时，遗赠标的物消灭，其遗赠是否有效？有学者认为，“如遗赠标的物，为合成物混合物之重要部分或遗赠标的物由遗嘱人加工时，可推定遗嘱人有以合成物混合物或加工物给与受遗赠人之意思[7]。不能区别主从时，不应推定为与继承人共有，而应回归原则，解为遗赠因标的物灭失而失其效力”[8]。还有学者认为，此时解为应按遗赠标的物之价值与被结合物之价值比例，与受遗赠人以共有，似较符合遗嘱人之意思。但在加工，则以遗嘱人因加工所增之价值显逾材料之价值，推定其遗赠为撤回，否则推定以新加工物为遗赠。于德国民法，解释上在结合或混合应按遗赠标的物之价值与被结合物之价值比例关系，与受遗赠人以共有或单独所有，否则亦应依民法规定，享有偿金请求权。如遗嘱人自己加工，除加工之价值显少于材料之价值外，以加工物为遗赠应视为给付不能，即其遗赠不生效力。

二、遗赠物上代位与担保物权物上代位的关系

遗嘱人为担保其债务之履行而于其所有之财产上设定抵押权或质权后，复以该附有抵押或质押负担的财产而为遗赠。若事后该遗赠物因第三人之行为而致毁损、灭失时，依物权法理，抵押权人或质权人得对于遗嘱人因此而取得的损害赔偿请求权、保险金请求权等之上成立担保物上代位权。同时，受遗赠人亦因此而得于损害赔偿请求权、保险金请求权等之上成立遗赠物上代位。如此，便涉及担保物权物上代位与遗赠物上代位之关系问题。关于担保物权物上代位的性质，存在“担保权延长说”与“法定债权质权说”的对立，前者认为担保物权物上代位系担保物权在本质上为价值权，因此代位物是原来担保物权的延长；后者则认为，物上代位乃是在抵押物之代位物债权上，新成立的一种债权质权，其次序与原来的抵押权相同。通俗而言，担保权延长说认为担保物权物上代位于担保人因担保物毁损、灭失而获得的赔偿金、保险金或补偿金之上；而法定债权质权说则认为担保物权物上代位于损害赔偿请求权、保险金请求权或补偿金请求权上。

根据我国《物权法》第174条的规定，我国法律在担保物权物上代位问题上采取的是与美国商法典基本一致的立场，即抵押权代位在抵押物的变形物或代表物上。我们赞同法定债权质权说，抵押物灭失后，无论其价值转化为何种形态，其在义务人给付之前难谓，而抵押权乃存在于特定物之上，此乃抵押权作为物权的要求。因此，义务人给付前抵押权之物上代位恐难成立，但抵押人因抵押物灭失而获得的赔偿请求权等是特定的[9]。然无论采取何种学说，担保物权人的物上代位权应优先于受遗赠人的物上代位权。依多数国家或地区立法例，遗嘱人之债权人应优先于受遗赠人而受清偿，即交付遗赠物居于遗嘱人之普通债权人之后。如《瑞士民法典》第564条规定，被继承人的债权人对于受遗赠人，有优先权。如继承人无限定地继承了遗产，其债权人与被继承人的债权人有相同的权利。《葡萄牙民法典》第2070条第1款及《澳门民法典》第1908条规定，遗产之债权人及受遗赠人较继承人之个人债权人优先，而遗产债权人之优先权则较受遗赠人优先。《意大利民法典》第495条第2款规定，遗产全部用完尚不足以清偿全部债务的，未获得全部清偿的债权人仅享有在遗赠价值范围内向接受遗嘱人的遗赠之物的受遗赠人进行追索的权利。第499条第2款规定，继承人应当在公证人协助下编制清偿顺序表。按照债权人各自享有的先取特权进行排序。享有先取特权的债权人先于受遗赠人接受清偿。不享有先取特权的债权人根据各自享有的债权比例接受清偿。中国台湾地区“民法典”第1160条规定，“继承人非依前条规定偿还债务后，不得对受遗赠人交付遗赠”。德国民法虽未直接规定遗产债权优先于遗赠而受清偿，但通过解释《德国民法典》第1980条之规定③，可推知德国民法对此亦予以肯定。遗赠之交付之所以居后于普通债权之清偿，乃因遗赠自遗嘱人死亡后始生效力，且即使遗赠生效，依我国《继承法》第25条第2款之规定④，尚须受遗赠人作出是否接受遗赠之意思表示，遗赠始能确定。而遗嘱人之债权在继承开始前即已存在，且已确定；遗赠为无偿行为，受遗赠人仅取得利益，而债权的发生则以有偿行为居多，且须为对待给付，若使受遗赠人与债权人同时受偿甚至优先于债权人而受遗赠之交付，则不啻于仅凭遗嘱人一己之意思即可左右债权人之命运，尤其是在遗赠数额较大的情形。如此，债权人势必受损，于情理亦欠公允！因此，既然遗嘱人之普通债权应优先于遗赠物之交付，则受担保物权担保之请求权自应更优先于遗赠物之交付。

三、遗赠物上代位的效果

如上所述，遗赠物因毁损、灭失、添附或丧失占有时，推定以遗嘱人因此而取得的权利为遗赠。惟遗赠物之毁损、灭失、添附或丧失占有须于遗嘱作成后发生，若于遗嘱作成前发生，则遗赠无效，但若遗嘱人知其情事而仍为遗赠，可以认为遗嘱人有以其代位权而为遗赠的意思，其遗赠为有效。遗赠物之毁损、灭失等情事虽于遗嘱作成后发生，但遗嘱人将因此而取得之权利转让与他人者，则可认为遗嘱人的处分行为与遗嘱相抵触，遗赠于遗嘱人之处分行为发生效力时视为撤回。

若遗嘱人生前已行使偿金请求权而受领该赔偿金、保险金或补偿金，权利因行使而消灭，惟有疑问的是，遗赠是否因此而无效？肯定者认为，“权利当以在遗嘱人死亡前尚未受领清偿者为限。如遗嘱人业已受领清偿，则属于遗赠财产在继承开始时不属于遗产，如非其遗嘱有特别之意思表示其遗赠不得不因之而归于无效”[10]。如遗赠人死亡前业已行使其权利，且已受领价金者，自不能适用本条⑤之规定[11]。否定者则认为，“遗嘱人生前受清偿与否为偶然事件，以生前清偿之有无为区别并不适当，于此场合，不如推定以其偿金之金额为遗赠，反较符合遗嘱人之意思。在解释上，台湾学者有参照《德国民法典》第2173条⑥，解为此时以其偿金之金额视为遗赠，较为妥当”[12]。我国大陆也有学者认为，“倘若遗嘱人自己在其生前已经行驶了因遗赠标的物发生变化而换来的权利，比如，已经领取了因房屋被征用，拆迁的补偿金，或者因遗赠物被他人损坏的赔偿金或房屋被损毁的保险金等，则遗赠不发生效力，可视为遗赠人对遗赠的撤销⑦”[13]。“在遗赠人生前已领受赔偿金或补偿金，或将此权利让与他人时，此时应解释为遗赠人所作的是与遗嘱内容相抵触的处分，遗赠视为被撤销”[14]。我们认为，遗嘱人作成遗嘱后可随时撤回遗嘱，亦即遗嘱具有很强的可变动性，因此导致遗赠也常常因偶然事件而处于不安定状态，遗嘱人受领偿金后除非有明确的意思表示表明以该偿金为遗赠，否则既然为推定，于此场合能否推定遗嘱人有以此偿金金额为遗赠，颇有疑问。但一般而言，遗嘱人生前因遗赠物灭失而对他人取得权利时，大多会在消灭时效完成前行使其权利，若此时遗赠因权利之行使，遗嘱人受领偿金而无效，那么遗嘱人生前若未行使权利，受遗赠人于遗嘱人死亡后，固得本于物上代位之推定而向债务人求偿，但可能会因时效完成而被拒绝给付。如此而言，即使推定遗赠物上代位于遗嘱人所取得的权利，但受遗赠人实际受偿的机会不多，规定遗赠物上推定之意义也就不大。因此，于遗嘱人生前受领偿金时，推定以该偿金金额而为遗赠，似乎可以弥补上述缺漏。

四、立法建议

综上所述，遗嘱人因遗赠物毁损、灭失、被征收或丧失占有而对他人取得赔偿请求权等权利时，法律推定遗嘱人有以该权利而为遗赠之意思。既为法律推定，则遗嘱人对此有明确的意思表示或利害关系人有足够证据足以推翻法律对遗嘱人意思之推定者，自应允许。遗嘱人倘因遗赠物与他人之物添附而取得添附物之所有权或共有权，推定以其所取得之权利为遗赠。遗嘱人倘因此而对他人负担不当得利之返还义务时，除遗嘱人生前已支付外，应由受遗赠人于其所受遗赠之现存利益限度内负担之。遗赠物上附有抵押权、质权等担保物权，遗嘱人因遗赠物毁损、灭失等所取得的赔偿金请求权、保险金请求权等权利上同时存在担保物权物上代位与遗赠物上代位时，担保物权物上代位优先于遗赠物上代位。若遗嘱人生前已行使偿金请求权而受领该赔偿金、保险金或补偿金时，权利因行使而消灭，遗赠仍存续于遗嘱人所受领之金额。

对于遗赠物上代位的推定，我国现行《继承法》并无明文规定，但此种做法并不违反我国继承立法的精神，而且也符合遗赠人的意志，应当认定为有效。由梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿·继承编》虽对遗赠物上代位有所涉及，但规定甚为简略⑧。因此，建议我国日后修改继承法或编撰民法典继承编时，明确规定遗赠物上代位推定制度。在此，笔者不揣浅陋，草拟条文如下：

第XX条，遗赠物全部或部分在遗嘱人死亡前发生毁损、灭失或被征收时，遗赠全部或部分无效。但遗嘱人因遗赠物的毁损、灭失、被征收或丧失占有，而对于他人取得赔偿金请求权、保险金请求权或补偿金请求权等权利的，推定以其权利为遗赠。

遗嘱人因遗赠物与他人之物附合、混合或加工而取得附合物、混合物或加工物的所有权或共有权的，推定以遗嘱人所取得的权利为遗赠。

遗赠物上设有抵押权、质权等担保物权，遗赠物毁损、灭失或被征用的，担保物权人就遗嘱人取得的权利优先于受遗赠人受偿。

注释：

①《德国民法典》第2164条规定，因在指示遗赠后发生的物的损坏，被继承人享有对价额减少的补偿请求权的，有疑义时，遗赠及于该项请求权。第2169条第3款规定，被继承人享有被遗赠标的的给付请求权，或者，在该标的已在指示遗赠后灭失或已被从被继承人处侵夺的情形下，被继承人享有价额补偿请求权的，有疑义时，该项请求权视为被遗赠。第2172条第2款规定，附合、混合或融合系由继承人以外的人为之，且被继承人已因此而取得共同所有权的，有疑义时，共同所有权视为被遗赠；被继承人享有取走附合物的权利的，有疑义时，该项权利视为被遗赠。在由被继承人以外的人加工或改造的情形下，仍适用第2169条第3款的规定。《日本民法典》第999条规定，遗嘱人因遗赠标的物灭失、变造或占有丧失，而对第三人有请求偿金的权利时，该权利推定为遗赠的标的。遗赠的标的物与他物附合或混合时，遗嘱人依第243条至第245条的规定而成为合成物或混合物的单独所有人或共有人时，其全部所有权或共有权中的所持份额推定为遗赠的标的。《韩国民法典》第1083条规定，遗赠人因遗赠标的物的灭失、毁损或占有的侵害，有权向第三人请求损害赔偿时，其权利视为遗赠的标的。《路易斯安那民法典》第1597条规定，当组成遗产的全部或部分财产在立遗嘱人死亡之前发生遗失、灭失或毁损时，遗赠消灭。但是，受遗赠人有权获得财产的剩余部分和未收取的因遗失、灭失或毁损而获得的保险赔偿，以及立遗嘱人所享有的，对遗失、灭失或毁损负有责任的人提起诉讼的权利。如某遗赠财产因非归因于立遗嘱人的原因转化为相似类别的财产，则对该财产的遗赠不消灭。如遗赠标的在立遗嘱人死亡前被没收或征收，则受遗赠人有权获得未收取的补偿金，并有权提起有关没收或征收的诉讼。中国台湾地区“民法典”第1203条规定，遗嘱人因遗赠物灭失、毁损、变造或丧失物之占有，而对于他人取得权利时，推定以其权利为遗赠；因遗赠物与他物附合、混合而对于所附合或混合之物取得权利时亦同。

②《巴西民法典》第1939条规定，遗赠在以下情形失效：订立遗嘱后，遗嘱人变造了遗赠物，导致它不再具备原有的形式和名称；遗嘱人以任何名义全部或部分地转让了遗赠物，在此种情形，遗赠对遗嘱物中不再属于此遗嘱人的部分失效；遗赠物在遗嘱人生存或死亡时灭失或被追夺，但以负责履行遗赠的继承人或受遗赠人无过失为条件。

③《德国民法典》第1980条[申请开始支付不能程序]第1款规定，“继承人已知悉遗产支付不能或负债过度的，必须不迟延地申请开始遗产支付不能程序。继承人违反该项义务的，对因此而发生的损害向债权人负责任。在确定遗产充足性时，因遗赠和负担而发生的债务仍不予考虑”。

④《继承法》第25条第2款规定，“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。

⑤即中国台湾地区“民法典”第1203条。

⑥《德国民法典》第2173条[债权遗赠]规定，“被继承人已遗赠其所享有的债权的，如给付在继承开始前已发生，且所给付的标的尚存在于遗产，则有疑义时，必须认为该标的应给予受益人。该项债权以支付某一金额为标的的，有疑义时，即使此种金额不存在于遗产中，相当的金额也视为被遗赠”。

⑦笔者认为，此之所谓“撤销”实为“撤回”，法律行为发生效力后始存在撤销之问题，而遗嘱于遗嘱人死亡前虽已成立但尚未生效，因此只存在撤回而不存在撤销。因此我国《继承法》第20条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。该条文中所谓撤销的表述，并不准确。

⑧草案建议稿第1875条第4项规定，“遗赠的效力及于主物的从物及自遗嘱生效时起由遗赠物所生的孳息及‘代位物’，但不影响遗嘱生效时已经存在于遗赠标的上的权利”。

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[4]戴炎辉,戴东雄,戴如.继承法[M].台湾：自刊，2010.297．

[5]史尚宽.继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.525．

[6]林秀雄.继承法讲义[M].台湾：元照图书出版公司，2008.306．