城镇国有土地使用权出让合同性质研究

刘少伯，王美丽

（1.天津市宝坻区法律援助中心，天津 301800；2.天津市宝坻区人民检察院 法律政策研究室，天津 301800）

所谓国有土地使用权出让合同，指国家按照法律的规定,通过其授权的机关，将国有土地的使用权在一定期限内让与土地使用者，并向土地使用者收取土地使用权出让金而签订的书面协议。国有土地使用权出让合同的法律性质如何，理论界、实务界莫衷一是。国有土地使用权出让合同性质的界定，不仅直接影响合同双方当事人的权利和义务，而且也关系到法律的适用以及纠纷的解决机制等问题。

1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，正式确立了城镇国有土地使用权出让制度。该条例第8条规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”国有土地使用权出让合同由此产生。伴随着国有土地使用权出让的大量涌现，相关纠纷也纷至沓来。在处理纠纷时，国有土地使用权出让合同的定性问题备受关注，究竟国有土地使用权出让合同属于何种性质的合同成为理论与实践中的新课题。本文选取了《最高法院公报》公布的4个有关国有土地使用权出让合同的案例①作为基本分析对象，以期能结合具体判例的指导思想，系统的分析国有土地使用权出让合同的性质。

一、行政合同之否定

对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，有学者认为其属于民事合同，也有学者认为其属于行政合同[1]。实践中，虽然就本文所选案件来说，均作为民事案例来受理，且已经失效的最高人民法院2000年发布的《民事案件案由规定（试行）》中也明确将土地使用权出让合同纠纷纳入到民事纠纷案由，但这一案由在2008年以及最新的2011年的《民事案件案由规定》中已经不见了踪影。且2003年时任最高人民法院副院长的李国光在全国法院行政审判工作会议上的讲话也提到：“国有土地出让合同”是“独具特色的行政合同”。合同的性质不同，对应的解决纠纷的途径、措施、法律依据自然也就不同。法学界对于国有土地使用权出让合同的法律性质在理论上存在争议，直接导致了实践处理上的不同。审判实践中各级法院甚至最高人民法院内部的各审判庭，表现出来的态度并不一致，这必然导致对于国有土地使用权出让合同的审判依据及结果不一致，这十分不利于司法实践。因此，要解决实践中的问题，对于国有土地使用权出让合同性质的认定是关键。

要明确国有土地使用权出让合同的性质，首先必须明确的是行政合同与民事合同的界定问题。我国法律中并没有关于行政合同的规定，“行政合同”是不折不扣的“舶来品”，因此，西方国家对于行政合同的概念界定对于我们颇有借鉴意义[2]。

（一）外国关于行政合同的界定

美国、英国和澳大利亚等普通法国家并没有明确的公法和私法的区分，其也没有“行政合同”的概念，只是将政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（government contract）或“采购合同”（procurement con-tract）②。

普通法对于政府合同的界定明显不符合我国对于行政机关既可签订普通民事合同又可签订行政合同的基本构想，相比较，大陆法系国家的代表德、法两国对于行政合同的规定更有借鉴意义。

在德国行政法上，行政主体可以依据“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约[3]。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约会受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖③。而要确定为德国行政法上的“行政契约”要有多层次的标准，“契约标的说”是区分行政合同和民事合同的通说，即契约法律归属取决于“契约标的”。简要说来，即判断某一契约是否是行政契约，主要看其权利义务所依据的法律规范是否是公法，如果该法律规范是公法，则该契约是行政契约。“契约标的”理论的判断标准，不在于契约条文之多寡或契约条文之内容，而在于案件事实整体④。如果“契约标的”无法明白判断，则应寻求其他判断标准。德国法院通常以“契约目的”为辅助性判断标准，即如果公民履行金钱给付义务是为了使行政机关作出其期望的职务行为，就是行政契约，也就是说，不仅包括以契约方式许诺或者采取职务行为的情形，而且包括职务行为没有明示约定，但构成契约的行为根据⑤。

法国同德国一样，行政机关既可以和相对人签订行政合同，也可以和当事人缔结民事合同[4]。如果法律中明确规定了合同性质为行政合同，则依法律的规定，如公共承包合同、公务特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同、公共采购合同等在法国明确为行政合同⑥。大多数时候，行政机关会根据情况决定是签订行政合同还是民事合同[5]。行政合同大体在以下两个方面区别于民事合同：1.合同的当事人必须有一方是行政主体。行政合同中，必须有一方当事人是公法人，如国家，地方团体和公务法人。两个私人之间所订立的合同，即使内容是执行公务，也不能认为是行政合同；2.必须是直接执行公务的合同或者是超越私法规则的合同。“直接执行公务的合同”和“超越私法规则的合同”两条件具备其一即可[6]。直接执行公务的合同一般发生在两种情况下：（1）合同的当事人直接参与公务的执行。当事人不直接参加执行公务，只是和公务的执行有关或者帮助执行公务的合同不是行政合同，例如行政机关聘请物业服务公司管理办公楼；（2）合同本身是执行公务的一种方式[7]。在这种情况下，合同本身就是执行公务的行为，在这类合同中，不考虑当事人和公务员之间的关系，仅仅因为合同本身就是执行公务的合同。不直接执行公务的合同以及和公务无关的合同，如果本身含有私法以外的规则，也可能称为行政合同，即：（1）合同条款中规定的私法以外的规则。一般而言，私法以外的规则是指合同中当事人某些权利或规定某些义务，在同类的民事合同中性质不同的条款⑦，即如果契约中的某一或某些条款如果出现在民事合同中，这类合同会被认定无效或违法⑧；（2）合同缔结的制度超越一般私法范围。在某些领域，合同的缔结是强迫性的，不同于私法中的合同自由缔结原则，类似此种情况应属于行政合同⑨。

（二）我国理论界关于行政合同的界定

前文已经提到，我国法律中并没有关于行政合同的规定，对于行政合同和民事合同的区别更是没有明确规定，对于行政合同的研究还停留在理论的阶段。我国学者从上世纪八十年代末就已经开始了行政合同的研究，对于行政合同和民事合同的区分已经基本达成了共识[8]。

按照理论界的通说，行政合同又称“行政契约”，是指国家行政机关依法在其职权范围内为实现某项目标与相对人意思表示一致所签订的协议，属于国家行政机关行使职权的一种表现形式[9]。它虽具有民事合同的某些特点，但与民事合同的性质不同。它们之间的区别是：（1）双方当事人的法律地位不同。民事合同双方当事人的法律地位是平等的；行政合同双方当事人则仍处于管理与被管理、领导与被领导、委托与被委托的地位，其中一方当事人必定是国家行政机关，另一方当事人可以是另一个国家行政机关或者是公民或其他组织[10]；（2）签订合同的目的不同。民事合同是为了实现民事权利和义务；行政合同是为了实现国家对社会公共事务的行政管理[11]。如政府部门为购买办公用品而签订的买卖合同是为了实现民事权利和义务，取得办公用品的所有权；而计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育指标生育，国家为其提供一定优惠所达成的计划生育合同则是为了其实现计划生育实现的行政管理职能；（3）合同变更、解除的权限不同。民事合同双方当事人享有平等的权利；行政合同中的国家行政机关一方依法享有变更、解除权，但相对一方则不享有单方面的变更、解除权，如欲变更、解除，须经国家行政机关批准。因行政机关单方行使变更、解除权，而给相对一方造成损害的，行政机关应负赔偿或补偿责任；（4）合同纠纷的处理不同[12]。民事合同的纠纷按民事诉讼解决；行政合同的纠纷则应按行政诉讼解决⑩。从上面的分析可知，我国对于行政合同的理解大体与法国相似，区分的核心点在于行政合同的履行公务的目的以及行政机关在履行合同过程中所拥有的行政优益权⑪。

德国对于行政合同与民事合同的区分是建立在其“公私分明”的法律体系之上，虽然我国国有土地出让合同的依据的《物权法》、《合同法》属于私法无疑，但是《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》都难以明确划定应属于公法还是私法。而土地受让方支付出让金的目的是获得建设用地使用权，建设用地使用权明确规定于《物权法》之中，是用益物权的一种，根据我国《土地管理法》第2条的规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”该法第5条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”由此可见，我国宪法和法律赋予土地管理部门的行政权力在于管理和监督土地的流转及使用而非代表国家出让国有土地上的建设用地使用权，也就是说“出让”土地使用权并非履行其职务行为。因此，依据“契约目的”理论，国有土地使用权出让合同亦不是行政合同。

同样，如果依据法国的理论，国有土地使用权出让合同仍不能认定为行政合同。前面已经论述过，代表国家出让国有土地建设用地使用权并不是直接执行公务的行为，因此，根据此条规则，并不能认定国有土地使用权出让合同是行政合同。大多数持“行政合同说”的学者认为，国有土地使用权出让合同中出让方在合同中享有行政特权，可以监督甚至指导合同的实际履行；可以单方变更合同，认为对方违法可给予制裁；当使用权人不依法或依约使用土地时可以直接实施行政处罚甚至无偿收回土地；发生争议时甚至可以直接依法采取单方行政措施，例如纠正、处罚、征收土地闲置费、收回土地使用权等。而这些内容都是民事合同无法容纳的⑫。不可否认，在国有土地使用权出让合同履行过程中确实存在行政机关行使所谓的“行政特权”的情况，但是，需要明确的是，国有土地使用权出让是一个过程，其中涉及许多行为，而国有土地使用权出让合同只是国有土地使用权出让的一个环节。在整个的国有土地出让的过程中，土地管理部门拥有两种身份，一方面它是国家土地资源管理部门，担负着高效集约利用利用土地、对土地实行用途管制、以及进行土地市场调控等公共管理职责；同时另一方面，其作为国家土地所有权的代表，是国有土地使用权出让合同的一方当事人，力图通过出让合同在土地所有权上设定建设用地使用权这种用益物权。因为同时拥有这两种身份，所以其在国有土地使用权出让的过程中所为之行为也应该因其身份不同而区别对待。在履行行政管理职责时所为之行为如征用农用地并将其转化为建设用地、对土地的用途进行规划、进行土地整理、保护耕地等行为应为行政行为无疑，但是，仅就作为合同一方当事人所为行为的性质不应武断的视为行政行为。不论在本文所选取的4个案例中有关合同的内容中还是在《lt;国有土地使用权出让合同gt;示范文本》（以下简称《示范文本》）及《补充协议》中，法院确认了合同是双方当事人“协商”一致的结果，且合同中并没有如行政机关的单方面解除、变更权等行政优益权或其他超越私法规则的条款，至多只是约定了受让方不能如期缴纳出让金或者其他违约行为出现时出让方有解除权，而这一点正是民事合同主体平等性的体现。

因此，不管是依据西方国家还是我国关于行政合同的理解，均不能判定国有土地使用权出让合同的性质为行政合同。

二、民事合同之肯定

前文已经提到，国有土地使用权出让合同虽然是国有土地使用权出让过程的一部分，但是由于土地管理部门在其中的双重身份，不应武断的将其视为行政行为。且前文已经否定了国有土地使用权出让合同的行政合同属性，因此也就否定了合同的行政行为属性，下面要证明的就是国有土地使用权出让合同的民事合同属性。

（一）民事合同的认定有利于合同价值的实现

1.出让建设用地使用权是国有土地使用权出让合同的核心目标。根据我国的土地制度设计理念，土地所有权要么属于全民所有即国有要么属于集体所有，而个人不能拥有土地的所有权，更谈不上土地所有权的流转。由此，从国家手中取得土地使用权便构成我国土地流转的一级市场。因此，国有土地使用权出让行为性质的认定对于繁荣土地产权交易、发展市场经济、合理利用土地、促进国有土地这种国有资产的保值增值等，均具有十分重要的意义。而要使整个土地一级市场运转顺畅，实现上述目标，土地使用权这种最基础的用益物权就必须是一种稳定而有充分保障的权利，让其符合市场运行的基本规律来流转，减少行政强制力的参与变成了题中之义。因此，根据私法规则构建国有土地使用权出让合同，赋予双方平等的权利，根据物权的基本理论使受让方在其合法权限范围内还能以用益物权人的身份对抗土地所有人的意义是十分重大的。

2.由于土地资源的稀缺性以及近年来我国房地产市场的繁荣，作为土地使用权出让的一方本身在市场中就处于优势地位，如果再加上其国家机关的属性，合同的订立从一开始就存在着双方力量的不均等。在此情况下，如果再赋予出让人大量行政优益权，让其有随时单方面解除合同的权利，无疑会使受让人的权利处于一种不稳定的、随时可能受到侵犯的状态，并且因为其权利是法律授予的，还会使这种侵害进一步披上“合法”的外衣。这无疑是不利于中国土地一级市场的正常、有序发展的。

3.如果将国有土地使用权出让合同认定为纯粹的民事合同，会促使行政机关将出让土地使用权的行为从行政管理的行为中剥离，促使“民行分家”，不仅有利于抑制政府部门利用公权力与民争利、追求自身利益最大化的欲望；还有利于我国建立一个真正市场化的土地流转体制。同时将出让合同认定为民事合同，出让方不享有任意解除权，也有利于防范实践中各种非法收回土地的行为⑬。

（二）民事合同理论足以解决实践中的问题

2000年的《示范文本》第1条中便提到“双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则”订立合同。在本文所参照的几个案例中，也均有提到，国有土地使用权出让合同是双方“经协商一致自愿签订”的。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也提到了合同应该遵循以上原则。这与行政合同双方当事人的“管理与被管理、领导与被领导、委托与被委托的地位”不同，仅从合同来看，双方完全基于平等的地位而建立合同，所有这些均体现着民事合同的基本原则。

在本文所选的案例中，国有土地使用权出让合同的目的均为出让建设用地使用权，建设用地使用权作为在《物权法》中明确规定的用益物权的一种，有自己的一套设立、变更、消灭的规则，在此我们不做研究。根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容一般包括以下条款：“1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或者报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方法。”案例中国有土地使用权出让合同中关于宗地基本情况、出让期限、出让金及缴纳方式等的约定便是对合同内容的基本约定，《示范文本》对于这些内容则更为详细一点。至于合同双方当事人在合同订立之后，达成补充协议，或者通过其他方式达成的合意，如推迟出让方土地出让款付清期日，应依据《合同法》第77条的规定，视为双方当事人对于合同内容的变更。

就拿案例中遇到的一些基本问题来说，运用合同法的基本原理均可以解决。泰丰大酒店有限公司（以下简称泰丰公司）诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案争议的焦点在于在泰丰公司未能按照合同规定按时交纳土地出让金之后，出让方解除合同、收回建设用地使用权，泰丰公司交纳的定金和土地使用权出让金是否应予退还。土地使用权出让金作为受让方取得建设用地使用权的对价，若受让方不能取得建设用地使用权；自然应当退还。至于定金，由于泰丰公司违约在前，依据《合同法》第115条可以不予退还。时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案自始至终都围绕着国有土地使用权挂牌出让公告的性质是要约还是要约邀请⑭。对于要约和要约邀请的区分是合同法领域的最基本的问题，运用合同法理论完全可以解决，在此不做论述。青岛市崂山区国土资源局与青岛南太置业有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案的核心问题在于合同是否生效及可否履行。法院运用了《合同法》的基本原理认定了合同已经发生了法律效力。至于能否履行的问题，则可适用《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释（二）》第26条中规定的情事变更原则⑮。案件中诉争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让，属于国家政策性要求⑯。这一当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化并未导致案件所涉的《国有土地使用权出让合同》无效，但却导致该合同在客观上无法继续履行，根据情事变更原则，人民法院应当根据公平原则，确定是否解除合同。青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司（以下简称乾坤公司）土地使用权出让合同纠纷上诉案的问题在于能否认定土地使用权出让合同部分无效部分有效。依据法律规定，国土资源局只能出让国有土地，对于集体土地其并没有权利处分。原青岛市崂山区国土资源局与乾坤公司签订的《国有土地使用权出让合同》本身包含了仍为集体土地的131亩土地使用权⑰，根据《合同法》第51条的规定，此部分合同的效力待定，后因征地未能能到批准，此部分合同的效力最终确定为无效。根据《合同法》第56条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，如果这131亩的土地使用权不影响其他部分土地使用权，则合同规定的其他84亩土地使用权应为有效；否则，则为无效。

鉴于案例能给我们提供的合同条款实在有限，难以充分说明国有土地使用权出让合同是民事合同，相比之下，以《示范文本》为蓝本来说明更有说服力。前文已经提到，《示范文本》大部分条款与一般的民事合同无异，是民事合同均会规定的内容，仅有部分条款貌似体现了土地使用权出让方的“特殊性”。如该文本第18条“政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但在使用期限内该宗地建筑物、附着物改建、翻建、重建或期限届满申请续期时，必须按届时有效的规划执行。”该条是对政府的权力的申明，而非对出让方权利的规定，虽然在现实中二者的主体常常合一，但是正如在前文中提到，土地管理部门拥有两种身份，二者不可混淆。第26条规定：“土地出让期限届满，受让人没有提出续期申请或者虽申请续期但依照本合同第25条规定未获批准的，受让人应当交回《国有土地使用证》，出让人代表国家收回土地使用权，并依照规定办理土地使用权注销登记。”本条中专门提到出让人是“代表国家”收回土地使用权，而并非出让人收回土地使用权，这更说明了并非行使行政权力、履行行政职责。

从司法实践来看，2010年的《民事案件案由规定》虽然已经没有了土地使用权出让合同纠纷这个案由，但是将建设用地使用权纠纷纳入到民事案由之中，而大部分土地使用权出让合同纠纷均与建设用地使用权有关。2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对土地使用权出让合同纠纷部分的解释，适用的也全部是民法的精神和规则。可见，从最高人民法院发布的正式文件中反映出来的态度是明确而肯定的，即：国有土地使用权出让合同为民事合同。

综上所述，笔者认为，无论是借鉴国外的立法对我国国有土地使用权出让合同的性质进行研究，还是从我国法律的价值取向进行判定，均不应将国有土地使用权出让合同纳入行政合同的范畴。与普通的民事合同相比，国有土地使用权出让合同虽然具有一定的特殊性，但在签订过程中，却一直体现着被称为《民法通则》帝王条款的平等、自愿和等价有偿原则，所反映的是平等主体间的等价有偿的法律关系。因此，国有土地使用权出让合同仍然是符合《民法通则》有关规定的民事合同。

注释：

①此4个案例为：泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案，时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷案，崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局与青岛乾坤木业有限公司土地使用权出让合同纠纷案。

②③余凌云.论行政契约的含义——一种比较法上的认识[J].比较法研究,1997,(3).

④(德)毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.351.

⑤杨欣.论我国行政契约的识别标准——以德、法为比较视角[J].行政与法,2010,(1).

⑥杨解君.法国行政合同法[M].上海:复旦大学出版社,2009.9.

⑦王名扬.法国行政法 [M].北京:北京大学出版社,2007.146-148.

⑧杨欣.论我国行政契约的识别标准——以德、法为比较视角[J].行政与法,2010,(1).

⑨王名扬.法国行政法 [M].北京:北京大学出版社,2007.148.

⑩陈光中,丁慕英,刘文,田祖思等.中华法学大辞典(诉讼法学卷)[M].北京:中国检察出版社,1995.656.

⑪所谓行政优益权是指行政机关享有的优先处分的权益，行政主体对行政合同享有的行政优益权,是行政合同安身立命之所在。刘莘.行政合同刍议[J].中国法学,1995,(5).

⑫宋志红.国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨[J].法学杂志,2007,(2).

⑬宋志红.民事合同抑或行政合同——论国有土地使用权出让合同的纯化[J].中国土地科学,2007,(3).

⑭中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (2003)民一终字第82号。

⑮《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释（二）》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

⑯中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (2004)民一终字第106号。

⑰中华人民共和国最高人民法院民事判决书 (2007)民一终字第84号。

[1](德)毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.

[2]陈光中,丁慕英,刘文,田祖思等.中华法学大辞典(诉讼法学卷)[M].北京:中国检察出版社,1995.656.

[3]刘莘.行政合同刍议[J].中国法学,1995,(5).

[4]施建辉,步兵.政府合同研究[M].北京:人民出版社,2008.

[5]宋志红.国有土地使用权出让合同的法律性质与法律适用探讨[J].法学杂志,2007,(2).

[6]宋志红.民事合同抑或行政合同——论国有土地使用权出让合同的纯化[J].中国土地科学,2007,(3).

[7]王名扬.法国行政法[M].北京大学出版社,2007.

[8]杨解君.从多维视角看契约理念在行政法中确立的正当性[J].江海学刊,2003,(2).

[9]杨解君.法国行政合同法[M].上海:复旦大学出版社,2009.

[10]杨欣.论我国行政契约的识别标准——以德、法为比较视角[J].行政与法,2010,(1).

[11]余凌云.论行政契约的含义——一种比较法上的认识[J].比较法研究,1997,(3).

[12]邹瑜,顾明,高扬瑜,郑杨.法学大辞典[M].北京:中国政法大学出版社,1991.566.