婚内强奸行为的刑法分析

冯 准，狄小华

（南京大学 法学院，江苏 南京 210009）

婚姻家庭是人们具有相当自由的领域，法律对其规制往往谨小慎微。不过，在现代人权观念的浸染之下，加之女权主义的影响，婚姻家庭中的一些较为严重和突出的问题，也逐渐被纳入了刑法的视野。“婚内强奸”是其中的一个代表。尽管婚内强奸现象自古有之，但在当前特定的社会环境中，尤其是大众传媒的积极介入，婚内强奸遂广受关注。几起典型案件的判决，更是一石激起千层浪，将该问题的争论推向高潮。其中，刑事领域观点纷呈，意见不一。可以说，婚内强奸问题研究的兴起，很大程度上得益于近年来的一些社会事件，尤其是多地法院大相径庭的判决。婚内强奸现象引发了社会性的大讨论，客观环境的紧迫要求法律给社会一个合理的交代。由此，该问题的顺利解决，已经不仅仅是处理几起案件的应急之举，更是维护法律和司法机关权威，并为以后该类问题的应对做好预防的必然要求。不过，由于婚内强奸涉及刑事领域，在罪行的判定上，应该深刻分析、慎之又慎。婚内强奸毕竟不同于一般的强奸行为，无论对该行为作出何种处罚，都应当同婚姻家庭因素密切结合，才不至于定罪量刑失当，违背了解决该问题的初衷。

一、国内外对婚内强奸行为的态度评析

（一）我国对婚内强奸行为的态度

态度一：强奸罪

被媒体称为婚内强奸案始作俑者的王卫明，与被害人钱某于1993年结婚，婚内夫妻二人矛盾不断，最终感情破裂。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明诉求判决夫妻二人离婚。在判决书送达当事人之前，王卫明至钱某处拿东西，后向钱某提出性要求。钱某不从，王遂施加暴力，实施性行为。1999年12月21日，青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年、缓刑3年。

无独有偶，1999年1月，安徽凤阳县李某与吉某（女，19岁）按照当地习俗举行了婚礼，二人并未进行婚姻登记。婚礼后，吉某因李某性情暴躁，拒绝与李某同房。李某便以暴力手段强行与吉某发生了性关系。2000年初，经吉某控告，李某被凤阳县公安局逮捕，同年6月6日李某被安徽凤阳县人民法院以强奸罪判处有期徒刑3年。

不少法学学者从强奸罪的构成要件出发，认为婚内强奸同一般强奸性质无异，丈夫不能被排除在强奸罪的犯罪主体外，因而主张强奸罪名的成立。此外，因为婚内强奸行为的广泛社会影响，也引发了一些社会学家的讨论。著名社会学者李银河在其博文《我为什么赞成惩罚婚内强奸》中说：“婚内强奸罪名不成立所依据的逻辑是男权制逻辑……不被强奸是人的个人权利，这个权利并不能因为个人进入婚姻这个契约关系而改变……从遵从传统习俗到尊重个人权利是现代社会法律变迁的大趋势，中国势必会追随这一趋势”[1]。

不过，从以上两个案例看，虽然犯罪人都被判处强奸罪，但在法院看来，一个是因为案发前已有离婚判决，当事人间已不具有正当的夫妻关系；另一个是因为婚姻关系本身便不被法律承认，案件属于一般的强奸案。所以，虽然这两个案件名声甚大，但从判决结果出发是不能得出法院对婚内强奸罪支持的结论。

态度二：不认为是犯罪

据2010年12月7日《广州日报》报道，家住佛山的夫妻李某和张某，2005年9月5日登记结婚，婚后二人经常吵闹。2009年3月，二人在原住房中分隔居住。2009年4月8日，李某和张某再次发生争吵，李某在张某拒绝的情况下强行与其发生性关系。4月21日，张某要求警方立案追究李某的刑事责任并向顺德区法院起诉离婚。同年10月20日法院判决驳回张某的诉讼请求，双方均未上诉。2010年12月6日，顺德区法院审结此案，判决李某无罪，理由是在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。此前的2000年3月23日，四川省南汇县法院也对一起婚内强奸案件的被告作出无罪判决。

根据以上案件，不难发现，法院在处理婚内强奸案件中的态度，就是尽量不以强奸罪论处，即便要定强奸罪，也是因为当事人婚姻关系本身有问题，而刻意避开了强奸行为。可见，司法实践中总体上应该是不认同按照强奸罪论处的，这是司法机关对判决的情理性和可接受性的充分考量。而这种“情理”，根源还是在于中国尤为浓厚的婚姻家庭观念。毕竟，对普通民众来说，夫妻之间的“私事”自有夫妻解决；法律，尤其是刑法对此进行干预，似乎触及太深。不过，即便司法机关由此考虑，也可能是尊重民意的暂时举措，婚内强奸所造成的危害毕竟超出了婚姻家庭的领域，会对一定范围内的社区、人群产生消极影响。对婚内强奸进行刑法分析，还是很有必要的。对于这一问题，理论界智者见智，大抵有三类意见：一是坚持按照强奸罪论处，二是排除强奸罪但主张虐待罪或伤害罪[2]，三是认同无罪（合法但不合理）[3]。

（二）国外相关法律的规定

部分外国法律对婚内强奸有明确规定，排除强奸罪成立。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”奥地利刑法第201条将强奸行为限定为“婚外之性交”。同样，美国伊利诺州刑法典更是直截了当地规定强奸罪的对象为“不是妻子的妇女”。这些法律排除丈夫强奸罪的主要原因在于夫妻身份的存在，显示出立法者比较看重夫妻之间的家庭伦理关系，同时对“强奸”概念进行了限制。

另外，也有肯定丈夫的强奸罪主体身份的。例如美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”新泽西州的立法者似乎采取了一种折中的手段，上述规定中不得“被推定为不能犯强奸罪”的表述实际上给丈夫躲过强奸罪的认定预留了一个出口，因为该法反对的是想当然的“推定”，认为不能仅仅因夫妻身份就得出排除强奸罪的必然性。从另一方面看，这种表述却又并不排除丈夫不承担强奸罪名的例外情况。由此看来，该法仍旧考虑了丈夫的身份问题，只是在违背刑法精神和人权观念时（丈夫被简单推定为不构成强奸罪）进行了适当限缩。又如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”这就更明显了。该法实际上是基于保护幼女的目的而对丈夫摧残“幼妻”予以严惩，“强奸罪”更多地被当做一种威慑手段，而非法律构成意义上的结果。不过，随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，特拉华、加利福尼亚、俄勒冈和内布拉斯等州，也作了类似的立法规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中表明，丈夫可以对妻子犯强奸罪[4]。从国外立法发展来看，似有肯定丈夫强奸罪名的趋势。

二、婚内强奸的犯罪构成分析

我国刑法学界就犯罪构成的通说采“四要件说”，理论界和实务界在对待婚内强奸问题时，主要是从犯罪的主体和客体，以及犯罪的主观方面和客观方面四个角度考察。根据这四个角度，似乎婚内强奸确属强奸罪的范畴。从犯罪主体角度看，我国刑法目前虽限定在男性，但并不能得出排除丈夫的强奸罪主体的结论；从犯罪客体角度看，丈夫的行为侵害的是妇女（妻子）的性权益；从犯罪的主观方面看，丈夫明显是出于强迫妻子进行性行为的故意；从犯罪的客观方面看，丈夫利用强制手段，暴力压制妻子反抗而进行性侵犯。正是由于婚内强奸符合强奸罪的四个要件，不少人认为对丈夫应定强奸罪。

不过，在笔者看来，至少在婚内强奸这一问题中，上述分析忽略了诸多特殊因素，简单地根据略显粗糙的“四要件”就认定强奸罪名的成立，是对婚内强奸问题的想当然，缺少细致、全面的分析。

（一）犯罪主体

刑法虽规定男性是强奸罪主体，但这应当理解为一种概括性的规定，这里的“男性”应当放在一般意义上理解，而当一男性具有了丈夫这种特殊身份时，我们就应当将其纳入这种特殊的环境中考量；换句话说，一味抓住刑法的文义不放，漠视甚至刻意回避对特殊情况的考虑，实非科学严谨的态度。此外，有人从语义上分析，认为汉语中的“奸”自身无法指称夫妻间的性关系，即便夫妻间的性关系具有暴力性。因此，“强奸”是不可能由丈夫对妻子做出[5]。

（二）犯罪客体

强奸罪侵犯的是妇女的性权益，旨在保护妇女免受非法的性侵害，这其实是法律基于妇女的性的自由意志而对性行为对象资格的一种限定①。但是，在婚姻关系存续期间，丈夫自动获取了这种资格，这种资格赋予了丈夫一种性行为的请求权，这一权利是与妻子的性自由权利相对的。如果单单因为违背了妻子的自由意志（权利），就将丈夫的行为评价为强奸并加以惩罚，实际上就是单方面肯定妻子一方的权利（性自由），否定丈夫一方的权利（性行为请求权），到头来，妻子一方将完全掌握性关系的主动权（是否发生性行为，完全取决于妻子的意愿），形成了相反意义上的“男女不平等”，这恐非刑法所追求的公平正义。

（三）犯罪的主观方面

一般意义上的强奸犯单纯将妇女当做性欲发泄的工具，其主观思想就是暂时满足生理冲动需要而已，往往事后并无其他打算。婚内强奸虽然也是起因于丈夫的性冲动，但是这种冲动的原初状态往往是合理且合法的。即便是最初便预料到妻子可能会拒绝（例如夫妻处于紧张关系中），但此时丈夫仍然对自身的角色有着清醒的认知，也就是说，丈夫此时头脑中仍具有夫妻关系的意识，还是一个法律意义上而不仅仅是自然意义上的“人”；而一般的强奸犯并没有这种法律上的权利义务和角色关系的认知，只是将妇女当做性工具，因而自身也于此时丧失了基于理性的“人”的属性，纯粹变为自然意义上的“兽”。据此，即便是强制性行为，由于丈夫仍具有夫妻关系的认知，在评价这种行为时，就应当建立在夫妻关系的基础之上，充分考虑婚姻家庭的特殊环境。如果不加辨别，简单地根据强行发生性行为的主观故意，就将丈夫同一般强奸犯列为同类，似乎“贬低”了丈夫的理性认知，无视了婚内强奸的原初环境状态。

（四）犯罪的客观方面

这是婚内强奸同一般强奸最为相似的地方（甚至有时前者造成的结果更为严重）。如果单从被害人的受害状况来看，实在难以区分两类强奸行为，这也是由犯罪的客观方面本身的性质决定的。不过，对婚内强奸结果的考察，应当保证一定的范围性和持续性。范围性是指充分考察婚内强奸对妻子及周边小环境（亲属群、社区等）的影响，因为不法行为的消极影响主要存在于这个范围内；持续性是指婚内强奸行为发生后，该行为所造成的损害结果和消极影响散失的时间和存留的强度。之所以在婚内强奸问题上讲究这种范围性和持续性，正是因为“婚内”婚姻关系的存续，因为家庭的存在以及由此在社会中形成的相对固定、具有相当黏合性的亲属关系和社区关系。这些因素都是一般强奸所不具备的。一般来讲，由于婚姻家庭的存续，以及亲属群体和社区既有联系的形成，婚内强奸较一般强奸对各方造成的影响较轻（主要在精神方面），这不仅体现在人们对行为的厌恶程度上，也体现在犯罪行为对人们的社会认知与评价的影响程度上。也就是说，婚内强奸作为犯罪，其溢出效果（社会危害性）比一般强奸来得轻，在婚姻家庭观念和社区观念强烈的中国更是如此。正是基于对婚内强奸这种结果的性质（而非结果本身）和成因的考虑，笔者认为，与其在定强奸罪后，量刑上适当从轻（强度改变，性质不变），不若一开始便排除强奸罪，另寻他罪依法判处（性质改变，强度稍变或不变）。惟其如此，才能充分体现婚内强奸的本质，真正做到罪刑相适应。

通过以上分析，笔者认为，从传统的犯罪构成模式中，难以找到婚内强奸这种特殊情况的足够的分析空间。毕竟，作为一套简洁的分析模式，自身的归纳性本就难以保证真正意义上的普适性，这一点在婚内强奸问题上可谓鲜明而突出。也许，正如法律的各种解释方法一样，对犯罪构成模式的认知，也需要适当作一些变通，或松或紧，或强或弱，应充分考虑问题的特殊性。

三、婚内强奸问题中争议较大的两种情形

根据各国对婚内强奸的态度变化，总体上讲，是趋向于认定强奸罪，同时对构成强奸罪的情形作严格的限制。我国不少学者也认为，婚内强奸一般不应直接作为强奸罪论处，但在特定情形下，也可能构成强奸罪。

（一）夫妻分居期间和离婚诉讼期间的婚内强奸

有学者主张，在夫妻分居期间，夫妻关系已经名存实亡，此时的婚内强奸应当按强奸罪论[6]。这种论点主要从现实情况考虑，认为在长期分居的条件下，婚姻家庭所固有的感情维系已然十分单薄，夫妻关系除了法律名义外已经缺少生活上甚至是伦理上的基础。在这种情形下，婚内强奸的夫妻双方同一般强奸的犯罪人和被害人实质上并无二致，自然有必要以强奸罪严惩。持此观点的人都不约而同地援引外国法律的类似规定，认为对我国有一定借鉴意义。其实，归根结底，这一问题的矛盾主要体现在如何处理法律与现实的相悖。

笔者认为，夫妻分居既然只是一种事实状态，并无法律意义，因而无法从根本上否定夫妻婚姻关系的存在，在这个问题上有选择地跳出法律的框架，单独根据某种事实状态，就对当事人的身份关系作出否定结论，继而对一方适用较重罪行，随意性太大，也不利于维护法律的权威和稳定。此外，夫妻分居这种事实状态本身就难以认定，究竟多长时间算是分居，又是多长时间算是能够认定夫妻关系“名存实亡”的分居？“分”应当有哪些表现，是分隔居住，还是隔地居住？分居的起因和动机为何，是单纯怄气，还是彼此相恶？等等诸端，实在不好分辨。还有一种情况，即便确有证据证明夫妻双方感情破裂而长期分居，那么双方确有离婚的坚定意志吗？会不会在考虑到诸多因素，例如孩子的抚养，亲属或社区的劝解等情形下而双方重归于好？因此，如果对这些详细情形不加考虑，便定了丈夫的强奸罪，那么，极有可能导致本来可以挽救的婚姻，恰恰因为强奸罪的判决而断送了。因此，分居在本质上只是婚姻存续中的一种特殊情况，就像夫妻吵架而互不理睬一样，如果把这种本质上并无恶性（对社会更是全无恶性可言）的状态纳入夫妻关系认定之中，进而作为强奸罪的考量因素，实属夸大事实，改变事物性质，实在不足取。

不少主张夫妻分居期间的婚内强奸可以成立强奸罪的，类似观点也体现在对离婚诉讼期间的婚内强奸行为的判断上[7]。离婚诉讼期间，夫妻一方或双方确实已有离婚相当之决意，不过，这并不代表婚姻关系就此结束，也不能说明婚姻关系处于不确定状态；相反，离婚之诉的提起本身就是婚姻关系存续的直接表征，夫妻关系不会因离婚诉讼期间而在法律上受到任何影响。毕竟，离婚诉讼结果尚不明朗，倘若判决维持婚姻，难道夫妻关系会再因判决而恢复到受影响之前的状态？这自然是多此一举。更有甚者，如果婚内强奸发生后，丈夫并未在维持婚姻判决生效前被提起刑事诉讼，那么会出现丈夫被判强奸罪，而婚姻关系继续维持的情况，这将大大削弱先前判决的合理性、正当性。因此，并不能因为“离婚诉讼期间”这一因素的存在而影响对夫妻关系和婚内强奸行为性质的判断，既然婚内强奸不宜以强奸罪论处，离婚诉讼期间的婚内强奸自然也应当如此。

（二）事实婚姻下的强奸

事实婚姻在民法中已被评价为非法同居，但在刑法对重婚罪的解释学中仍得到一定程度的认可②。因此，在探讨婚内强奸之前，首先涉及到事实婚姻的定性问题。其实，从刑法理论上讲，事实婚姻由于缺乏法定的结婚要件，不可能认定为合法婚姻，之所以在重婚罪上作相反解释，主要还是考虑到部分地方的现实状况。但是，既然民法都已经否定了事实婚姻的法律属性，作为对当事人权益有更深刻影响的刑法，就更不应该承认事实婚姻了。另外，部分地区的现实状况不能决定具有全局性质的刑法认定，更何况这种现实状况本身便不符合现代精神。随着社会的发展，法制水平的不断提高，事实婚姻的数量已经变得越来越少，法律婚是婚姻的唯一形式的法制观念，在社会得到普遍确认，事实婚姻被确认的理由已经消失[8]。法律的稳定性和可预期性是不会允许对事实婚姻的承认的。所以，事实婚姻的存在并不会影响男女双方的关系认定，事实婚姻下的强奸应当定强奸罪。

四、婚内强奸行为的刑法处理

（一）刑法的基本态度

在现代人权观念的影响下，刑法成为实现和保障人权的重要支撑，刑法着眼于公民整体的意志和需求，保证自身始终处于惩罚公民的最后阶段（最后手段性），并给予公民相当之行为自由。刑法作为最严厉的法律，能够对人们的身心产生巨大的影响，“刑罚是剥夺人的生命、自由、财产的极为残酷的制裁，因此，只应看作防止犯罪的‘最后手段’（刑法的补充性）。刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个角落，只应控制在维持社会秩序所必须的最小限度之内（刑法的不完全性）”[9]。

“性”是人类意志的直接表达，在现代性自由、性解放的环境中，男女性关系已经同夫妻关系在相当程度上发生割裂；此外，性是一种“原生权利”，法律框架内的“衍生权利”难以对抗这种“原生权利”。所以，一般情况下，法律也不会对这种扩大化的“性关系”多加干涉。性行为在现代人眼中更多体现为解决一时的生理需要，而不会联想到多少法律上的权利义务关系。即便性行为需要规范，也大抵由道德伦理承当，不必动辄动用法律解决。因此，法律在性问题上总体应当采取谦抑的态度。如果将“性”置于婚姻家庭的背景下，那么这种“谦抑”就体现得更加明显。性、爱情、责任是现代婚姻的三大要素，是道德伦理对夫妻婚姻关系的基本规定。性是夫妻关系的本质属性，性行为是维系夫妻关系的重要途径，我们站在道德立场上，要求夫妻之性关系应当是和谐的。但是，这不能推导出，不和谐的性关系便不为正常的夫妻关系所容，更不必说还要动用刑法严厉制裁了。因此，在婚内性行为问题上，刑法应当保持回避，这可看作性问题置于婚姻家庭背景中的刑法阻却。当然，这种阻却的对象是因为性的因素而在刑法上的强奸罪，并不包括量刑。之所以如此，是因为定罪侧重价值判断，量刑侧重实际影响。定罪是对人的总体性、根本性评价，因而需与事物的本质属性相当；量刑是对客观后果的反映，毕竟婚内强奸的情节同一般强奸无异，都是侵犯了妇女至为重要的性权益，并造成了严重结果。

（二）罪刑的适用

前文论述了婚内强奸不宜作强奸罪处理，也不必修改刑法另设罪名，这不等于刑法不认为是犯罪。笔者的观点是，可以根据犯罪行为的不同情形，以虐待罪或故意伤害罪论。

其一，虐待罪。既然笔者主张性问题的刑法阻却，那么，在定罪时就应排除对性的考虑。刑法中的虐待罪也是针对家庭成员采取暴力或其他手段进行虐待，对被害人的身心造成严重不良影响。因此，婚内强奸完全可以视为丈夫对妻子的一种虐待行为。由于虐待罪是亲告罪，这就给了妻子一定的自由决定空间，而排除了公诉机关的主动介入（造成重伤、死亡的除外），这充分体现了对夫妻维系婚姻关系的自由意志的尊重和保障，防止因外力干涉而加重不良影响，对夫妻关系造成进一步破坏。从另一角度看，虐待罪与性没有直接联系，且罪名较轻，基本属于对家庭暴力的刑法处理，刑罚并不重，因而即便丈夫被判虐待罪，也不会给人一种婚姻家庭已经无法维系的印象。而强奸罪不同，由于直接在罪名中涉及到性问题，体现为妻子对丈夫性行为的排拒，这就从根本上动摇了婚姻的基础（性是婚姻三大要素之一），加之刑罚较重，因此，强奸罪的判定极易引起婚姻的最终破裂。这其实是在外力（罪名性质恶劣、刑罚持续时间较长等）推动下产生的严重结果，而夫妻双方起初却未必具有此种意愿。由是，虐待罪能够赋予夫妻相当之自由选择，并与离婚诉讼形成完好递进和接合，排除了因外力的不当介入而加重影响，破坏婚姻关系，损害夫妻双方的共同利益。

其二，故意伤害罪。此罪的对象具有一般性，单就这一点来看不如虐待罪精确。撇开这点不谈，婚内强奸还是符合故意伤害罪的评价标准的。刑法第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”刑法第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”可见，刑法对故意伤害罪的处罚力度要大于虐待罪。一般情况下，丈夫实施婚内强奸目的在于满足性需要，并不具有伤害的故意，因而往往结果并不严重；不过，婚内强奸并不排除故意伤害的可能，在这种情况下，丈夫已然超出了单纯强奸的范围。如果丈夫是借强制性行为故意伤害妻子，或者在性行为过程中因妻子反抗而心生施加伤害的报复想法，当结果十分严重时（重伤、致残、死亡），单单以虐待罪加以惩罚难以达到罪刑相适应，故而需要以故意伤害罪论处（特殊情况下甚至有故意杀人罪适用的必要）。因此，婚内强奸只能排除强奸罪的适用，但不能排除故意伤害罪的适用（因为后者不具有前者性的属性），当主观恶性和客观结果均十分严重时，其行为的影响已然超出了婚姻家庭的界限，会产生恶劣的社会影响。此时，便不应仅仅因对象的特殊性（妻子是家庭成员）而以虐待罪惩罚，需要根据结果对丈夫作更重的判处。

婚内强奸是在现代人权观念尤其是女权主义的影响下被广泛关注的。不过，在刑法的视角内，其关注的是对妇女权益的公平保障，而非一般意义上的女权主义。婚内强奸本质上是一种性行为，正是从性的角度出发，笔者一步步论述了性，以及置于婚姻家庭之中的性的特点，继而根据刑法的谦抑性主张强奸罪的排除。整体上讲，笔者认为，从犯罪本体论角度分析，应当是研究婚内强奸行为的根本方法和根本尺度。对一类犯罪行为进行罪刑考量，自然应从犯罪构成着手。目前支持婚内强奸构成强奸罪的，主要还是考虑妇女权益和人权保障，这种视角并非不合理，但具有明显的普适性和一般性，作为一般的思考层面尚可，但将其进一步特定化为犯罪构成的分析工具，直接影响到具体犯罪行为的定罪，就不适宜了。毕竟，我们讨论的是如何对婚内强奸行为适用刑法，不仅要遵从罪刑法定的基本原则，还要注意强化分析思路和分析方法的刑法特质。女权主义、人权理论在刑法中已经有充分体现了，就不必再在犯罪行为评价时重复强调了，否则将影响刑法分析的独立性，让刑法沦为泛化的“人权”的附庸。

不过，婚内强奸毕竟仍是一种严重的暴力犯罪，刑法不可能视而不见。因此，跳出性的藩篱，从虐待和故意伤害角度分析，可以发现即便是现行刑法，也可以较好地处理婚内强奸问题，达到一种合法、合理，同时又能同社会一般认知和价值判断，以及婚姻家庭的实际情况相适应的良好状态。

注 释：

①有学者更为直接，认为强奸罪侵害的客体，是妇女对与之不具有婚姻关系的男子拒绝发生性交的权利。参见王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社,2007.887.还有学者认为，强奸罪的成立必须侵犯妇女性权利以及社会的性秩序，二者缺一不可，而夫妻之间的强制性行为不具有社会意义，不会侵害社会的性秩序，因此不构成强奸罪。参见董玉庭.刑法前沿问题探索[M].北京:人民出版社，2010.180.后一种观点另辟蹊径，将社会效果纳入考量范围，思路值得赞赏，但笔者认为，夫妻间的性生活虽属家庭内部问题，但家庭是社会的细胞，任何“内部问题”一旦广受社会关注，说其不具有社会意义是不可能的。此外，将强奸罪的客体分割成妇女性权利和社会性秩序的说法本身便有待商榷，根据前一分析，侵犯妇女的性权利，本身便具有社会影响，而且，一个行为之所以被评价为犯罪，正是由于其恶劣的社会影响，所谓的“社会性秩序”，实际上就是妇女性权利的社会影响，或者说是强奸行为的“溢出效应”。因此，此二者本质上是一回事，分开来只会让问题复杂化。

②为了保护法定的一夫一妻制度，认定在合法婚姻关系确立后，又与第三者确立事实婚姻关系的，构成重婚罪。1994年12月14日最高人民法院在《关于lt;婚姻登记管理条例gt;施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》作出了肯定性的答复。

[1]李银河.我为什么赞成惩罚婚内强奸[EB/OL].李银河博客.http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d5336010 17fi3.html，2012-09-08.

[2]杨春洗，杨敦先，郭自力.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，2008.341-342.

[3]董玉庭.刑法前沿问题探索[M].北京：人民出版社，2010.180-189.

[4]崔怀义.婚内强奸的刑法分析[EB/OL].中顾法律网.http://news.9ask.cn/falvlunwen/xflw/201001/306934.html，2012-09-15.

[5]北京大学法学院.法学的诱惑[C].北京：法律出版社，2003.204-205.

[6]王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社，2007.887-888.

[7]孙国祥.刑法学[M].北京：科学出版社，2008.473-474.

[8]最高人民法院.关于《婚姻登记管理条例》施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复[Z].

[9](日)大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003.4-5.