诉讼与调解的差异与衔接

□ 林学飞 王晓杰

预防和解决纠纷是和谐社会的第一要义，而法律的主要功能之一是“定纷止争”。纠纷的解决方式有多种，除诉讼外，还有当事人之间的协商、和解和第三方主持下的调解、仲裁和行政裁决、行政调解，法院主持的调解、和解等。面对社会变迁和多元化的利益冲突，传统的诉讼制度日益暴露出其内在的诸多弊端。为适应现代社会纠纷解决的需要，应当在立足我国国情、借鉴外国ADR制度的经验基础上，建立一个包括协商、调解、仲裁、诉讼等方式，彼此相互协调地共同存在，相辅相成的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统，即多元化的纠纷解决机制。①齐树洁：《和谐社会与多元化纠纷解决机制的构建》，《福建政法管理干部学院学报》2006年第2期。在多元化纠纷解决机制中，各种纠纷解决方式相互融合与衔接，形成互补和共生的状态，才能形成一个效用更大的解纷体系，从而使公民面对的选择机会更多，社会矛盾化解的效果会更好。其中，关于诉调衔接的立法和实践较为成熟，为诉讼与其他非诉纠纷解决方式之间的衔接提供了经验。

诉调衔接指诉讼和调解相互衔接。本文所指的调解包括民间调解、法院调解和行政调解。笔者认为，民间调解包括人民调解、行业调解、商事调解等。民间调解是相对于官方调解而言的，后者指法院调解、行政调解等国家机关进行的调解，而民间调解指除了这之外的共同体内部的、私人之间的一种自力救济手段，其中由村民委员会、居民委员会、企业事业单位设立的人民调解委员会进行的调解称为人民调解，行业组织进行的调解为行业调解，商事主体进行的调解为商事调解。

一、诉讼与调解的本质差异

诉讼和调解是两种截然不同的纠纷解决方式，各有优劣不可互相替代，在讨论两者的衔接之前，必须要明晰两者的本质差异，保持其各自的独立存在以便优势互补。诉讼是司法裁量权行使的过程，调解是公民自治权行使的过程，这是它们之间的本质差异。无论诉讼与调解如何彼此衔接与渗透都不能逾越权利与权力之间的界限，侵害调解中当事人的自治权，同时司法权作为国家裁判权也不允许让渡和处分，这是公正与法治的要求。

司法权是一种判断权，这种判断权的行使过程不是机械化的，法官不是自动贩卖机，输入法条和事实就吐出固定的结论。行使司法判断权的是具体的人，“心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的。判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导出该结论的前提。”①［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第27页。因此，在诉讼中掌握判断权的法官，其判断的起点，即最初较为模糊的结论受许多因素的影响，不仅是法律，甚至个人的道德水平、心理状况等。“法官、警察、检察官和其他的裁决制造者们行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的法律、公正和程序方面的概念，并且操纵着日复一日的法律结果。”②［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第26页。这样的结果难免与当事人的诉求有偏差。参与民事诉讼的原告，其提起诉讼是意图以国家强制力保障自己的权利，被告被动应诉，完全持对立观点和防御态度。可见，原被告双方参加民事诉讼是寻求各自利益的最大化，呈现的是不妥协的对立状态。当事人双方各自从自己希冀的结论出发提出事实和证据，而法官依据法律以及法律技术所查明的事实加上其内心判断得出结论，这里提到的三个“结论”很难完全相同。法官依据国家法律行使司法裁量权做出裁判，并不受当事人预设何种“结论”影响，所以，诉讼的过程是一个法官行使司法裁量权的过程，裁判结果具有国家强制力，不管当事人是否自愿接受，必须执行。

调解以公民自愿为前提，当事人努力追寻的结果与诉讼不同。诉讼追求的是自我利益最大化而调解是双方达成一致为最大的目的。“调解可能为纠纷的解决提供一个有效的工具，如果其能力和过程能够被更仔细地理解，对其适用更严格地加以限制的话。在纠纷双方都希望维持关系的时候，调解最为适宜。这种愿望提供了和解的动因，寻求的是和平而不是胜利。”③［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第652页。

当事人双方试图以调解来解决纠纷的时候，和平以及一致的结论是出发点。这与诉讼中的绝对对立不同，当事人有一个共同的结论，只是该结论尚未被发现。而在调解的过程中，调解者并没有自己的判断与结论，无论其权威表现在哪方面，程度如何，只是帮助双方达成一致。调解不是以国家强制力为后盾的，双方当事人有拒绝调解的权利。“既然调解者没有能力强制执行自己的决定，他就必须找到一个双方都愿意接受的结果。双方接受的解决一般是弱者作出更多的让步……调解者的权力越大，他强加一项不顾双方不平等状况的解决方式所运用的手段也就越多。”④［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第648页。无论调解者施加了何种强制手段，调解协议的达成依赖于纠纷双方对和平的重视，所以调解是公民自治权行使的过程，调解者在这个过程中扮演了调停和促进的作用。

二、法律专家处理方式和普通人处理方式的差别：诉调衔接机制的完善

诉讼是法律专家解决问题，调解是法律专家之外的普通人解决问题。法律专家工具理性及其掌握的专业理论使其发现的事实剔除了一些生活的细枝末节，法律争点代替了当事人的关注焦点。如同律师通过对“事件和关系”加以“分类”而将纠纷转型，用“适于惯用的处置程序”的方式重新界定纠纷的性质⑤［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第634页。，法官也按照司法技术来限定纠纷类型，按照法律术语进行法庭询问，按照法律关系原理去寻求解决问题的法律方案，是一个依法办案的过程。法庭上，当事人不能自由地表达和争吵，必须使用法律语言或者吻合法律要求的说法来表达，法庭的权威弥漫于法庭的上空，法官主导着诉讼的全过程。在调解的过程中，当事人和主持者所使用的语言是一致的，甚至他们都来自于同一社会组织，如同村、同一企业等。他们使用生活语言争论自己关注的问题，这些问题可能是与法律无关的细节但是双方都很重视，而主持者也能认同并通过斡旋和劝说对问题加以处理。但正是由于法律专家处理与普通人处理的不同，调解协议很可能与法律强制性规定不符，当然也可能对法无明文规定的问题创设出一个规则，体现调解程序的创造性。因此，法官参与民间调解要注意转换视角和语言，而调解人员参与法庭审理要学习法律规定。

在纠纷解决的实践中，各地形成了法院和其他部门协调互动的工作协调机制。由法院、公安、行政机关等参加，排查社会矛盾，研究重大、疑难纠纷的处理，互相通报社会矛盾纠纷的解决情况及现状，研究工作协调、衔接的方案，促进诉讼与调解的协同发展。①浙江省高级人民法院：《关于诉讼与非诉讼纠纷解决机制相衔接的调研》，最高人民法院2010年重点调研课题结题报告，第26页。关于工作协调机制有相关的立法规制，如《调解法》第10条规定，县级人民政府司法行政部门应当对本行政区域内人民调解委员会的设立情况进行统计，并且将人民调解委员会以及人员组成和调整情况及时通报所在地基层人民法院。

根据长期的司法实践，诉讼与调解衔接机制还包括警民联动机制、检调对接机制、部门联动机制等。警民联动机制指公安机关和司法行政机关联动，对因民间纠纷引起的治安类案件、交通事故纠纷等，对符合条件的案件，通过和解、调解等方式解决。具体操作可在各派出所设立调处室，由派出所和镇、街道调解委员会各派出一名人员作为专职人员，并可向社会选拔兼职的工作人员。检调对接联动机制指司法行政机关和检察机关联动，对涉检信访案件、轻微刑事案件和民事行政申诉案件等三类案件通过人民调解方式解决。部门联调联动机制指法院、司法行政机关与卫生、建设（房管）、劳动、信访、工会等部门联调联动机制，调解方式积极发挥作用，各部门联动参与相关纠纷的解决工作。在“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”原则下，诉讼与调解衔接的组织保障机制还有发展的空间。

除此以外，还存在“大调解”的实践。“大调解”是在党委、政府统一领导下，以解决纠纷和社会稳定为中心，以信访为窗口，以人民调解为组织形式，以行政机构为中坚力量，以法院为司法保障，由政府提供资源和资金，为当事人提供纠纷解决服务和救济的机制。②范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第549页。在“大调解”格局中，传统人民调解的组织网络向下延伸到居民小组。其他形式的调解，包括行政调解、专门性纠纷调解、行业调解、乃至法院诉前调解，都以人民调解的组织形式运作。③范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第549页。“大调解”在农村基层社会在纠纷解决领域发挥了至关重要的作用。苏力认为，调解之所以在农村基层社会是主要的纠纷解决手段，并成为农民欢迎的司法产品，最主要的原因是，当代中国农村的基本结构还是熟人社会，人际关系比较紧密，互惠性关系普遍存在，并且往往相互牵扯，因此在纠纷解决中仍然有缓和人际关系的必要，同时也有这样的余地；社会同质性比较高，社会舆论构成了司法执行之外的一个比较强有力的社会制裁机构；农村的许多纠纷解决可以甚至必须借助一些民间习惯和风俗，以补足各类相对抽象的法律条文的不足……④苏力：《中国农村对法治的需求与司法制度的回应》，《人民法院报网站》，2006年3月27日。

在“大调解”中，除了要坚持司法裁量权和社会自治权的界限，防止法院调解的过度社会化和民间调解的强制化，还要把握法律专家处理方式和普通人处理方式的差别，不宜将不同的方式用错场所。在“大调解”中，“法院调解大量吸收社区、单位、甚至行政力量介入司法调解过程。社会力量和他项权力的介入必然对当事人形成种种压力，……”⑤周永坤：《论强制性调解对法治和公平的冲击》，法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期。此时要坚持调解的自愿性，对调解不成的，及时判决。而在法院及其他法律专业部门参与社会大调解时，应转换方式及语言等，不得以诉讼的方式处理民间调解。“甚至有的地方是法官‘主持’人民调解，这无疑使法官在相关可能的讼案中产生了个人利益，与其他权力主体有更多的‘沟通渠道’。”⑥周永坤：《论强制性调解对法治和公平的冲击》，法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期。在多种调解方式的交融运作中，要把握不同调解方式的权力行使特征以及参与主体的角色义务，防止以权力强制权利，侵害公民的利益，违背法治的原则。

三、彰显魅力的案件类型不同：法院内的诉调衔接

调解适用于那些纠纷双方来自同一共同体，当事人之间存在较为紧密联系的案件。“调解有赖于一种共同体的纤维组织，它将当事人维系于对双方都极为重要的关系之中，并提供一个共同的价值观，以讨论纠纷的解决。……在这样的社会背景下，调解计划能够通过挑选有影响力的、德高望重的人充当调解人并公开听案，从而获得一种非正式的强制力。”①［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第650页。调解的作用依赖于共同体和紧密关系的存在，而诉讼的作用依赖于法律体系和国家强制力。所以调解适用于那些希望维系关系，着眼未来和和平局面、和谐关系的案件。而在诉讼中当事人即使破坏关系也要追求自己利益的最大化，甚至关系对他们没有制约作用。如果调解被适用于该种案件，将根本不会发生预期的效果，反而是对资源的浪费，拉长了纠纷解决的时间，甚至使矛盾升级。因此，当事人起诉的案件避免强制调解。那么，当事人提起诉讼的案件，诉讼与调解之间如何衔接?

目前，人民法院主导下的诉调衔接的案件范围包括民商事、刑事附带民事案件审判、执行的各个环节，贯彻于一审、二审、再审、信访的全过程。一般由基层人民法院和有条件的人民法庭在立案大厅设置人民调解工作工作室。以调解工作室为平台，逐步形成了由人民调解委员会和人民法院相结合的工作体系。调解工作室的调解类型有：诉前调解、委托调解、协助调解等。诉讼前的衔接，即由立案庭进行的，将案件进行分流，如分流到人民调解组织（有些有附设在法院的人民调解室）进行调解。具体的做法为法院在立案接待时，对当事人进行诉讼指导，告知诉讼程序，提示诉讼风险，主动宣传调解方式的优势和特点。对于案情简单、争议不大的民事案件，征得当事人同意后，可暂缓立案，引导当事人协商选择人民调解组织（包括设置在人民法院的人民调解工作窗口、辖区内或纠纷发生地的区域性人民调解委员会和行业性专业人民调解委员会，下同）对其纠纷先行调解。立案分流中法官对当事人的引导不得带有强迫性，必须征得当事人同意；不得以不立案来迫使当事人接受调解；对当事人要求诉讼解决的，人民法院应当及时进行审查，认为符合受理条件的，应当立案。

诉讼中的衔接是指案件已进入到诉讼程序后，从立案到判决送达之前的衔接。主要是委托调解和协助调解。委托调解，即人民法院对于已受理的民商事案件或刑事附带民事诉讼的民事部分，在征得当事人同意后，可将纠纷委托相关人民调解组织调解。协助调解是法院邀请调解人参与并协助法院做调解工作。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004）第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。该条规定确立的协助调解和委托调解制度都是司法ADR的一种形式。ADR是解决争议的一组程序群，即解决争议的各种方法或技术的总称。其中，渗入司法领域的一些争议解决技术，如法院附设仲裁、法院附设调解、早期中立评价、小型审判、简易陪审团审理等法院附设ADR，因其由法院主持或指导并且不经由审判程序处理争议，兼具ADR与诉讼程序特征的双重品格，所以被学者称为“司法（性）ADR”。②肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究—以中国法院的当代实践为中心》，《法学评论》2009年第3期。笔者认为，协助调解的性质是法院调解，调解成功的，应由法院制作调解书。委托调解是调解组织进行的调解，必须当事人双方都向法院提出司法确认的请求法院才予以确认，而不是不分情况一律确认。

在诉前调解的立案分流环节，要区分适合于诉讼和调解的案件类型，正确进行分流，帮助当事人作出正确的选择。无论协助调解和委托调解的主导者都是法官，法官在两种方式选择时，由于协助调解的本质是法院调解而委托调解的本质是调解组织调解，所以也存在对案件类型、是否适用的正确把握。

现行民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”但是，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。”在法院调解的一刀切适用的情况下，当事人被强制接受调解，对司法公信力造成了破坏，使得随之而来的审判也难以获得公正的印象。这一规定违背了调解的自愿原则，使法院调解的启动具有了强制性，违背了调解的本质特征。在我国法院系统内部，存在鼓励调解的政策，这使得法官在调解过程中有强制拖进调解的工作作风。对调解结果，当事人往往被迫接受。调解的本质是公民自愿寻求调解组织的帮助，通过沟通、交流、谈判等平等协商的过程，对纠纷作出处理，是公民在中间机构的协调下行使自治权的过程。调解的非强制性体现在以下三个方面：（1）调解的启动是以公民自愿为前提的，不能强制公民接受调解。（2）调解者和调解组织仅仅是程序的主持者，不强加自己的意见给当事人，不用强制性手段推进调解。尤其是调解者不代表国家权力。调解组织的正规化、权力对人民调解过程的介入和对调解协议效力的维护都明显使原本自治性质的人民调解具有了强烈的权力色彩。（3）调解协议的达成是当事人双方协商一致的结果，调解协议不具有强制执行的效力。在诉调衔接的发展中，不得模糊诉调之间的界限，预防调解成为依附于判决的制度。民间调解的强制化与法院调解的社会化都是对诉调衔接界限的逾越。

四、诉讼的程式化和调解的弹性程序的差异：构建法院之外的诉调衔接平台

在诉讼过程中，仪式化和程序化的东西限定了当事人的表达，拘束了他们的沟通过程。一旦诉讼程序启动，必须在法官的主导下进行诉讼活动，遵从程序的规定，逐步按照法理呈现事实，而不是按照事情发生的原初面貌。诉讼中通过证据证明的是法律真实而不是生活真实，在个案中双方纠结的细节在庭审中甚至可能无法交集，因与法律规则的无关而被撇除在法庭质证、辩论之外。那些对法律程序和法律技术以及法律语言不熟悉的当事人尤其感到不自在。司法是法律职业家才能自由纵横的领域，以仪式化刻意跟大众生活保持距离。在疏离的感觉，压抑的氛围中，当事人感觉还没有被充分尊重及关注，就被宣告了裁判结果，司法的公信力可想而知受到影响。构建在法院内部的诉调衔接平台无疑会受到这种程式化的影响，法院附设的ADR机制很难体现调解的程序弹性化的优势。在调解的过程中，应当允许当事人用生活语言重述双方认为的事、理，自由进行沟通、协商甚至交锋，体现更少的拘束和强制，更多的平等，更大程度的自治。所以寻找在法庭之外的衔接平台有利于发挥司法的能动性和调解的灵活性优势。

1.法院巡回法庭和指导点

在案件较多、交通不便的地区以及一些专业市场等地域，法院可以设立巡回法庭或调解指导点，联系综治中心、行政机关和人民调解（行业调解、企事业调解）委员会等开展法律咨询、诉前指导等。对当事人不愿意选择其他方式处理的，就地立案和审理。既方便当事人选择，又便于各种纠纷解决方式之间的衔接。

2.非诉讼纠纷解决中心

近期出现了在法院的指导下设立非诉讼纠纷解决中心的做法。湖南省长沙经济技术开发区创建的非诉讼中心针对涉外商事、知识产权和劳动争议等民商事纠纷，运用谈判、小型会议、模拟审判等方式，寻求解决方案，推动当事人和解。在该机制下，当事人无须放弃自己的权利，纠纷得不到解决时仍可采取仲裁或诉讼等其他方式解决。为了维护非诉讼纠纷和解的法律效力，在省高院指导下，长沙县法院建立了与长沙经济技术开发区非诉讼纠纷解决中心的对接机制，以发放司法确认书的方式，及时赋予非诉讼纠纷和解协议司法强制力，实现仲裁、诉讼与非诉讼纠纷解决的对接。①李军等：《首家开发区非诉解决中心成立》，湖南日报2011年9月9日。笔者认为，在条件成熟的时候，以法院的立案大厅为依托，可创立纠纷解决便民中心，仲裁、公证及人民调解可在立案大厅设立窗口，受理当事人的申请。

五、诉调衔接的制度创新：司法确认程序的完善

民间调解所面临的最大的问题是其效力得不到保障。在近年来的司法探索中，为了解决这一问题所进行的实验性改革是司法确认制度。该制度是近年来诉调衔接领域最重要的创新。该制度通过最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年7月24日）（以下称为《若干意见》）在全国范围内全面实施，《人民调解法》（2010年8月28日）加以法定化，并由最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（2011年4月12日）（以下称为《若干规定》）加以完善。

1.司法确认程序的步骤

司法确认程序有提起、受理、审查、决定四个步骤。司法确认的提起遵循当事人自愿原则。依照《调解法》的规定，在调解协议生效之日起三十日内，需要双方当事人共同向人民法院提出确认申请。如果一方当事人向法院提出确认申请，另一方明确表示同意的，视为双方共同提出申请。对于当事人提出申请的具有可执行内容的调解协议，人民法院就应当及时受理并对调解协议进行审查，决定是否确认其效力。有下列情形之一的，人民法院不予受理：不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；确认身份关系的；确认收养关系的；确认婚姻关系的。

2.司法确认程序的性质

我们认为司法确认是一种特别程序，不属于诉讼程序，但不能简单等同于非诉程序。非诉程序所指范围太过宽泛，诉讼以外的纠纷解决程序都可以成为非诉程序，容易造成歧义。虽然《若干意见》曾规定司法确认程序适用简易程序，但司法确认程序是对当事人双方没有争议的权利义务内容加以确认，处理的不是民事争议，所以它不是简易程序。在将来修改民事诉讼法时可以专门规定“特别程序”一章并将司法确认纳入其中。

3.司法确认的审查标准

司法确认是法院对调解协议的司法审查，那该司法审查的标准是什么?笔者认为司法确认的审查标准是以形式审为主，以实质审为辅。审判人员对调解协议可以进行书面审查，《若干规定》明确：人民法院在必要时可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人。当事人应当向人民法院如实陈述申请确认的调解协议的有关情况，保证提交的证明材料真实、合法。人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。一般而言，法院受理司法确认案件，首先进行书面审查，审查当事人是否具有民事行为能力，代理人是否有代理权；调解协议是否是当事人的真实意思表示；人民调解委员会、调解员是否存在强迫调解或者其他严重违反职业道德准则的行为；调解协议是否涉及人民法院正在审理或者执行的案件等内容。然后进一步对调解协议的内容做出审查，审查调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害国家利益、社会公共利益或者第三人的合法权益，是否损害社会公序良俗；对支撑协议内容的证据资料审查其是否真实、合法、充分、完整。

4.司法确认的结果

对司法确认案件人民法院经过审查后，对于调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。《若干规定》规定人民法院可以将调解协议不予确认的情况定期或者不定期通报同级司法行政机关和相关人民调解委员会。我们认为，为了加强诉调衔接，也便于提高人民调解协议的质量，人民法院应将调解协议不予确认的情况及时通报相关人民调解委员会。

司法确认决定书具有强制执行力，而非调解协议具有强制执行力。调解协议仍然是民事合同的效力，并不是由司法确认直接赋予其强制执行力。

《若干规定》明确具有下列情形之一的，人民法院不予确认调解协议效力：违反法律、行政法规强制性规定的；侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人合法权益的；损害社会公序良俗的；内容不明确，无法确认的；其他不能进行司法确认的情形。笔者认为，法院的不予确认决定具有撤销调解协议的效力，被撤销的调解协议自始无效。对于因前四种情形被确认无效的，当事人双方可以就相关事项申请调解或提起诉讼，不得履行原调解协议的内容。而针对第五种情况可以由双方当事人在调解组织的主持下达成补正协议，重新向法院提出确认申请，也可以直接向人民法院提起诉讼。□