论以普遍意志为根本的权利观

丁 南

(深圳大学法学院，广东 深圳 518060)

论以普遍意志为根本的权利观

丁 南

(深圳大学法学院，广东 深圳 518060)

权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。权利观的核心是权利的本质。围绕“意思”范畴展开的权利意志论，与以利益作为权利的本质的学说，更能突出权利所应具有的主体性、普遍性及防御性。权利的主体性体现在主体对客体的排他性支配以及主体之间的平等；权利的普遍性则说明权利应当来自普遍意志并以形式理性表现；而权利的防御性则反映出从权利意志论的角度最有助于防范公权力对于权利的干预。以普遍意志为根本的权利观就不仅于民法学具有意义，更于中国法制的进步具有深远意义。

权利的本质 权利的普遍性 权利的主体性 权利的防御性

权利观是任何法律思维都无法摆脱的根本构思。所谓权利观，主要涉及两个方面，其一什么是权利的本质，其二应当如何看待权利。对权利本质的认识决定着对待权利的态度，因此权利的本质构成权利观的核心内容。权利观之于民法学上意义，主要在三个方面展开：其一是权利观对于民法学方法的影响，因为方法的选择从来就不应当是随意的，法学方法必然受制于其所确信的法哲学，而权利观是法哲学上的基本问题①；其二是权利观对权利类型化研究的指引，对权利的分类标准及其类型化实益，归根结底仍是权利观的反映；其三是权利观决定如何塑造民法体系，以及如何阐释民法学理论。权利作为民法学的基本范畴，“绝对不是可有可无的思维手段”[1]P65，权利观时时刻刻影响着民法学思考。但是，由于这种影响经常是在不自觉中发生的，所以我们往往忽视它的存在。在民法学界，围绕民事法律制度的法源、权利不得滥用、契约自由与国家干预的边界、是否应当承认物权行为理论等问题展开的无休止争论，启发我们去探究纷纭众说之后的论者的权利观。由于诸论者的权利观不同，所以那种以通过建立在自我权利观基础上的逻辑推演并试图取得公认妥当性的努力，则基本上是行不通的。

一、重述权利的本质

法学家庞德曾谓“法学之难者，莫过于权利也”。权利是法哲学的中心范畴，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象。[2]P324亦如德国法学家V.Tuhr所说“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”[3]P83尽管法学界对什么是权利本质莫衷一是，但最具代表性的只有权利利益说和权利意志说两种。这两种学说分别揭示出权利的两面性：从权利客体角度的利益属性，以及从权利主体角度的意志属性。②虽然利益与意志在权利上通常并行不悖，即外在利益与内心意志经常互为表里，但如果我们认为权利本质是存在的，或者说权利观的确是构成法律思维无法逾越的先验理性，或者当利益与意志出现冲突的时候，那么在利益说与意思说之间就必须并且只能选择其一。

(一)关于权利利益说

权利利益说认为，权利的本质是法律所保护的利益。[4]P61 [5]P76有学者甚至直接将利益说的观点概括为：权利是法律承认或保护的利益，权利即利益。[2]P303 [3]P83-84例如，保障债权实现的由债务人向债权人负担的损害赔偿责任、用益物权人支配的物的利用价值，以及担保物权人支配的物的交换价值等，都能体现出权利与利益的一致性。如欲真正领悟权利的本质，就必须理解作为两种学说的各自法哲学理念。功利主义是权利利益说的法哲学基础。关于权利与利益的关系，功利主义的代表人物边沁认为，应当“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”[6]P105因此，边沁不承认自然权利，在他的观点中，法律控制的主要目的也不是自由，而是安全与平等。[6]P107另一位功利主义哲学家穆勒也认为，为了防止危害他人，国家有必要限制个人自由、反对个人意志。[6]P108一方面，功利主义认为一个行为的意义不能脱离开这个行为的目的，因此其被归于“目的论”范畴；另一方面，功利主义漠视个人的自由意志，从而导致功利主义与国家干预之间形成天然而默契的关联。

在法学界几乎无人否定，“清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确地把利益作为权利概念的指称范畴，当首推德国法学家耶林”。[2]P302③耶林所倡导的法哲学，同样以“目的”为其理论上的核心概念，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机。”[6]P109“授予权力的目的是为了满足特定的利益。因此，在冯·耶林看来，权利即是受法律保护的利益。”[1]P63作为民法学家的耶林谙熟德国私法的法律行为，[7]P49所以我们有理由推断，在耶林目的法学中的“目的”或者“动机”的概念，与法律行为制度上的意思表示理论中作为意思的“动机”之间具有内在的相关性，即，利益构成表意人的动机，成为目的意思的基础，并由此形成“意思表示”。有学者认为，耶林的利益说建立在意思力说(详见下文所述)的基础上，并认为此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，[3]P83因此，耶林的这种理论路径，类同于意思表示理论中的从目的意思向动机的跳跃。

(二)关于权利意思说

权利意思说认为，权利的本质在于权利主体意志，权利就是意志的自由行使，并具体表现为个人意思的自由或个人意思的支配。[4]P60例如，合同之债反映了个人意思自由活动的领域，而物权则体现出个人意思的支配性。在民法学教科书中，有人把权利意思说又称为“意思力或意思支配说”。[3]P83 [4]P60 [5]P76作为一般原则的意思自治和作为基本制度的意思表示等，足以说明“意思”在民法学上的重要地位。但严格地说，“意思”与“意志”并不在同一层面。“意志”是法哲学上的范畴，其不仅内涵更为宽泛，更重要的是，作为意志的唯一属性只有自由。民法语境中的“意思”是“意志”在民法上的具象，如上所述，它包含了“意思的自由”和“意思的支配”两重含义。权利主体关于意思的支配，反映了主体与客体之间的决定与被决定的关系，其本身也是权利主体自由意志的体现。本文作为对权利观的反思，认为以“权利意志论”替代“意思说”来概括权利的本质似乎更为妥当。这样，一方面“意志”的范畴成为贯通法哲学与民法学重要“通约”，另一方面，更易于发现民法与法治(宪政与民主)之间的天然联系。

关于权利与意志的联系，康德在阐释权利的普遍原则时指出，“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存”。[8]P40-41在康德看来，权利与利益即使存在一定联系，这种联系也仅仅是经验性的，由于缺乏普遍联系，因此不能说“利益”已经重要到足以通过它去揭示权利本质的地步。相反，权利与意志的关系是密切的，意志决定着权利。黑格尔也认为：“一般地说，权利的基础是精神，它的确定的地位和出发点是意志。”[9]P258作为权利意志论基础的法哲学认为，对行为的正当性判断只能根据这种行为是否符合道义的要求，而不能像功利主义那样去依赖行为的目的或是效果，否则就可能限于不择手段的危险之中。因此其被归于“义务论”范畴。受康德哲学的影响，萨维尼认为，法律规则之所以规定“法律关系”，其目的在于为每一个体的意思都分配一个领域，在此领域中，其可以不依赖于他人的意思而进行支配，由此，法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。[10]萨维尼主张“意思本身应视为唯一重要的、产生效力的事物。”[11]P91温德沙伊德认为，权利是某种有法律秩序所赋予的意思力或意思支配，即，一方面权利是一种针对他人的意思力，即要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利；另一方面是一种无涉他人的意思支配。④萨维尼对于潘德克顿法学的奠基，以及温德沙伊德对于权利体系的建构，足以说明权利意志论对于民法学的深远影响。⑤

需要指出的是，我们不能把“是否有利”与“意志是否有选择的欲求”二者简单地画等号，否则权利本质是意志抑或利益的区分就毫无意义。利益与意志根本不是同一层次的范畴。通过理性的计算与权衡(利益衡量)得出是否有利的判断，尽管人们也的确经常根据这种判断做出有利一端的选择，但是，利弊绝非影响意志的唯一因素；反之，真正的自由意志恰恰体现为以利益为代价的自主选择，最为典型的现象就是为荣誉或尊严的牺牲。这里需要指出的是，功利主义者穆勒认为，在感官快乐以外还有理智的快乐、感情的快乐、想像的快乐，以及道德情感的快乐，[12]P112-113而各种快乐都是利益。尽管这种对利益的解释已经扩张到可以摆脱客体的地步，并因而有助于功利主义在理论上具有广泛的妥当性；但是，如果把诸如牺牲也看作是快乐，那么这时的功利主义将丧失其确定性而成为毫无实益的空洞学说，以致于自我否定了功利主义最为强调的“目的”。此外，民法学者在提及利益时，多认为利益包括物质的和精神的两个方面，例如，房屋具有物质利益，名誉具有精神利益。但这里有必要对“精神利益”进一步解释，在民法上，即使是精神利益，也必须依赖于某一客体存在，它不是主体纯粹的幸福感受，因此民法学说上的“精神利益”与穆勒所谓的道德情感的快乐是两回事。

关于权利的本质，除了上述的两种学说，还有诸如资格说、主张说、可能说、规范说、选择说等等。[2]P300-309有学者认为，现今有关权利本质的通说是将权利利益说与意志论相结合，认为“权利乃享受特定利益的法律之力”，即所谓“法力说”。[1]P63 [3]P84法力说借助近代物理学的范畴“力”，运用比喻方法把法律、主体意志与利益之间描述为一种力学上的关系。“法力说”借助以研究现象世界为己任的自然科学的概念阐释实践理性中的权利本质，本在方法上就有不妥。而更为不当的是，“法力说”试图调和权利意志论与权利利益说的冲突，但却忽视了二者不仅不同且是相互对立的法哲学基础。因此，“法力说”被认为是民法学界的通说欠缺妥当。⑥此外，尽管为数不多，但也有学者认为，对于什么是权利的本质，“这一争议没有多大意义。其在实践中的最大分歧，主要在滥用权利学说上。如果强调目的，则违反目的地行使权利就显得不合法了。”[1]P63这种观点认为，如果主张权利利益说，有助于我们把那些以损害他人为主要目的地行使权利的行为视为不法，并对这种行为不再给予法律上的保护，从而“权利不得滥用”这一看似“自身即属矛盾”的原则得以自圆其说。

二、权利意志论的法哲学及其方法

作为影响深远的两种主要权利观，权利意志论与权利利益说具有诸多方面的共性：二者都明确反对王权、族权以及各式威权，倡导人民摆脱屈从于外在权威的懦弱，自主而勇敢地运用理性追求幸福；二者也共同反对人治、反对义务本位和身份决定，主张法治国的根据乃是权利本位。不过，由于两种权利观有着不同法哲学基础，所以在追求建立法治国的目标上，理念与路径也各不相同——权利意志论更为关注对个人自由的保障；而国家干预私权则更容易在权利利益说上找到根据。在民主观念尚未深入人心，宪政制度尚未真正确立的阶段，权利利益说在理论上是片面的，在实践中更是充满危险，因为它更容易引领民众从法治败退到人治；而权利意志论则具有强烈的启蒙意义，它更易于引导人们理解“什么才是权利”。

(一)权利意志论的法哲学基础

作为权利意志论的法哲学，其早期的、典型的，也是有着至纯观点的代表人物康德认为，尽管存在于人的感官和肉体上的趋利避害的要求，以致于“利益”对任何人而言都是不可或缺的，但是只懂得趋利避害的“人”，则与自然界的“动物”并无二致——因为仅仅作为自然现象的人的存在，同万物一样受制于自然界的因果律。然而，人终究是要有别于其他万物，因为只是“人”才有天赋的自由。这种自由恰恰体现在即使对感官和肉体而言是不利和痛苦之时，根据人的自由意志，他仍然可以超越自身的生物性感官的羁绊，而毅然实践道德义务。这时，人就不再是大自然因果链条上的一环，人的尊严由此显现。“人们感受自己的尊严时赋予心灵一种甚至出其望外的力量，以挣脱一切正想占据统治地位的感性依赖，并且在他理智本性的独立性和心灵的伟大里面，为他所做出的牺牲寻得充分的补偿，而他看到自己是注定具有这种独立性和伟大的。”[13]P166这种道德法则将宇宙中有如浮萍般渺小的和瞬息即逝的人升华到崇高和无限。康德说，“我的人格无限地提升我作为理智存在者的价值，在这个人格里面道德法则向我展现了一种独立与动物性，甚至独立于整个感性世界的生命；它至少可以从由这个法则赋予我的此在的合目的性的决定里面推得，这个决定不受此生的条件和界限的限制，而趋于无限。”[13]P177简而言之，康德道德哲学的起点与归宿就是尊重人，因此，它与围绕着“利益”而形成的各种功利主义理论有着天壤之别。在康德看来，功利主义“归根到底不过是通过归纳法，把经验提升为普遍性而已。”[8]P16由于功利主义的归纳法不能穷尽所有人在任何情况下对幸福的判断，因此其不具有普遍的有效性。在谈到“经验”的范畴时，康德认为，科学不能脱离经验，但是道德必须脱离经验。所以，“凡是把欲求能力的客体(质料)作为意志决定根据的先决条件的原则，一概都是经验的，并且不能给出任何实践法则。”[8]P19法律作为实践理性，其基本概念的“权利”是不可能通过经验范畴中的“利益”概念加以界定和阐释的。“如果说，有人错误地想通过经验所得出的任何东西来制定道德原则的话，他就已经陷入最糟糕、最致命的错误的危险之中了。”[8]P15

经验告诉我们，个人的抉择常常受制于利益权衡，现代法治也并不否认每个人都有追求世俗幸福的权利，所以，功利主义对于个人选择而言无可厚非，这本身也是对个人意志的尊重。但是，功利主义不能成为法律制度的伦理基础，功利主义不是一种应当被法律制度接受的妥当的政治哲学。这种看似矛盾的现象，却真正体现了权利与权力和谐共生的内在要求。当一个国家的法制以及这个国家的各种权力机关习惯把效率视为制度的首要价值的时候，它就必须要去假设这个效率的主体，这个主体到底是谁不可能是明确的，但可以确定的是，它一定会依赖公权力与私人产生竞争。这时，看似一脉相承的功利主义，反而成为公权加害权利的工具。遗憾的是，我国民法学界并不在意从上述视角阐释权利的本质。我们看到，从史尚宽老先生那里，在民法总论或民法总则关于权利的本质问题，就几乎一个声音地认为存在着一种通说，这个通说不是“意思说”，因为“意思说”过时了。反思这种民法学现象，或许是因为自晚清变法图强以来，中国民法学界的基本研究方法是比较法(主要就是大陆法系，特别是德国民法)，主要工作就是学习域外法，重点任务就是移植其他立法例。但是，比较法方法可能存在风险，正如有学者认为，法律体系的可比较性以及法律体系之制度的可转移性主要取决于一个国家和社会的文化、政治和经济因素，特别是权力结构。[14]P114在我国政治领域，人民的普遍意志几乎从没有真正给予过关注，这与那些被借鉴的立法例之“生态环境”显然不同。因此，当缺乏对人的意志与尊严恪守前提性关照之时，我们民法学上随处擅用的利益衡量方法，就可能成为煽动唯利是图的旗帜。这就如同在过错归责原则尚未深入人心的时候，有人会一样把无过错责任与结果责任混为一谈。

(二)权利意志论的体系化方法

如上所述，利益说在方法论上所遵从的是利益衡量。利益衡量在法学上常有各种表现形式，如，法经济学、以效率为价值的规范分析方法等。它们的共性是根据计算结果——经济数据或利害格局做出追逐效率的法律判断。在权利意志论看来，这种方法在毫无限制的情形下将会导致极大的危险。例如，倘若把与人身密切相关的民事权利，诸如生命权、健康权等也置于利益衡量之下，那么极端情况下，就会得出违背本人意志但买卖其器官仍具有合理性的荒谬结论。与此相反，权利意志论强调尊重人，并最终体现在尊重人的自由意志上。这种意志不是某一个人的意志，而应是共同意志。这种“共意”在法律层面上表现为公意，即被普遍认可的意志；在约定层面上就是合意，即当事人之间真实一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的约束力，就顺其自然地构成了权利意志论所遵行法学方法，这就是基于意志的体系。在这个体系中，意思、信赖、过错、善意等具有明显“意志”范畴的基本概念，如同网结一样，编织出法律思维的路径。黄茂荣教授认为，“法律伦理的要求及法律运作之合理化的期望为法律学利用体系思维将法律规范体系化的发生背景。”[15]P509在体系化的方法下，法律判断不能脱离其所存在的法域和既有的权利体系，那些于外在体系上看似独立的规则，必须满足其于内在体系上的和谐要求，而绝非仅仅对当下之事的简单利弊衡量。体系化思维要求根据法律要件的规定，在生活事实中剪裁出法律事实，并将其置于法律体系的框架内以做出最终的法律判断。这种体系化思维，有效限制了某些个体性的因素(例如感受、经历、价值观等)可能的影响，并塑造出可以被预期、被信赖的具备形式理性的真正法律。关于体系的方法，拉伦茨亦认为，“法规体系存在于一特定的规整脉络中；多数规定必须相互协调、逻辑一贯，以避免产生相互矛盾的决定。如果不想将法学工作局限为登录及注释个别规则和裁判，就不能不注意上述问题，质言之，必须做体系性的研究。”[16]P6结合我国民法学实际，王轶教授指出，“就建构中国民法学内部的学术平台而言，一个非常有效的途径就是在讨论制度性问题的过程中，应遵循体系强制的要求，即采取体系化的思考方法”。[17]P10

三、权利意志论对权利的主体性、普遍性和防御性的强调

对权利的主体性、普遍性以及防御性之强调，构成权利意志论区别于权利利益说的显著特性。而权利主体对权利客体的排他支配性、权利主体之间的平等性，及权利的普遍性原则，以及权利对于权力的抵御，构成真正的法治精神。

(一)关于权利的主体性

“人，是主体，他有能力承担加于他的行为。因此，道德的人格不是别的，它是受到的法则约束的一个有理性的人的自由。”[8]P26因此，权利主体性的根本在于自由意志。权利的主体性反映在两方面：其一，在权利主体与权利客体的关系上，表现为支配的排他性；其二，在权利主体之间，表现为人的平等性。

1.对客体的排他性支配。人总是有作为生物存在的一面，这就决定法律不能忽视人与物质利益的关系。人的理性能力决定着他无论是否情愿，都要深思熟虑地期待着未来，这“乃是人类优越性之最有决定性的标志”[18]P64，尽管“这也是人们忧虑和愁苦的无穷无尽的根源”[18]P64。因此在利益方面，无论是个体还是社会，必须要考虑如何使一项交易避免不测之害，如何防范财物的毁损灭失，如何做到物尽其用，如何保全人所赖以存在的生命和健康。在此阶段，人的理性处于对利益的权衡取舍之间，但无论如何，是人的意志决定了最终的选择。这种选择之所以是有效的，不仅在于法律承认那个瞬间决定的有效性，更在于这种决定所产生持续效果是被法律所承认的，这就是主体对客体的排他性支配。在法律世界，探讨损害的意义在于责任的承担，这种产生责任的损害从来不是来自自然界，而是来自人本身。因为“物是指那些不可能承担责任主体的东西。它是自由意志活动的对象，它本身没有自由，因而被称之为物。”[8]P26如果有多个主体的意志试图存在于同一物质利益上，纷争就出现了。所以，同一物上不能并存多个所有权。同理，一物之上之所以可以存在多个抵押权，是因为某一抵押权所体现的，仍是该抵押权人有顺位限制的抵押物利益，尽管它不像所有权那样具体指向某一特定物，而是指向抵押物的抽象利益。可见，权利所体现的对物的支配关系，实际就是人之间的排他性关系。

当我们忽视权利中的意志，利益说就可能把我们带到以利益之名否定权利的境地。客体不同于利益，利益是客体对主体的满足程度。同一客体在不同人看来可能存在不同利益，这是交易赖以存在的前提。但交易的正当性在于它不仅认可利益的差异存在，更强调尊重主体的意志。所以，某物在他人看来其利益即使再远高于权利人的估价，只要权利人没有移转的意思，物权也不能发生变动；反之，权利人自愿以一个让人费解的低价转让其物时，任何人都无权干涉。⑦这种对主体意志而不是客体利益的强调，可以视为“契约自由”的体现。但是，这种契约精神有时可能会与物尽其用原则发生冲突，物尽其用原则在某些情况下反而成为限制既有权利的正当理由。例如，《我国房地产管理法》第26条规定，在一定条件下，针对满两年未动工的情形，可以无偿收回土地使用权。这时，利益的计算反而成为疏离物与其主体的有效理由。因为，在权利利益说看来，由于物尽其用中的可用之利乃是自社会一般人的角度观察，因此根据权利利益说的目的论，就有理由把违反物尽其用的权利现象视为权利的异化，并为那个存在于物中的利益重新寻求主体。所以，当片面强调物尽其用时，大抵已经准备好对既有物权加以剥夺了。

2.主体地位的平等性。康德认为，随着理性更进一步的发展，当人认识到“他才真正是大自然的目的”[18]P65时，人就超越了他的生物性，此时对利害的衡量已经不再是其行为的唯一根据，意志有能力摆脱外在的条件限制，并由此获得真正的自由。“这时候，他就具备了使他的本性可以超出于一切动物之上的一种特权，他不再把它们看作是和自己同类的被创造物，而只把他们看作是由他任意支配以达到自己所喜爱的目标的手段和工具。这一观念就包含了(不管是多么模糊地)如下的对立命题的思想：他不可以对任何人这样地说话，而是应该把别人也看成是对大自然的恩赐的平等的分享者。”[18]P65-66到此阶段，人与人之间地位的平等性就成为主体性的至上表现形态。民法上关于自然人的权利能力(人格)制度充分体现了主体的平等性。因为赋予权利能力的唯一条件就是出生(民法通则第九条)，而权利能力不因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等一律平等(民法通则第十条)。权利主体的平等性反映了人本主义精神，体现了从身份到契约的转变，它是法律从义务本位转向权利本位的前提，也是结果，是一个社会走向民主的体现。但是，真正的主体平等，只能在尊重人，即确立以人为目的权利观下才能实现。在功利主义看来，多数人的利益是法的正当性的来源，因此，将少数的利益作为代价并无不当。功利主义的这种错误权利观，如果实践于法律，则迟早会将旨在反对多数人暴政的权利变为助纣为虐的工具。所以，在权利利益说下，即将被牺牲的少数与因此获利的多数人，并不存在地位上的平等性。

需要指出的是，客体支配的排他性与主体地位的平等性之间具有关联性。一方面，之所以权利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因为在权利人与他人的地位是平等的，他们之间不存在命令与服从的关系，任何人都不是其他人所能支配的客体；另一方面，以客体支配的排他性为原则形成的私有财产制的主要意义，“在于维护个人的自由和尊严。财产是个人经济独立自主的必要基础，没有独立自主的个人，一个民主的社会将难以存在和发展。拥有私产使个人的生存获得基本保障……私有财产使人负责，有助于人格的形成。”[19]P15-16

(二)关于权利的普遍性

相比权利利益说，权利的普遍性原则在权利意志论中易于找到更为恰当的原由。如前所述，在论及权利的普遍原则时，康德提出这样观点，即一个行为的正当性乃是因为其能够与每一个人的自由意志得以同时并存。而在权利与意志的相关性上，纯粹实践理性基本法则就是“这样行动：你意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则”[13]P31权利意志论强调每一个人的意志都是不可忽视的，立法过程就是每一个人都有机会主张自己意志的过程。但与意志论不同的是，权利利益说则认为权利离不开利益衡量，而为了使衡量具有确定性，个案上的利益衡量事实上仅仅是对可计算的经济利益加以衡量。一种比较普遍的观念是，经济现象是被人的意志以外的经济规律决定的，因此对经济利益的计算当属科学的范畴。在这种片面观念下的经济学认为，追求利益最大化才是符合理性的行为。这样，在权利——利益——理性(效率)的逻辑下，把凡是有悖这一逻辑的意志都被看作非理性的癫狂之举。接下来的事情，就只是需要关心对利益计算得是否准确了。是否准确的问题，更是与意志没有关系了，因为这要取决于统计方法是否妥当，数据是否全面准确，计算方法是否科学，以及是否具备计算能力，总之这些通常都被认为是科学的问题。于是，数字将最终承担制度安排的使命，并根据数字发现或者改善权利义务的边界。如此一来，科学顺理成章地过渡到民主，并继而取代民主。

反之，权利意志论则推崇个人意志的合理性，它强调权利及其正当性均来自权利的普遍性原则。这种权利的普遍性原则，在政治哲学上意义深远，它是现代法治的理论基石。正是权利的普遍性，构成权利本位、民主制度以及法的形式理性之间的内在呼应。

1.来自普遍磋商的权利。在发现什么是权利的过程中，权利的普遍性原则认为，此时既不需高尚的道德情操，也不需要精深的专业技能，这个发现过程仅仅取决于是否经过了普遍的磋商，以及经过此种磋商后的共意。例如，违约不可能上升为一项权利是因为它不可能具有普遍性。否则，一方面“普遍性将使一切诺言和保证变成为不可能，人们再也不会相信他所做的保证，而把所有这样的表白看成欺人之谈的笑柄。”[20]P231另一方面，权利的普遍性原则决定，当人人有权违约时，则不仅承诺不再有任何意义，就连违反承诺也一并不再能产生欺骗者所欲到达的效果，因此作为实践理性的立法活动，不能将违约看作一项权利。根据这个原则，在承认什么应当是法定权利的立法过程中，民主就是充要条件；而在确定什么应当是合同权利的缔约过程中，自愿就是充要条件。发现法定权利的程序乃是以立法为起点，并在执法与司法阶段上不断检讨法律的质量，从而对立法做出进一步的修订。权利的普遍性原则认为，公意才是法律的基础和灵魂。无论这种公意是表现为普选的直接表达，还是通过代议制，抑或通过诉讼的方式，⑧治理政府的只能是人民，而不是由个人(帝王、独裁者或各式威权)或少数人(寡头政治集团或世袭集团)进行统治，这就是民主。

2.权利的正当性与形式理性。权利的普遍性原则回答了什么是权利正当性的真正保障。在尊重每个人平等地位的前提下，经过普遍磋商而形成的合意，必然具有正当性；反之，就算有公认的高尚品德和专业技能，在缺乏普遍性时，也不能确保所确定之法律必然具有正当性。权利的普遍原则是权利正当性的唯一的和真正的保障。因此，无论某一主张在他人眼里看来是如何荒谬、卑劣，都无关紧要，重要的是，存在一套程序保障各种主张都能够参与到商谈的过程中，在各种主张交错论辩的过程中，必然可以实现去伪存真，从而发现具有正当性的权利。

权利的普遍性原则最终决定法律必须扬弃起初的道德立场，从而形成以形式理性为现代法治的价值取向。康德指出“严格的权利与伦理没有任何牵连，它只考虑行为外在的方面，而不考虑行为的其他动机，因为它是纯粹的权利，不掺杂任何道德的律令。”[8]P42马克斯·韦伯在论述法律的“形式理性”时指出，“不管是僧侣统治者还是世袭的王公们，他们的‘理性主义’都是有‘实质的’性质。它追求的不是形式法学上最精确的、对于机会的可预计性以及法和诉讼程序中合理的系统性的最佳鲜明性，而是在内容上最符合那些‘权威’的实际的功利主义的和伦理的要求的明显特征”。[21]P40权利的普遍性原则一方面否定有法律适用上的例外，另一方面将法律与伦理分离。前者消灭了自以为是道德楷模的置身法外的“威权”，后者则将形式理性最终上升法律所追求的制度理性。

3.法的强制力与权利本位。普遍性原则有力解释了基于权利的法律强制问题。因为根据权利普遍性，只有通过强制，才能实现和每一个人的自由并存。“当人们说债权人有权要求债务人偿还他的债务时……债权人能够凭借某种外在强制力迫使任何一个债务人还债。而这种强制，根据一条普遍法则，与所有人(包括与此债务有关的各方面人在内)的自由相符合。可见权利和强制的权限是一回事……权利的法则，如前面所阐明的那样，是在普遍自由的原则支配下，根据每一个人的自由，必然表示为一种相互的强制。”[8]P43从权利的普遍性原则演绎出来的法律的强制性，体现“权利本位”理论的基本判断：其一，如果法律要求私权主体负担某种义务，则其合理性只能以保障该等义务所对应的权利为目的。其二，在法律没有明确禁止的情形下，应对私权主体的行为自由做出有权推定；相应地，“当一种明文的法律禁令取消了某种未列举的权利时，立法者必须说明其理由”。[22]

(三)权利的防御性

如果说权利的主体性旨在揭示人们相互之间以及主客体之间静态的位序格局，那么权利的普遍性以及下面即将探讨的权利的防御性，则主要体现了法在运行过程中应当如何发现权利和保障权利。权利从来不会随着法律条文的公布，就让人得以一劳永逸。经验表明，民事权利时刻面临着被限制、被践踏，甚至被剥夺的危险境地，而这一危险的主要来源就是公权力。因此，法治国的真正标志，既不是公权力的高效运转，也不是公共秩序的有条不紊，而是私权是否真正免于公权力的恣意干预。相比权利利益说，权利意志论时刻提醒人们怵惕来自公权力的干预。

1.从法源上限制公权力干预。至少从理论上讲，全国人民代表大会及其常委会制定的法律，可以体现最普遍的人民的意志。至于司法解释、行政法规，以及地方性法规、部门规章、地方政府规章等规范，都不符合权利的普遍性原则，因为它们都不能代表公意，无论它们的制定者如何自诩了解公意抑或有权代表。反之，如果认为权利的本质是利益，则即便是权利人自己恐怕也要承认对其利益的计算及利益最大化方案的选择，本人未必是清楚的。这时，一种并不陌生的声音出现了，为了你的长远的或者是更大的利益，眼下需要限制你的意志、干预你的权利。这样，在权利利益说看来，放弃自主决定，寄望于工于计算但品行高尚、诚实守信的公权力，不失为上策。所幸，从根本上讲，我们的法律并没有接受权利利益说的立场。这不仅是因为在《立法法》的用语上列明“立法应当体现人民的意志”，更深层的道理显示在《立法法》第八条第(六)项及第(七)项规定的内容，即，涉及对非国有财产的征收以及与民事基本制度相关的事项只能制定法律。如果排除“人民的意志”这个因素，即便是仅有权制定规章的国务院各部委，只要它愿意，它为立法所能动用的资源和所能运用的立法技能，也丝毫不会逊色于全国人大。所以，很多民法学家指出，如果仅就法律技术而言，最高人民法院有关民商事的司法解释甚至比被解释的法律更为科学、合理。然而，在基本民事权利面前，只有程序上足以体现广泛意志的法律才有资格成为影响权利的有效规范，物权法定原则(物权法第五条)就体现了这个道理。

基于如上观点，《合同法》第五十二条第(五)项规定的违反行政法规的强制性规定应当认定合同无效的规定就是不妥当的。好在根据最高《人民法院关于适用合同法的司法解释二》第十四条之规定，将合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”限缩于“效力性强制性规定”的做法总还算是有些矫正了。值得一提的是，近期在不动产领域中的部分行政命令就可能因为违反立法权限而存在无效的可能。此外，立法法或民事基本法律中规定只能制定法律的事项，全国人大不应采取委托立法的方式下放相关立法权。例如，在2011年初颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从现行法看，符合立法法第八条第(六)项以及该法第九条规定，但从立法论角度审视，则欠缺妥当性。以上种种，如果从依据权利意志论的角度，就更容易理解。

2.从立法与司法的分权与制衡角度限制司法干预。从法的运行角度，民事权利在立法、司法和行政执法方面都可能遭遇不当干涉。但行政权力与民事权利之间的现实关系则反映在立法和司法两方面：其一归属于立法的方面。因为行政权力必须基于法律的授权才可能对民事权利做出干预。例如，以税收的名义征收个人钱财的行政行为，必须基于法律的允许。其二归属于司法的方面。因为在法律授权以外，行政执法行为被法律做出义务性推定，否则即构成侵权并归于司法领域。在此，笔者着重讨论民事权利与司法干预的问题。司法对民事权利的干预，根据是否存在某种规则的角度，可以分为通过司法解释的干预和法官自由裁量的干预。在我国，最高人民法院司法解释的效力非同寻常，它不仅具有解释法律的作用，有时甚至直接做出与被解释法律内容不同甚至相反的规定。但最高人民法院在关于司法解释工作的若干规定中自封“最高人民法院指定并发布的司法解释，具有法律效力”，所以“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”在我国司法解释事实上已经成为具有绝对效力的法源。如果从法治国原则看，最高人民法院的这种做法当然是错误的，但是有权纠正这一错误的全国人大一直缄默。[23]P20其间的缘由或许有二：其一，全国人民代表大会立法滞后且质量相对低下，而司法解释不仅切近现实，而且往往更符合法理；其二，有人认为人民代表大会本身也缺乏实质意义上的民意的普遍性，而与最高人民法院并无二致。

综上分析，笔者认为，从权利理论的角度看，新中国法制进程经历了较为清晰的三个阶段。第一阶段，我们可以概括其为绝对威权下的义务本位时代。这是一个广大民众心甘情愿为领袖的个人意志奉献一切的非理性时代。在这一阶段，几乎没有权利的意识，期间发生的历次政治运动的核心理念就是斗争哲学，所以张文显教授恰当地称这个阶段的法律体现了“阶级斗争范式”。始于1978年改革开放的第二阶段，开始强调以经济建设为中心，人民的财富意识被空前地发动起来，随之而来的是个人的利益意识与日俱增。尽管大家开始关注起权利，但多数人的权利意识还是停留在有按劳分配就有公平的阶段。这一阶段的制度建设特别强调效率优先。尽管这个时代已经在高歌权利本位，但此时的权利观顺其自然地选择了权利利益说。如果一定为第三阶段找出明晰的界碑，这个标志可能就是在十一届全国人大三次会议期间传出了这样的来自官方的声音：“公平正义比太阳还要有光辉”。这可能是一个哥白尼式的隐喻，它似乎在揭示追求公平正义比以仅仅关注经济建设更具意义。这也与时下法律界已经广泛承认的公平优于效率的判断是一致的。诚如是，则意味着中国法治事业，依稀听到了以普遍意志为根本的真正的权利本位时代的召唤。当然，法治进程每进入一个新的阶段，起初都注定不会一帆风顺。因此，在追求公平的过程中，对于公平的不同理解将带来一段时期意识形态的不稳定和法律判断的不确定性。但究竟如何发现真正的普遍意志，肯定不是依赖于科学技术，而是要依赖于真正民主制度的建立。如果说新中国法制进程的第二阶段，步入法治社会的重要标志是民商法的完善，那么在以普遍意志为根本的权利本位的时代，民主宪政体制的有效建立才是至关重要的。民法学作为法治事业的理论基石，一种以普遍意志为根本的权利观就不仅于民法学具有意义，更于法制进步具有重要意义。

注释：

① 笔者关于法学方法论说，见《论经济分析在法律判断上的局限性——从康德法哲学视角的批判》，载《法制与社会发展》2009年第5期。

② 因此有学者概括此权利本质的二种学说分别为“主观说”与“客观说”。参见史尚宽：《民法总论》，正大印书馆民国六十九年三版，第13页。

③ 关于耶林与权利利益说关系的相关论述，可参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第61页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第76页；王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

④ 温德沙伊德关于权利与意思的相关论述，请参金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期。

⑤ 这也就不难理解有人说“康德的学说对《德国民法》制定者的精神世界产生了深刻的影响。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第46页。

⑥ 拉伦茨在评价法力说时认为，“‘意思的力’或‘法律的力’实际上并不是权利的定义，因为它们具有多层意思，而且根据与它们所涉及的不同的权利而具有不同的含义。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第278页。

⑦ 从这个意义上说，强制要求权利人将其已经取得的建设用地使用权，只能通过招拍挂方式让与给出价最高者的规范，具有显著的不法性。关于这个问题，下文从权利的防御性方面有进一步的论述。

⑧ 立法对于可诉(特别是针对所谓抽象行政行为的起诉)范围不应加以限制，且法院不能以法无明文规定或其他看似机巧的理由对于起诉不予受理，体现的是法治国的一项最基本原则，即司法最终解决。从某种意义上讲，保障广泛诉权是民主制度的体现。

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[3] 王泽鉴.民法总则(增订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

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[5] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

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[23] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004.

TheViewofRightEssentiallyRootedinUniversalWill

DingNan

(Law School of Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060)

The view of right shall be the basic conception that any legal thinking shall have .The essence of the right shall be the core of the view of the right.Compared with the theory which is said that benefit shall be the essence of the right, the theory of the will to right which is about will can reflect the subjectivity , universality and defensive of the right much better. The subjectivity of the right reflected in following aspects: The subject shall have exclusive dominance upon object and the equality between subjects. The universality of right means that rights shall come from universal will and reflected in rational way. And the defensiveness of the right reflected that ‘the theory of the will to right’ shall be the best way to prevent public authority from intervening the right. The right which its essence is universal will do not only have significance in civil law, but also have profound significance in advancement of Chinese legal system.

the essence of right; the universality of right; the subjectivity of right; the defensive of right

DF03

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(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2012)04—013—09

丁南(1971-)，男，吉林长春人，法学博士，深圳大学法学院副教授，研究方向为民商法及理论法学。