从义务到权利：律师免证特权在我国的确立——以《刑诉法修正案(草案)》第46条为视角

陈 效 (中国政法大学刑事司法学院 北京 100088) ■文

从义务到权利：律师免证特权在我国的确立
——以《刑诉法修正案(草案)》第46条为视角

From Obligation to Right：the Establishment of Lawyers Free of Certification Privilege in China

陈 效 (中国政法大学刑事司法学院 北京 100088) ■文

2011年8月，全国人大常委会向社会全文公布了《刑事诉讼法修正案 (草案)》。其中，第46条规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。”对此，笔者认为，该条标志着我国刑事诉讼第一次在立法上从“权利”的角度免除了律师的作证义务。当然这种作证义务的免除，并不是普遍的免除，而是一种特殊情况的免除，即在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，并且这些情况和信息与案情有关。

一、证人身份下的律师

律师免证特权是英美法系中一项重要的证据法规则，其主要含义为“委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流，受特免权的保护，除委托人放弃保持交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容①吴丹红：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第116页。。”简单说来，该特权赋予了律师在诉讼中免于作证的权利，或者说，免除了律师作证的义务。可见，免证特权与作证义务有着密切关系。如果没有法律上作证的义务，那么也就无需一项特权来免除一项法律上没有的义务。因此，免证特权的确立始于作证义务。具体到律师免证特权，其内在逻辑同样是先有律师的作证义务，而后产生律师免证特权来免除这一义务。

(一)律师的证人资格

关于律师作为证人的资格问题，我国《刑事诉讼法》、《律师法》并未作出明确规定。但根据《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”也就是说，普通人不具备证人资格的条件为“不能辨别是非，不能正确表达”，而与该人的职业无关。可以说，在我国，律师具有作为证人的资格。此外，2009年修订的《律师执业行为规范》第64条规定，“律师作为证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。”尽管该《规范》并非法律，但作为行业规范，对于律师在执业过程中的行为，仍具有规范效力。根据《规范》第64条的规定，可以推断，律师可以成为证人，只是在成为证人之后，不得再接受该案当事人的委托。

在英美法系，美国《联邦证据规则》第601条规定，“除本证据规则另有规定外，每个人都有作为证人的资格。②［ 美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例 (第三版)》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第206页。”具体到律师，根据《联邦证据规则》第503条规定，“委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免权，……：(1)在委托人本人或其代表和其律师或其律师的代表之间进行的交流;(2)在其律师和律师的代表之间进行的交流;(3)由委托人或其律师同代理他人的律师在共同利益事项中进行的交流;(4)委托人的代表之间或该委托人与其代表之间进行的交流;(5)代理该委托人的律师之间进行的交流。③同上，第917～918页。”根据上述两个条文，在美国，律师具有作为证人的资格，仅当出现第503条 (b)款所列的5种情形下，律师才不具备证人的资格。同时，根据第503条 (d)款关于几种例外的规定，在例外情形下，律师又恢复了作为证人的资格。在英国，并没有关于证人的明确概念，不论其在诉讼中的地位，只要能提供与案件相关信息的任何人都可称之为证人。同时，几乎所有的人都被假定为具有证人能力，除非法律有例外规定或者作证上存在障碍④毕海毅：《英国证人制度浅议》，《北京理工大学学报》(社会科学版)，2008年6月第3期，第15页。。在大陆法系，各国对证人适格性的限制也相对较少。如意大利《刑事诉讼法典》第196条规定，“所有人均具有作证的能力。⑤王伯庭、陈伯诚、汤茂灵：《刑事证据规则研究》，吉林人民出版社2002年版，第365页。”日本《刑事诉讼法》第134条规定，“除法律有特别规定以外，任何人都有证人资格。⑥田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第230页。”我国台湾学者陈朴生认为，“证人，系陈述其自己所观察之过去事实，具有不可替代性，……其义务性较大。故一般国民，均有作证之义务，其国籍、经历、男女、宗教、种族、阶级、党派如何，并非所问。⑦陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979年版，第99页。”总之，在各国和地区刑事立法中，除法律另有规定的特殊情形，律师一般具有作为证人的资格。

(二)律师的作证义务

如上所述，既然律师在一般情况下具有作为证人的资格，那么显然负有作证的义务。但各国立法并未规定律师在哪些情况下负有作证义务，而是通过法律规定免除律师作证义务的特殊情形，即有关律师免证特权的规定，从而推导出律师负有作证义务的一般情形。在美国，《联邦证据规则》第503条 (b)款规定了五种律师免除作证义务的情形，同时，在 (d)款中规定了免除的例外，包括 “(1)促进犯罪或欺诈;(2)通过同一已亡委托人提出主张者;(3)律师或委托人违反职责;(4)律师认证的文件;(5)共同委托人。”同时，第503条 (a)款对“委托人”作出定义，“律师向其提供职业法律服务，或其向律师咨询以获得职业法律服务意见的个人、公职人员、法人、协会或其他组织或实体，公私在所不论。⑧［ 美］罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例 (第三版)》，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第917页。”笔者认为，此处的“委托人”并不仅仅是指与律师签订合同的当事人，还包括向律师咨询但最后并未签订合同的当事人。由于美国的律师免证特权旨在保护当事人与律师之间的秘密交流，因而只要当事人与律师曾就案件事实或信息进行交流，那么对于秘密交流的事实或信息，便免除了律师作证的义务。在德国，《刑事诉讼法》第53条规定，“以下人员也有权拒绝作证：……律师……，对于在执行职务时被信赖告知或者所知悉的事项;……⑨何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第438页。”可以看出，对于在执行职务时被信赖告知或所知悉的事项，律师不负有作证的义务。在日本，《刑事诉讼法》第149条也规定了律师因受业务上委托应当知道的事实可能涉及他人的秘密，对此可以拒绝作证⑩田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第233页。。也就是说，对于因受业务上委托应当知道的事实可能涉及他们的秘密时，律师不负有作证的义务。

通过上述几个国家立法的有关规定，律师负有作证义务的一般情形可以归结为：第一，在非执行职务或接受委托、咨询时。此时的律师，可以是案件的目击证人，也可以是专家证人，还可以是案件的受害人，本质上只是一名普通的证人，其作证义务并不受其律师职业的影响。第二，在执业过程中，对于例外情形的作证义务，如美国《联邦证据规则》第503条 (d)款的规定。同时，这里的执业既包括接受委托成为当事人的辩护律师或代理律师，也包括向当事人提供法律咨询但最后并未成为其辩护律师或代理律师。

在我国，《刑事诉讼法》亦未规定律师负有作证义务的情形。但根据《律师法》第38条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”以及《律师执业行为规范》第64条规定，“律师作为证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭。”可以推断，我国律师负有作证义务的一般情形包括：第一，在非执业过程中。此时的律师仅仅是《刑事诉讼法》第48条规定的“知道案件情况的人”，显然负有作证的义务。第二，在执业过程中。对于委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息，律师负有作证的义务。

二、证人身份的免除——律师免证特权

作为知道案件情况的人，证人对于查清案件事实有着不可替代的作用，也正是基于证人的不可替代性，现代各国刑事立法中均规定了证人作证的强制性义务。既然证人如此重要，那么，在特殊情形下免除律师作证义务的理论依据是什么，律师免证特权又具有哪些重要意义。

(一)律师免证特权的理论基础

在律师免证特权发展的过程中，其理论基础也发生了转变。早期的理论基础是“荣誉说”，代表人物便是伟大的证据法学家威格摩尔先生。该说认为，该特权的产生是源于律师的荣誉。威格摩尔先生认为，早期律师免证特权的理论基础是尊重律师的地位或荣誉，因为作为一名绅士，不背叛委托人是律师的基本义务。戴维·梅林科夫在《律师的良知》一书中也认为，律师免证特权的历史源于对绅士名誉的某种理想。在西方，律师从诞生起就一直获得较为尊崇的地位。当时，律师被视为绅士，而绅士是值得信赖的，泄密的人决不能成为绅士。强制律师披露所知道的委托人的信息，无疑会令律师的名誉受损。“荣誉说”完全从律师的主观方面出发，以维护律师地位为目的，可以说是一种功利主义的说法⑪吴丹红：《特免权制度研究》，北京大学出版社2008年版，第119页。。并且，“荣誉说”的一个重大漏洞就是混淆了律师职业与律师个体这两个概念之间的区别，也就是说，律师职业地位的高贵并不意味着律师就是绅士。而事实上，“在大多数案件里，律师并不是绅士，而仅仅是商人”⑫Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.487.，并且在律师职业产生的早期，对律师的评价大多是消极的，甚至是否定的，因而“荣誉说”理论显得过于牵强。

大约在18世纪后半叶，人们开始接受了特权产生的另一个理由——这也是特权的现代理论基础：鼓励委托人在与律师交流时候的坦诚性。该理论认为，职业关系特权的基础不是荣誉而是信赖，强制披露委托人秘密违背了职业人员与委托人之间的信赖关系。在这种信赖关系下，律师负有忠诚义务。“信赖说”认为“律师—委托人”特权的理论基础是律师对当事人的忠诚阻止他作为不利于其委托人的证人⑬乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》(第二版)，何家弘译，中国人民公安大学出版社2004年版，第358页。。一旦强迫律师在公开法庭上作证，虽然会出现更多的有罪判决，但委托人对于律师的良好信任就摧毁了，以后谁又会完全坦诚地向他们陈述自己的案情呢?于是，委托人和律师的交流就不可能再如此坦诚，而更多的是“保留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”⑭沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第83页。。该理论最早可追溯到古罗马时期关于奴隶的法律。在当时，“奴隶不得作出不利于主人的证言。因为，奴隶是家庭的基本组成部分，而所有家庭成员的关系均建立在互相忠诚的基础之上。⑮Max Radin，The privilege of Confidential Communications between Lawyer and Client，Cal.L.Rev.，Vol.16，No.6(Sep.1928)p.488.”如果家庭中的一个成员作出了对另一成员的不利证言，那么他就损害了整个家庭。而律师作为一名为一个家庭或一个人管理财产等事务的忠实仆人，显然要承担对其委托人的忠诚义务。

(二)律师免证特权的重要意义

律师既可以担任民、商事案件的代理人，也可以担任刑事案件的辩护人。但律师免证特权的意义，在刑事辩护中更为典型、突出。首先，有利于律师更好地行使辩护权。作为辩护人，律师在现代刑事诉讼中起着不可或缺的作用。联合国《关于律师作用的基本原则》中明确规定，“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益”，并且，律师应当“以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益”⑯杨宇冠、杨晓春：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第379页。。作为犯罪嫌疑人、被告人最可信赖的法律帮助者，律师显然不能在诉讼中实施任何损害委托人利益的活动。律师与委托人之间的交流是为了帮助律师全面掌握案件事实并在此基础上为委托人提供有效的辩护，其归根结底还是为了保护委托人的利益。对于律师与委托人之间的交流，当然应该给予保护。相反，如果律师与委托人之间的交流得不到保护，律师会因为“担心从他们的委托人那里榨取出损害性的承认，故而也许不能获取到有助于委托人的案件、但该委托人又尚未意识到的信息。⑰［美］理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2004年版，第149页。” “律师在获得有利于委托人信息的同时，也产生了对对方有利的信息 (即不利于己方的信息)。为了获得有利的信息，律师必须承担有害的信息。⑱这种观点是基于律师工作成果中的共同成果理论 (The Joint Production Theory)，即律师在获取案件信息的时候，将同时获得有利和不利于委托人的信息。See Ronald J.Allen，Mark F.Grady，Daniel D.Polsby，Michael S.Yashko：A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine，The Journal of Legal Studies，Vol.19，No.2(Jun.，1990)，p.385.”如果律师不能享有在诉讼中免于作证的权利，那么为了保护委托人的利益，律师必然会选择避免获取不利于委托人的信息，根据“共同成果理论”，此时律师等于选择放弃获取有利于委托人的信息的机会，从而导致律师无法为委托人提供有效的辩护。

其次，有利于更好地维护委托人的利益。在刑事诉讼中，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人一项基本的诉讼权利。然而，当一名普通公民突然处于犯罪嫌疑人、被告人的地位，便会产生强大的精神压力，尤其是那些被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，更有着深深的恐慌感和孤独感，他们仅靠个人的力量显然无力行使法律所赋予的各项诉讼权利。同时，犯罪嫌疑人和被告人一般不精通法律，没有法律专家的适当建议和协助，他们无法进行充分的自我保护和自我防御。可以说，没有律师的协助，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权将会被削弱，甚至无法行使。而律师作为辩护人，介入案件之初，对案情一无所知。为了有效地行使辩护权，律师需要全面地掌握案件事实。与犯罪嫌疑人、被告人进行沟通便成为律师掌握案件事实的重要途径。而赋予律师免证特权正是对律师与犯罪嫌疑人被告人进行交流的一种保护，保证犯罪嫌疑人、被告人能将案件的全部事实告知律师，从而使律师在全面掌握案件事实的前提下有效地为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。波斯纳曾经在《证据法的经济分析》一书中分析，废除了律师与委托人之间的特权，所产生的一个后果将会是，“促使委托人对于他们向其律师所作的陈述更加警惕。结果，通过强制传唤律师作为对其委托人不利的证人，并不能获取多少有价值的证据。⑲［美］理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2004年版，第148～149页。”可见，废除了律师的免证特权，并不能获取多少有价值的证据，反而损害了律师与委托人之间的交流，影响了律师对案件事实的掌握，使得律师无法有效地为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。这种“损人不利己”的后果显然违背了现代刑事诉讼理念下对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。相反，赋予律师免证特权，不仅保护律师与委托人之间的交流，还能充分保障律师在全面掌握案件事实的前提下为委托人进行有效辩护，这对于犯罪嫌疑人、被告人无疑有着重要意义。

最后，有利于促进控辩平等，实现司法公正。现代法治社会中，公正是司法制度赖以存在和具有至上权威的基础。“在刑事纠纷只能通过诉讼解决的文明社会，公正就成了诉讼的根本价值基石。这里，公正既包括裁决结果的公正，也包括实现这种结果的程序的公正。而裁决结果的公正则有赖于控辩双方的程序性对抗。⑳梁玉霞：《论刑事诉讼方式的正当性》，中国法制出版社2002年版，第93页。”这种程序性对抗所要求的一项重要的基本原则便是控辩平等。没有平等便不会有实质意义上的对抗，从而无法实现司法的公正。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的主体地位先天不足，处于天然的弱者地位，即使在律师的帮助下，由律师与犯罪嫌疑人、被告人组成的辩方仍然无法同强大的控方相抗衡。赋予律师免证特权，一方面有利于律师全面掌握案件事实，尤其有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实，在此基础上实现案件的实体公正;另一方面，在一定程度上，这如同为辩方武装上了又一对抗控方的权利武器，有利于促进控辩双方的平等，实现诉讼的程序公正，从而最终实现司法的公正。

三、律师免证特权在我国的确立

自1996年我国修改《刑事诉讼法》及颁布《律师法》以来，立法上并未明确规定在特殊情形下免除律师的作证义务，律师作证义务的免除主要通过律师的保密义务得以体现，并且根据1996年《律师法》第33条的规定，律师保密义务的范围也仅限于“国家秘密、商业秘密、个人隐私”。直到2007年10月，新《律师法》第38条才扩大了律师保密义务的范围，即律师“在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息”。但是，这仍然只是从“保密义务”的角度来体现律师作证义务的免除。

(一)“义务”语境下的律师作证义务免除

长期以来，对于律师作证义务的免除，学界普遍认为是委托人的一项权利。对律师而言，则是一项义务。英国丹宁勋爵认为：“据我所知，只有一种职业有可以不向法院提供消息来源的特权，这就是律师职业。但这也不是律师的特权，而是他的委托人的特权。㉑丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第31页。”在美国，各司法辖区内一致认可“律师—委托人”特权的存在是“为了委托人的利益，因此，委托人现在是该特权的拥有者。㉒罗纳德·J·艾伦、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006年版，第918页。”美证据学家米切尔·H·格莱姆教授说：“律师——当事人特免权属于当事人，而不属于律师，……受委托的律师只能代表当事人的利益主张该特免权。㉓夏明贵：“略论律师的证言特免权——从刑事诉讼角度的分析”，《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期，第20页。”在我国，陈瑞华教授也认为，对于辩护律师而言，保守职业秘密是一种义务，因为“辩护律师在保守职业秘密方面不具有选择或放弃的权利，而负有严守这一规则的义务。他一旦违背了保守职业秘密规则，如就其所了解的被告人的犯罪事实向司法部门作证等，即可能承担法律责任。在这种情况下，将保守职业秘密视为律师的权利在法理上是讲不通的。另一方面，律师保守职业秘密的规则来源于其委托人的一种法律权利。这种权利实质上是一种要求律师直接维护其权益，不做对其利益有威胁的事情的权利。在刑事审判过程中，被告人有权要求律师不去实施对自己不利的一切行为，律师因此负有保守所获知的有关被告人事项——尤其是不利于被告人的事项的秘密义务。因此一般而言，保守职业秘密的特权实际由律师的委托人所享有，而保守这一秘密的义务则由律师所承担。㉔陈瑞华：《刑事审判原理论》(第二版)，北京大学出版社2003年版，第251～252页。”

上述学者的观点基本一致，即该免证特权的主体为委托人，律师对委托人负有保守秘密的义务。然而，这类观点主要还是从律师与委托人之间权利义务关系的角度而得出的结论。在笔者看来，之所以要赋予律师免证特权，正是因为律师对委托人负有保密的义务。可以说，律师免证特权是律师对于法庭之上的控方及法官而享有的免于作证的诉讼权利，但该特权的权利基础乃源于律师与委托人的权利义务关系，即律师对委托人而负有的保密义务。当然，尽管律师保密义务与免证特权有着密切关系，但二者并不等同，律师保密义务与免证特权仍然存在较大区别。首先，适用关系不同。律师保密义务适用于“律师——委托人”关系之中，即在履行合同过程中，律师负有保密的义务，而委托人则享有禁止律师泄露秘密的权利。而律师免证特权适用于“律师——法庭(控方、法官)”关系之中，即在诉讼过程中，律师享有免于作证的权利，而法庭负有免除律师作证义务的义务。其次，适用范围不同。律师保密义务适用的范围十分广泛，不仅包括合同履行的过程中，而且还包括先合同义务与后合同义务㉕先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。后合同义务，是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。。而律师免证特权主要适用于法庭之上，在法庭之外，律师没有作证的义务，显然也就不需要免证特权。第三，内容不同。律师保密义务的内容不仅包括与案件有关的情况和信息，还包括与案件无关的情况和信息。而律师免证特权所保护的只是与案件有关的情况和信息。最后，作用不同。律师保密义务的作用在于维护委托人的利益，防止相关信息泄露。而律师免证特权的作用则在于在诉讼中有效地行使辩护权，维护委托人的利益，促进控辩平等，实现司法公正。

相比之下，笔者认为，在我国，律师的保密义务并不能真正实现律师作证义务的免除。一方面，在立法上，法庭并不负有免除律师作证义务的义务，律师也不享有免于作证的权利，保密义务只在律师与委托人之间产生效力;另一方面，尽管国外学者认为免证特权的权利主体是委托人而不是律师，但至少立法上存在这一权利，委托人可以在法庭上主张这一权利，从而产生律师作证义务免除的法律效果。仅从法律效果来看，权利由谁享有并无二致，均能实现律师作证义务的免除。而我国立法上并未规定这一特权，无论委托人还是律师均无法在法庭上主张这一权利。从本质上说，律师作证义务的免除在我国立法上仍然还是空白。

(二)“权利”语境下的律师作证义务免除

在笔者看来，律师免证特权并不仅仅是律师与委托人之间的权利义务关系，而是存在着“法庭 (主要为控方及法官)——律师——委托人”之间的权利义务关系。也就是说，该特权的存在并不仅仅是为了明确律师与委托人之间的权利义务关系，还包括明确律师与控方以及法官之间的权利义务关系，即律师对于控方及法官享有免于作证的权利。而在刑事诉讼中，尤其是在法庭之上，该特权主要还是集中体现在律师与控方及法官之间权利义务关系之中。因此，作为一项诉讼权利，该特权的权利主体是律师。

首先，从特权的概念来看。特权 (Privilege)，泛指“法律赋予某人或某类人的特别权利或豁免。㉖《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1095页。”特权不仅可以是赋予某人或某类人以特别权利，也可以“是消极的，将某人从某些限制中解放出来。㉗Alan R.White：Privilege，The Modern Law Review，Vol.41，No.3(May 1978)，p.300.”具体到“律师—委托人”特权，便是赋予律师对于作证义务的免除，其权利主体应该是律师。因为在刑事诉讼中，被告人自己并无作证的义务，即禁止自证其罪原则。而律师作为非案件当事人，在知道案件事实的情况下，本负有作证的义务。律师免证特权正是免除了律师作证的义务，将律师从作证义务的限制中解放出来。正是在解除律师作证义务的基础上，才产生了免证特权。可以看出，从作证的义务主体到免证的权利主体，自始至终都指向律师。刑事诉讼中的被告人从一开始就没有自证其罪的义务，又何来免于作证的权利。

其次，从律师保密义务的定位来看。律师保密义务产生的一个基础是律师与委托人所签订的委托代理合同，属于民事上的权利义务关系，另一个基础是律师的职业道德准则。根据“职业道德”，律师负有“相关的但更广泛的维护当事人‘机密’的义务。㉘蒙罗·H·弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年版，第137页。”然而，这种义务是与委托人之间形成的一种合同义务。在本质上，合同是约束合同双方当事人相互之间的权利义务关系。只要合同合法成立并生效，当事人双方必须遵守合同所约定的权利义务。律师对委托人负有保密义务决定了律师不可以对外披露。然而，虽然合同的效力只及于合同当事人双方，但当事人在遵守义务或行使权利时会影响到合同之外的人。在刑事诉讼中，律师与委托人之间的合同并不能对合同之外的控方或法官产生效力，但律师必须依据合同，对委托人负有保密义务。为了保障律师在诉讼中遵守这一保密义务，显然需要赋予律师免于作证的诉讼权利，尽管这种权利影响了合同之外的控方或法官。可见，相对于控方以及法官来说，“律师—委托人”特权应该是律师享有的诉讼权利。律师在刑事诉讼中，主要面对的还是控方以及法官，只有赋予其免于作证的权利，律师才能在刑事诉讼中对抗控方以及法官，以免除作证的义务。

当然，相比其他诉讼权利，律师免证特权也有其特殊性，主要体现在两个方面。一方面，律师在行使该特权的时候受到限制。在刑事诉讼中，如果寻求或者获得的律师服务是“帮助策划或者实际实施某种当事人知道或者应该知道的一种犯罪行为或欺诈行为”㉙乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》(第二版)，何家弘译，中国人民公安大学出版社2004年版，第363页。，那么此时将不适用该特权。在另一方面，作为一项权利，律师不可以放弃行使。在刑事诉讼中，律师不得放弃免证特权，除非委托人同意或者许可。因为律师对委托人负有保密义务，为了保护委托人的权益，律师在刑事诉讼中享有免于作证的权利，并且只有在委托人同意的情况下，才能出庭作证。

(三)律师免证特权在我国的确立

此次《刑诉法修正案 (草案)》第46条规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。”对此，笔者认为，该条首次从“权利”的角度免除了律师作证的义务，并初步确立了我国的律师免证特权。其主要内容包括：

第一，免证特权的权利主体。根据第46条规定，“律师……，有权予以保密。”显然，作为一项诉讼权利，其权利主体应为律师。

第二，免证特权的免证范围。根据条文，律师对“在执业活动中知悉委托人的有关情况和信息”享有免于作证的权利。对于此处的“执业活动中”，笔者认为，不仅应包括与委托人签订委托合同，成为委托人的辩护人之后在执业活动中所知悉的与案件有关的情况和信息，还应包括在接受当事人咨询但最后并未签订委托合同的过程中所知悉的有关情况和信息。此外，相比新《律师法》第38条第2款，本条所限定的范围仅为“委托人”，而不包括“其他人”。

第三，免证特权的例外。根据条文，律师对于在执业活动中知悉的“委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”，应当及时向司法机关通报。因此，对于上述在执业活动中知悉的有关情况和信息，律师不享有免证特权。

随着《刑事诉讼法修正案》的审议通过，律师免证特权将在我国得以初步并正式确立。这不仅有利于辩护律师在诉讼中更加有效地行使辩护权，更好地维护委托人的合法权益，还将有利于促进控辩双方的平等，最终实现司法公正。

(责任编辑 张文静)