刑法分则条文中“情节严重”类综合性犯罪构成要件研究——以司法实践将综合性要件转化为单一性要件的需求为视角

陆建强

在我国刑法分则罪刑式条文的许多罪状中，存在“情节严重”、“情节恶劣”等类似的规定，行为人的行为只有达到“情节严重”、“情节恶劣”的程度，才能构成犯罪。“情节严重”不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的构成要件。可以认为，这种“情节严重”属于犯罪构成的综合性要件。1含有该类综合性要件的罪状与其他罪状在构成犯罪的条件方面存在一定的区别，如在某些犯罪的罪状中，行为除了具备罪状所规定的行为方式外，只需具备某个单一要件就能构成犯罪，如刑法第131条重大飞行事故罪罪状规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的。”还如在某些犯罪的罪状中，犯罪行为只要具备罪状所规定的行为方式，而不需同时具备其他要件就构成犯罪，如刑法第263条抢劫罪规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的。”对于后两种罪状的表述方式，因为其或者为单一要件，或者在客观行为方式外不需再具备其他要件，故对于司法实践来说相对比较容易把握和认定。但对于含有综合要件的罪状而言，由于其具体内容并不明确，且在刑法分则的罪状中出现较为广泛，因此研究其种类、功能以及具体含义，对于司法实践而言就显得尤为必要。

一、刑法分则条文中“情节严重”类综合性要件的形式和性质

（一）“情节严重”类综合性要件的形式

在刑法分则中，作为犯罪构成要件的综合性要件以三种形式出现。一是以单一的“情节严重”为构成要件，在分则条文中该类综合性要件最为广泛，其涉及的犯罪共计约70余个。二是以单一的“情节恶劣”为构成要件，如刑法第255条规定的打击报复会计、统计人员罪、第260条规定的虐待罪、第261条的遗弃罪、第293条寻衅滋事罪第一款第二项等。这类情节一般以特定自然人的人身为侵害对象，以危害他人生命健康的动机、手段、方式、程度为情节要件的内容。2三是采用与单一要件并列的综合性要件，如刑法第158条虚报注册资本罪罪状为：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。”此外还有刑法第159条虚假出资、抽逃出资罪，第160条内幕交易、泄露内幕信息罪，第217条的侵犯著作权罪，第268条聚众哄抢罪等。

（二）“情节严重”类综合性要件的性质

我国相对早期的一些观点认为，像“情节严重”这样的综合性要件不应属于具体犯罪的构成要件。如认为，定罪情节不是犯罪构成要件，而是从犯罪构成基本要件的程度上把握成立犯罪的条件。犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面，犯罪情节把握的是构成犯罪的度。3还有观点认为，当刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性规定，用以引起司法人员办案时的重视，而很难说是一种构成要件。具体理由在于以下两点：一是犯罪构成要件包括四个方面，还没有人把情节作为犯罪构成的第五个方面；二是就刑法规定的众多情节来看，有的属于客观方面，有的属于主观方面，还有的属于客体或者对象，有的属于主体，既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不好把情节作为一个独立的要件。4也有观点认为，行为是否构成犯罪，取决于行为的社会危害性及其程度。情节只能衡量行为社会危害性的程度，它只起量的作用，对于犯罪的性质不起决定作用，因而不能作为犯罪构成的一个要件。5

然而近年来，一些学者对上述观点提出了质疑，如有观点认为作为综合性要件的“情节严重”，其在具体案件中所涉及的具体情节本身就属于犯罪构成四个方面的内容，因而不存在所谓的“第五个构成要件”的问题。作为定罪情节的那些概括性因素决定着一行为能否成立犯罪，这就表明它属于犯罪构成的要件。如果说定罪情节不是构成要件，但在具体定罪时却又以之为依据，这与犯罪构成的理论就自相矛盾，因此，这些概况性的定罪情节是表明行为社会危害性的量的规定性，是量的构成要件。6还有学者从情节犯的角度对此进行阐述，认为“情节的具备，表明行为的社会危害性已达到成立犯罪既遂所需要的程度。既然情节犯的情节影响犯罪的成立，那么情节实际上就属于情节犯具体犯罪构成的综合性的量的构成要件因素”；7“在刑法理论上，情节犯是指以一定的严重或者恶劣之情节作为构成必备要件的犯罪”。8

笔者认为，“情节严重”类综合性要件应属于犯罪构成要件的内容，理由有如下三点。其一，“情节严重”、“情节恶劣”确实是对具体危害行为的社会危害性在量方面提出的要求，但行为的社会危害性只有在量的方面达到一定的程度才能实现质的转变，即从一般的社会危害性行为转变为犯罪行为，且“情节严重”、“情节恶劣”的内容在具体案件中往往直接体现为犯罪构成要件四个方面的内容，并未独立于犯罪构成要件的内容之外，因此从犯罪构成的实质角度考虑，“情节严重”类的综合性要件也应属于构成要件的内容。其二，从分则条文罪状的规定形式上看，“情节严重”类的综合性要件本身就是作为定罪条件规定在刑法条文中的，且有时还和“违法所得数额较大”、“后果严重”等并列，既然这些单一性要件属于构成要件的内容，那与其并列的综合性要件就没有理由不属于构成要件的内容。其三，将其作为构成要件的内容也有利于其功能的发挥，对此笔者将在下文阐述。

二、刑法分则条文中“情节严重”类综合性要件的功能

对“情节严重”类综合性构成要件的功能，有学者从不同角度进行了阐述，如有学者认为：“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而无法做出具体规定，或者虽能预见但需做冗长的表述，使刑法丧失简短价值，于是立法者做出了一个综合性规定，‘情节严重’便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。”9此外，还有学者从司法实践的角度认为：“情节犯所具有的灵活性与实用性，不仅使得司法者根据案件的实际情况作出决断成为可能，而且，它使得我国犯罪构成理论的发展具有赖以生存的土壤和更为广阔的空间。”10还有学者将“情节严重”类综合性要件视为“开放性的犯罪构成要件”，并认为“情节犯立法模式与罪刑法定原则的明确性并无不可调节的冲突，它实际上是现代法治条件下立法权与司法权妥协的产物”。11此外还有学者从刑事政策的角度对“情节严重”类综合性要件的意义进行阐述，认为：首先，情节犯的立法宗旨符合我国基本刑事政策在定罪上的区别对待原则；其次，情节犯体现了我国基本刑事政策宽严相济的基本精神；再次，情节犯符合刑事政策灵活性的基本要求；最后，情节犯反映出刑事政策开放性的特点。因此，从刑事政策的精神和内容上看，它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。12

笔者认为，罪状中“情节严重”类综合性构成要件确实存在着内涵和外延比较模糊的问题，在司法实践中往往难以准确、统一的把握，故有学者提出“从消极意义而论，情节犯的规定是迫不得已的，是立法粗疏的一种表现”。13但在目前情况下，“情节严重”类综合性构成要件在刑法分则罪状中仍然具有一定的功能和意义，并具体体现在以下几个方面。

（一）“情节严重”类综合性要件可使刑法条文表述更为简洁，并对刑法处罚范围进行一定的提示和限制

当危害行为本身的社会危害性尚未达到犯罪程度，而其他能够体现行为具有严重社会危害性的构成要件又不能一一罗列时，以“情节严重”类综合性构成要件作为体现行为社会危害性量的要求，明显可以起到简化罪状用语的价值。如根据2002年全国人大常委会关于刑法第313条拒不执行判决、裁定罪的解释，其罪状中作为构成要件的“情节严重”情形包括：（1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。此外，以“情节严重”综合性构成要件作为区分罪与非罪的界限，还要求司法者必须充分衡量已经符合具体犯罪基本形式的行为，在整体上是否已经达到“情节严重”的程度，从而决定该行为是否构成犯罪。如《治安管理处罚法》第45条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”而我国刑法第260条虐待罪规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第261条遗弃罪规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，认定虐待罪、遗弃罪与一般虐待、遗弃行为的区别时，必须要根据具体案件充分考虑“情节恶劣”的内容和程度。

（二）“情节严重”类综合性要件作为一种开放性的构成要件，可以使立法和司法活动之间保持一定的张力

开放性构成要件的积极意义在于“既提供了形式法治国及形式罪刑法定所要求的法律形式主义，又因其一定的模糊性和概括性给法官留下一定的裁量余地，而与实质法治国及实质罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主义由形式到实质的发展而推陈出新的刑法构成要件规定方式，与罪刑法定主义具有内在统一的深厚哲理基础”。14在我国经济快速发展的背景下，“情节严重”类综合性构成要件的这一功能更具有实际意义，可使司法权和司法活动能根据社会发展和具体案件情况进行灵活处理，也有利于相应刑事政策的贯彻实施。如1998年最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将刑法第217条侵犯著作权罪中作为该罪构成要件的“有其他严重情节”解释为具有下列情形之一的行为：（1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；（2）个人非法经营数额在二十万元以上，单位非法经营数额在一百万元以上的；（3）造成其他严重后果的。而2004年最高人民法院与最高人民检察院根据司法实践对该类案件的处理情况，在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将该罪“有其他严重情节”所包括的情形进行了一定的调整和补充，即具有下列情形之一的行为属“有其他严重情节”的范围：（1）非法经营数额在五万元以上的；（2）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（3）其他严重情节的情形。此外，需要说明的是，在目前情况下为了避免由于综合性构成要件内容模糊而导致定罪标准随意的消极作用，对“情节严重”类综合性构成要件的具体标准在司法实践中往往是由最高司法机关的司法解释以及一些地方性司法规定予以明确的。

三、“情节严重”类综合性要件的内容确定以及与单一性要件的关系

（一）“情节严重”类综合性要件的内容确定

如上所述，罪状中作为构成要件的综合性要件是指罪状中出现的诸如“情节严重的”、“情节恶劣的”等规定的犯罪中，行为人的行为除了符合该罪状规定的行为方式以外，还必须符合“情节严重的”、“情节恶劣的”的条件，才能构成犯罪，因为其是成立犯罪所必须具备的要件，同时其内容又要通过分析具体案件的全部情况进行综合判断，故称其为罪状中作为构成要件的综合性要件。如刑法第216条假冒专利罪罪状为：“假冒他人专利，情节严重的”，其中的“情节严重”就属于作为构成要件的综合性要件。而刑法第125条第1款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪罪状规定为：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”在该罪的加重情节中虽然也出现了“情节严重”的规定，但显然不属于作为构成要件的综合性要件。

对于罪状中“情节严重”类综合性构成要件内容的确定，有学者提出应当注意以下几条：一是按照有关法律规定认定情节是否严重；二是按照有关司法解释认定情节是否严重；三是按照司法实践经验如数额、主观恶性、行为方式、客观后果等进行认定。15该观点基本上概括出了“情节严重”类综合性构成要件内容的确定方法，在司法实践中对该类综合性要件的内容如有关法律规定、司法解释没有明确的，司法者就要运用当然解释、目的解释以及体系解释等解释方法进行确定。这里需要说明的是“情节严重”类综合性构成要件内容应包括哪些内容，目前比较有代表性观点认为：“‘情节’是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与行为人主观罪过性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的对象、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等，但不应包括行为前后的表现。”16如刑法第293条寻衅滋事罪第1款第3项规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；”对于如何理解该项规定中的“情节严重”，司法实践中的相关规定认为：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，具有下列情形之一的，属于‘情节严重’：（1）致人轻微伤的；（2）多次或者针对多人强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，数额在1000元以上的；（3）强拿硬要或者任意毁损、占用老人、孕妇、未成年人、残疾人财物的；（4）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，数额在1万元以上的，或者造成他人直接经济损失数额3000元以上的；（5）造成被害人精神失常、自杀的；（6）造成社会秩序严重混乱的。”但在一些对“情节严重”的司法解释中也出现了一些与犯罪行为本身没有关系的内容，如上述最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的”，解释成为刑法第217条侵犯著作权罪中“有其他严重情节”的情形之一。笔者认为，这类规定往往是基于刑法以外的目的设定，即控制风险的社会公共政策需要而设置的犯罪成立条件，是刑法责任主义原则的例外。现代社会的刑法既要恪守刑事责任原则，以保障国民自由与安全，又要根据控制风险的需要，合目的、有节制地对刑事责任基本原则创设必要的例外。因此，在司法实践中基于对公共和刑事政策的考虑，设置该类规定，如以立法或者司法解释等正式形式出现，笔者也基本持肯定态度。

（二）刑法分则条文中“情节严重”类综合性要件和单一性要件的关系

在刑法分则的罪状中，除了对基本犯罪行为方式进行描述的内容外，与综合性要件相对应的就是单一性要件，如刑法第132条铁路运营安全事故罪规定：“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条文中“造成严重后果”就属单一性要件。但综合性要件与单一性要件的区分在有些情况下也是相对的，如刑法第131条重大飞行事故罪规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”相对于“情节严重”类综合性要件，“造成严重后果”应属于单一性要件，但相对于该罪加重法定刑的单一性条件“造成飞机坠毁或者人员死亡的”而言，“造成严重后果”又具有综合性要件的性质。

在刑法分则条文中把“情节严重”类综合性要件与单一性要件结合使用更为科学。在罪状中综合性要件和单一性要件各有其利弊。卡尔·恩吉施认为：“一般条款（包括综合性要件）的真正意义在于立法领域。由于其很大的普适性，一般条款可能使一大组事实构成无漏洞的和有适应能力的承受一个法律结果。列举法总是遭受着残缺不全的和‘暂时的’掌握法律材料的危险。这一危险在使用一般条款中将被避免。为此必须容忍另一危险。……因为一般条款总是同时是不确定的或规范性的或具有裁量意义的。”17因此，对立法和司法活动而言，最好的方法莫过于充分发挥二者的优势，而尽量避免其劣势。对此，卡尔·恩吉施提出：“至此所引用的例子也可能给我们以教益，即一般条款与列举方法在法律材料中并非总是排斥的，而是它们也可以相互补充。……一个特别值得推荐的列举方法与一般条款的结合，是所谓的示例方法。”18在我国刑法分则条文的罪状中，以示例法将综合性要件和单一性要件并用的情形并不少见。如刑法第155条虚假出资、抽逃出资罪规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。”显然这种立法例比单独采用综合性要件或单一性要件更为全面和科学。对此我国也有学者提出“采用德国刑法中经常运用的‘例示法’，由司法工作人员根据例示的情形判断其他没有例示的情形是否属于‘情节严重’或者‘情节特别严重’，是比较理想的立法例”。19

在司法实践中有待于通过类比单一性要件、解释、判例等方式将综合性要件转化为单一性要件。在司法实践中，司法人员对于“情节严重”类综合性要件的具体内容必须做出判断，在该判断过程中除了以一般民众的价值观为基础外，其中一项非常重要的方法就是对相关分则条文罪状中的单一性要件的内容进行归纳和整理，以此可以有效地明确相关综合性要件的内容。但同时要注意“概括性定罪情节是刑法规范对该种犯罪某一方面或者某几方面犯罪事实的高度概括和科学抽象，至于其具体内容，必须根据现实案情，结合已经明确的其他犯罪构成要件，才能加以确定，表明情节的主客观事实情况不再包含已经明确的充实其他犯罪构成要件的事实”。20如2004年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于‘违法所得数额较大’；具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。”

在我国目前的司法实践中，对于罪状中的综合性构成要件内容的确定在许多情况下还依赖于立法、司法解释和一些地方性的规定，这是在我国目前司法环境下不得不接受的现实情况，但笔者认为对于该综合性要件的具体内容，通过最高司法机关发布一些典型的、有指导意义的判例进行明确，也不失为一种较好的方式。因为“刑事判例是对错综复杂案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理解释和运用，有助于司法实践部门从中得到启迪，准确把握刑事法律规范的精神实质。这样一来，对于情节犯这类概括性规定，司法人员就有了具体案例作为参考标准，不会随心所欲自由解释，较好的保证刑事法律适用的统一性”。21

注：

1、9、16、19张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第224页，第224页，第230页，第242页。

2、20金泽刚：《论定罪情节与情节犯》，《华东政法学院学报》2000年第1期。

3敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，《法学与实践》1987年第1期。

4高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82页、第84页。

5赵炳寿：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348页、第351页。

6刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002年第5期。

7王志祥：《情节犯基本问题研究》，《保定学院学报》2008年第1期。

8、15陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，中国人民大学出版社2007年版，第259页，第261-262页。

10李翔：《情节犯的犯罪构成理论意义》，《云南大学学报（法学版）》2006年第4期。

11、21刘守芬：《情节犯及相关问题研究》，《法学杂志》2003年第9期。

12李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。

13陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第710页。

14刘艳红：《刑法类型化概念与法治国原则之哲理》，《比较法研究》2003年第3期。

17、18[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第153页，第151页。