检察机关技术侦查运作机制探讨

文◎董 钊*

检察机关技术侦查运作机制探讨

文◎董 钊*

*河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院［450001］

新《刑事诉讼法》赋予了检察机关进行技术侦查的权力，因此有必要对检察机关的侦查运作机制进行详细的探讨和研究。

一、检察机关技术侦查适用原则

（一）谦抑性原则

刑法中的谦抑性，是指刑法应按照一定规则控制处罚范围和程度，即当采用其他法律足以抑制违法行为的时候就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制犯罪行为时就不应规定较重的制裁方法。由于刑事诉讼法是保证刑法任务得以实现的程序法，它在运作过程中也必须服从谦抑性原则。也即是说，当不采用技术侦查措施就能够顺利实现侦查任务时就不应采用该措施；当适用简单的技术侦查手段即可达到效果的情况下，就不应适用对公民权利造成更大损害的手段。在技术侦查制度细化的过程中尤其要凸显打击犯罪和保障人权的均衡。既不能单纯为打击犯罪目的肆意侵犯罪犯及相关主体的法定权利，也不能因惧怕侵犯公民权利而不敢依法适用技术侦查措施。

（二）合法性原则

由于技术侦查措施在适用的过程中极易侵犯人权，所以对其适用必须依法进行，严格掌握。出于此种考虑，全国人大在修改刑事诉讼法时专门以基本法律的形式对技术侦查的基本问题做出了规定，以体现国家对适用此项措施的谨慎态度。由于法律性质使然，刑事诉讼法不可能对技术侦查的各项制度做出过于细密的规定，但这些制度又是迫切需要的，所以有必要通过其他规范形式予以细密化。

（三）相关性原则

技术侦查措施应服务于案情侦破需要，适用于特定对象。特别需要强调的是，第一，就案情而言，按照刑事诉讼法的规定，检察机关的技术侦查只能适用于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。在技术侦查措施可适用的案件上必须从三个方面进行理解。其一，从性质上讲，必须局限于贪污、贿赂和利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的案件。其二，从程度上讲，这三类案件还必须是重大案件。只有案件为重大案件，才有适用技术侦查的可能性。其三，从必要性上讲，对上述案件适用技术侦查还必须具有最后性和不得已性。也就是说，只有在穷尽其他侦查手段仍不能达到法律所要求的目的时才能考虑动用技术侦查。第二，就适用对象而言，应尽可能地将其局限于犯罪嫌疑人，只有为侦破需要，在不得已的情况下才能适用于与案件紧密相关的人员。

二、检察机关技术侦查权力的分解

按照新刑事诉讼法第148条第2款的规定，检察机关采取技术侦查措施时应按照规定交有关机关执行。这一规定事实上没有对技术侦查权力分配做出明确的规定。其实，技术侦查权可以分解为决定权、执行权、监督权，不同的权力内容应当由不同机关分别行使。总体而言，应当将技术侦查的决定权和监督权赋予人民检察院，将执行权依法赋予公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门等相关权力主体。具体而言，在人民检察院内部，还要根据技术侦查决定权和监督权的不同，将权力在不同部门间均衡分配。因为，技术侦查的决定权本质上属于侦查部门的权力范围，而监督权则属于对侦查权的制约权力。这两种权力不但性质不同，而且其存在旨趣和价值取向也大象迥异。特别是，绝对的权力容易导致绝对的腐败，从权力制衡的目的出发，将技术侦查的决定权和监督权分置于不同部门也有其科学道理。我们建议，在最高人民检察院的机构序列中，可以将技术侦查的决定权赋予反贪污贿赂总局和渎职侵权检察厅，将技术侦查的监督权赋予侦查监督厅和监所检察厅。地方各级人民检察院中不同部门的权力分配可参照最高人民检察院的分权形式来执行。

特别需要指出的是，第一，要通过细化制度内容，充分保障技术侦查决定权和执行权在人民检察院和公安机关之间的权力分配。之所以持此见解，是因为，其一，将技术侦查制度化、法定化本身即意味着对公民权利的干预和压制，虽然这种对公民权利的限制和剥夺有着维持国家利益和社会利益的更为强烈的理由。由于在特定社会中各个利益主体的权利（力）总和是既定的，既然扩张了国家权力的范围，就意味着缩小了公民权利的存在空间。加之，技术侦查这种权力配置模式本身就具有难以遏抑的张力和侵略性，试想如果你的每一个行动都处在他人监视之下，如果你的每一个想法与愿望都为人所知或者被记录、甚至被人用于它途，在这种情况下，人的尊严、自治或者人格将会被摧毁，或者至少会被严重扭曲。所以，尤其有必要极端重视其权力设置的正当性、必要性、社会相当性。而将其权力内容进行分解和再分配无疑就具有限制权力无限扩展的目的。其二，按照政治学理论和实践经验，要保证权力运作的科学性，就必须要强化权力的分立、制约和均衡。特别是，中国明朝厂卫机构集技术侦查决定权和执行权于一身并肆意泛化权力运用的积弊某种意义上影响了历史的走向，从此意义上讲，将技术侦查的决定权和执行权拆解、分离，并将它们分置于不同主体显然具有科学性。其三，权力分置的模式较之权力的统一行使更具经济性。刑事诉讼法对检察机关自侦案件的规定决定了检察机关对于自己权力范围内的技术侦查只能采取两种模式，即，要么将技术侦查的决定权和执行权合二为一全部由自己行使，要么将决定权和执行权分离，自己单独行使决定权，将执行权交由公安机关行使。事实上，检察机关独自行使决定权和执行权明显行不通。这不仅因为检察机关的性质是法律监督机关，其自身的职责主要是对其他机关（包括公安机关）执行法律的情况进行监督；更是因为，统一行使技术侦查权力不具有经济性。我们之所以持此见解，主要是因为，执行技术侦查不但需要大量的人力、物力、财力，更需要专门的技术、时间和设施。很明显，在同样可以实现目的的情况下，由于公安机关即能很好地行使技术侦查的执行权，在资源既定的前提下，再将执行技术侦查的权力赋予检察机关明显会造成经济资源的浪费。特别是，较之公安机关，检察机关自侦案件本身就少。相当而言，需要运用技术侦查的案件又少之又少，在此背景下，再将技术侦查的执行权赋予检察机关，使之不得不加大机构运行成本肯定会造成制度配置的不经济。

第二，要保障决定权对执行权的主导性地位。之所以如此，是因为，其一，对自侦案件所采取的任何侦查措施都是法律赋予检察机关的职权和职责。无论是国家赋予的职权还是职责，检察机关都必须亲力亲为，不能将权力的本质内容移转或推脱。这是检察机关对自侦案件中的技术侦查享有主导权的关键理由。其二，检察机关将技术侦查的执行权交由公安机关行使本质上是行为的委托，两者之间的关系更像民事上的委托——代理关系。由于委托方要对行为结果承担实质意义上的责任，所以委托方有权主导代理方（即公安机关）的行为方向和内容。这是对决定权主导执行权的另一种解读。

第三，要保障监督权对侦查决定权和执行权的双重监督。检察机关内部专门从事侦查监督的部门必须行使好两项监督职能。在外部，它必须对公安机关行使执行权的行为进行监督；在内部，它还必须对行使技术侦查决定权的部门进行监督。这就意味着，公安机关要受双重监督，检察机关从事自侦的部门也要接受一重监督。之所以要做此种制度设计，是因为，其一，技术侦查本质上即是对社会主体权利的压制，且由于制度的模糊性，这种压制往往没有边界且很难救济。所以，有必要穷尽制度内容来尽可能减缓其对社会的不利影响。通过对权力多重约束，能够将技术侦查的不利影响压缩到最低限度。其二，即使不考虑对社会主体的权利保护，仅从制度科学性的角度讲，此种设计也有其积极意义。因为，刑事制度设计的首要目的是确保社会正义。要确保技术侦查的公正性，就必须对运作制度的行为人的行为做规范化处理。通过对司法人员的行为进行多重约束，能够确保行为人的行为趋向更具合理性和合法性。

三、检察机关技术侦查的适用条件

（一）主体条件

如上所述，应当将自侦案件中技术侦查的决定权和监督权赋予检察机关的不同部门，将技术侦查的执行权赋予公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门。在技术侦查的执行主体上，需要指出以下两个问题：第一，虽然根据《中华人民共和国立法法》第8条，无论是基本法律还是普通法律都能够规定刑事制度，但在基本法律已经对刑事侦查主体做出了穷尽性规定的情况下，普通法律再添加刑事侦查主体似乎有些不合适。所以，从严格法定的意义上讲，应当将技术侦查执行权的行使主体严格界定为公安机关、国家安全机关、监狱、军队保卫部门四类。第二，在技术侦查具体实施人问题上，应将其严格界定为人民警察。这是由《中华人民共和国人民警察法》明确规定的。

（二）时间条件

根据新刑事诉讼法的规定，检察机关对自侦案件决定技术侦查只能在其立案后。这就意味着，第一，在检察机关发现犯罪事实或犯罪嫌疑人之前不能决定技术侦查；第二，在检察机关对报案、控告、举报和自首材料审查后，如果认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，没有必要追究刑事责任，也不能对相关人等进行技术侦查。

（三）犯罪条件

按照法律规定，检察机关只能对重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件决定技术侦查。这即是说，第一，对国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权侵犯公民民主权利的犯罪，不能适用技术侦查措施。第二，贪污、贿赂犯罪、严重侵犯公民人身权利的犯罪如果案件不够“重大”，也不能适用技术侦查措施。第三，即使上述案件已够“重大”，但如果根据案件情况，采用通常侦查手段完全能够实现侦查目的，也不能够适用技术侦查措施。这是对技术侦查必要性的要求。

（四）对象条件

技术侦查的对象可以从下述几个方面理解。第一，从主体身份的角度讲，技术侦查的对象可以分为嫌疑人、被告人和非嫌疑人、非被告人两类；第二，从是否被控制的角度讲，可将嫌疑人、被告人分为被控制的和在逃的两类；第三，技术侦查的主要对象是案件中的嫌疑人、被告人，对非嫌疑人、非被告人要从严掌握。我们主张的原则是，只有在对非嫌疑人、非被告人采用技术侦查的手段才能对嫌疑人、被告人进行技术侦查，或者对嫌疑人穷尽了各种侦查手段仍不能收到效果，且只有借助于对非嫌疑人、非被告人的技术侦查才能达到目的的情况下，才能对这些与案件相关的非嫌疑人、非被告人进行技术侦查。

四、检察机关技术侦查需要重点完善的问题

新刑事诉讼法在技术侦查的种类、运作程序等方面基本上没有做出规定，这在很大程度上造成了技术侦查的不确定性，影响了制度的经济绩效和功能的正常发挥。由于刑事诉讼法作为基本法律不可能在短期内频繁修改，所以为实现制度的规范性、统一性，检察机关必须在自身权限内对自侦案件中的技术侦查措施做出完整、系统的规定。我们建议，未来的制度完善至少应该包含下列内容：

（一）应当对技术侦查措施的种类法定化

技术侦查措施是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。借鉴国外立法和我国司法实践，我国的技术侦查措施可以规定为：电子监听、电子监控、电信监控、秘密取证、邮件检查、外线侦查、网络侦查这七种基本方式。在技术侦查种类问题上，需要强调的问题是：第一，由于各种技术侦查措施作用形式不同，对适用对象的权利侵犯程度不同，所以对其审批权限要区别对待。审批所遵循的原则是，侵犯公民权利越严重、经济成本越高昂，越要压缩其使用范围，越要提升其审批级别，越要增加其审批环节。第二，由于科学技术日新月异，随着科技的发展，犯罪的技术含量也在提升，所以，检察机关只能对最基本的技术侦查措施做出规定，而不能穷尽同犯罪做斗争的手段。为弥补制度的漏洞，不妨在规定这七种基本手段之后再附加兜底性条款，以应同犯罪做斗争之需。

（二）要对技术侦查运作程序的关键环节做出详细规定

1.就决定行使技术侦查的申请而言，检察机关的自侦部门要逐级层报所在人民检察院检察长同意，然后，由该级人民检察院自侦部门以书面形式上报上级人民检察院审核、批准。技术侦查的申请应载明适用技术侦查的理由、范围、对象及种类，技术侦查的具体实施者或组织、指挥实施的侦查人员，并附带职务犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相关证据和适用技术侦查必要性的说明。需要指出的是，技术侦查的审批机关不应是人民法院。国内有不少学者认为，从长远角度看，应将技术侦查的审批权交由人民法院行使，短期内将技术侦查的审批权交由人民检察院行使只是权宜之计。我们不赞同这种见解。因为，我国无论国情还是司法制度都不同于外国，在我国法律框架下，引导、实施职务犯罪侦查的部门是检察机关而非审判机关。在司法体制未做根本性变革的情况下，追求技术侦查的法院引导只能是不切实际的想法。

2.要区分审批和委托的关系。其一，当检察机关的自侦部门决定要授权公安机关行使技术侦查之前，它必须要上报上级检察机关审核、批准。其二，当适用技术侦查措施得到批准后，检察机关的自侦部门要严格按照审批内容对公安机关发出具体、明确的执行指令。公安机关应严格按照执行指令行事，除非出现紧急情况，否则不能超出受委托的范围自行其是。

3.要完善技术侦查的救济模式。有侵害就应当有救济。在公民权利受非法技术侦查侵害的事实得以确认的情况下，最为重要的问题是应当寻求哪些适当方式对公民的损害进行赔偿。很明显，最需要努力的方向是延展国家赔偿法所规定的刑事赔偿范围，将技术侦查所致的各项损害逐步纳入国家赔偿的视野。在权利损害的国家赔偿方面，值得探讨的是，由于审核权、决定权、执行权的分离，国家赔偿法究竟应当将哪些主体规定为赔偿义务机关？我们认为，当造成权利损害时，从事技术侦查审批的上级检察机关、决定技术侦查的检察机关、执行技术侦查的公安机关可以作为共同被告，连带性地承担赔偿责任。这主要是因为，其一，三方的共同参与是促成技术侦查动态运作的必要条件。三方的协力与公民的权利损害具有因果关系，这是促使三方共同构成侵权的关键理由。其二，我国《国家赔偿法》第21条规定：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。而在运作技术侦查措施时，决定行使技术侦查措施的检察机关、执行技术侦查措施的公安机关实施的是侦查权，审批技术侦查措施的上级检察机关履行的是检察职能，很明显，按照法律规定，这三方也应承担共同赔偿责任。