重论公证可行性基本原则

段 伟 (中国公证协会副会长 昆明市明信公证处主任 云南昆明 650000)■文

我国1982年颁布的《公证暂行条例》将真实、合法原则确定为公证基本原则。2005年颁布的《公证法》又进一步确定合法、公正、客观为公证基本原则。从我国1954年公证兴起以来，要求将“可行性”作为公证基本原则的呼声不绝于耳，但是上世纪90年代以来这种呼声渐弱，以至于消失在公证行业视线中。可行性曾经在公证的历史演进中发挥了怎样的作用?在国外或者地区，可行性是否是公证的原则，其以何种形式体现出来?在当下的中国，是否有必要重新将可行性确定为公证的基本原则?可行性原则的内涵是什么?可行性原则对当下的公证工作有何指导意义。这是本文所要着力探讨和展开的问题。

一、“公证可行性原则”在我国的历史演进

从新中国成立后我国公证的发展历程来看，“公证可行性原则”经历了孕育、发展，持续争论，淡忘再摸索回归的四个阶段。

(一)孕育、发展

1953年6月，中共中央根据中央统战部的调查，发布了《关于利用、限制、改造资本主义工商业的意见》。鉴于各地人民法院在审理国家财产案件中都有发现不法资本家与国营企业签订加工订货合同中有不法活动，为了采取预防措施，保证国家财产，各地法院陆续举办了对公私间经济合同的公证工作，并作为公证工作的重要内容。在当时，就涉及对被公证的经济合同的“可行性”审查。下面保存在昆明市公证处的一份档案详细说明了这种可行性审查:

“就公证办理而言，深入调查详细审核合同内容是工作的第一步，首先，要调查了解合同厂商的资产情况、生产能力、生产计划、平常经营作风、用款计划，原料来源及价格、产品出口、保人是否殷实等情况，以衡量有无完成合同的能力和能否如期完成合同。其次，根据调查大龄和政策法令，在审核合同内容时注意:(1)成本计算是否公平合理(业务发展)(2)规格有无问题。 (3)条文是否具体。(4)责任是否明确。(5)是否合乎政策法律等。通过上述调查全面认真审核，不仅能及时彻底了解合同的全面情况，使合同在公证时就具备了能按期完成的可靠条件，也防止一些可能发生的的纠纷。①昆明市中级人民法院：《关于办理公证六个月以来的报告》，1954年。”从这份档案的内容来看，对经济合同的审查不仅涉及对合法性方面内容的审查，而且涉及对合同可行性审查的方方面面。合同可行性的审查被放在了很重要的地位。

1956年颁布的《云南省公证暂行办法》第十四条以法令的形式明确了公证机关对经公证的合同履行监督权:“经过公证证明的合同，公证机构有责任检查与监督合同履行情况，当事人双方应把合同履行的结果报告公证机关。”对发生纠纷的合同进行调解、解决时公证监督检查为应有之义。1956年司法部在《关于请示公证工作几个问题的综合批复》中要求，凡是经过公证证明的工商经济合同，如果一方发生违约，公证机关的公证员应该以公证人的身份，从办理这一公证行为所接触到的全部事实处罚，根据违约的严重程度与复杂程度，邀请双方当事人协商解决。在当时，不仅强调对合同可行性审查，甚至还规定了保障可行性的检查和调解机制。正是因为公证在最大程度上保障合同的履行，使我国公证在1954～1959年迎来了第一个短暂的繁荣期。

(二)持续争论

1982年我国《公证暂行条例》颁布，虽然没有明确写明公证原则，但是，真实、合法是公证基本原则已经成为基本共识。在真实、合法之外，有学者提出可行性也应该是公证的基本原则。为此，在上世纪80年代围绕可行性是否是公证基本原则展开了一场论战。赞成者的理由有:(1)公证目的论。认为，对公证事项进行可行性的审查，可以预先知道其可行程度，对可行性程度不大或根本没有可行性的事项予以引导或阻止。(2)公证有效论。认为，经公证证明后的法律行为，尽可能促使其事项，以维护公证的严肃性和有效性②参 见秦辅：《可行性不是公证证明的一项基本原则》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第219页。。但是，反对者对此进行了反驳，其理由有:(1)合同可行性不可控。认为，法律行为从开始到结束有一持续阶段，仅从公证证明阶段很难推知其法律行为在整个过程中的可行程度，公证机关对法律行为进行“可行性”审查，在某种程度上带一定程度的片面性和主观推理的随意性。对合同履行过程中，主观和客观因素的突变，在公证时是无法事先审查与预料的，合同不能履行，不能说是没有审查可行性所致③秦 辅：《可行性不是公证证明的一项基本原则》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第220～221页。(2)可行性审查带来对公证事项的拒绝。认为，拒绝那些认为“不可行”的公证事项，势必缩小公证业务范围，把公证业务、职能限制在一个很窄的天地里④秦 辅：《可行性不是公证证明的一项基本原则》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第221页。。(3)公证并非保证机关。把可行性作为公证工作的原则时，不自觉地将公证机关说成是保证机关或者在总结材料中出现“经过公证的合同是上了保险”，所有这些都是不妥当的。(4)公证员并非万能。认为，如果公证机关也进行可行性审查的话，那么公证人员必须是一个万事贯通的全才，并且要参加每个具体活动的可行性调查和研究，还必须对当事人提出的可行性报告进行论证⑤徐 一凡：《可行性不是公证证明经济合同的原则》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第228页。。

上述争论时是在我国经济合同逐步开展起来的背景下进行的。但是有学者已经犀利地指出了只证明真实性、合法性的弊端，在这种被看来是“简单模式”的公证为经济建设服务带来的现状却是:“公证能够服务的，经济组织倒不一定需要;而需要公证解决的，公证却无能无力。经济组织申办公证目的，主要并不是要求公证证明合同签订成立，也不满足于诉讼后的证据效力。他们迫切需要要求公正机关能提供多种形式的法律服务:能根据法律和政策，划清正确与错误，可行与不可行的界限，……能指导和监督合同的实际履行;但“简单模式”公证是不管前、不管后，只管对签约合同的重新审查。合同公证后即完成其程序可“撒手”不管，也是合同公证缺少“安全感”⑥邵 瑞鹏、丁海虹：《我国现行公证模式改革探微》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第63页。。

在公证行政化色彩浓重的上世纪80-90年代，本着多一事不如少一事的心态⑦台 湾地区学者评论“法院公证人的性质，基本上是官僚的、消极的，在态度上，本于多一事不如少一事的心态，对于在现有法律中有规定的公证事项，尽量以办起来太麻烦为由拒绝当事人。”，公证可行性的主张逐步被淡化，逐步形成了去公证可行性之风。

(三)淡忘再摸索回归

90年代以来，公证行业在论及公证基本原则时已经鲜有提及可行性原则。我国公证学者刘疆认为，真实合法、直接、充分告知是公证基本原则，其赞成对可行性的审查，但是“不赞同把真实、合法原则称为真实、合法、可行原则，这种提法易加重社会上对公证就是保险的误解，过度加重公证员的责任。⑧刘 疆：《公证基本原则新论》，《中国公证》2003年第4期，第21页。”有作者系统的从六个方面对可行性原则进行了全盘性的否定。第一，可行性说无法律依据。第二，可行性说使得人们对公证职责产生误解。第三，可行性说会使人们误认为公证具有特别的保证作用。第四，可行性说会使人们误认为公证具有特定的保险作用。第五，可行性说会加重公证员的工作责任，影响公证权的正确行使。第六，可行性说会使公证机构与当事人、公证事项的利害关系人之间产生无谓的争执⑨马 维克：《从保证、可行谈公证》，《中国公证》2006年第8期，第56～58页。。

但是，抛弃可行性原则后，公证行业也陷入了公证发展模式的困惑。有学者在分析了中国和法国房产交易及公证作用的区分后指出:“法国公证对房产交易的审查和工作内容是何等仔细和严谨。一份法国房产公证书动辄上百页，对比中国公证书，其中所体现出的法国公证行业和公证人所下的功夫和所积累的经验，也是中国公证人应当反思的地方。[10]张晓丽、严震：《法国的房产交易公证 (二)》，《中国公证》2007年第2期，第33页。”从这些疑惑出发，许多业内同行提出要进行延伸性服务的理念，进行公证专业化服务，提倡公证有用性，从而对公证发展模式进行了新的探讨。虽然，对目前公证发展模式提出了诸多创新性的建议，但是距离回归公证的可行性原则上还有很大一段距离。

二、可行性原则在国外或地区的表现形式

纵察世界各国或地区公证制度，就会发现可行性原则在许多国家都有其影子，只是表现形式不同而已。

(一)法国:保障公证书有效性和告知义务

法国公证人有两大基本义务:保障公证书有效性的义务和咨询义务。保障公证书有效性义务，是指公证人有义务使公证书能够真正地有效。这种有效性不仅仅是指法律上的有效性，也包括公证人所完成的工作，应当产生正常期待和当事人追求的结果[11]让—吕克.奥贝赫著，唐觉译：《公证人责任的一般原则》，《司法》第六辑 (2011)。。为此，作为这项基本义务的要求的延伸，还有一项谨慎义务。如果公证人在买卖之前，没有核实交给他的支票账户里存款是否足够，或支票是否得到银行确认，这些被认为是缺乏谨慎而承担责任[12]让—吕克.奥贝赫著，唐觉译：《公证人责任的一般原则》，《司法》第六辑 (2011)。因此，法国公证人确保公证书有效性义务，事实上蕴含着对在公证人谨慎范围内和知识经验上对公证事项可行性的部分保证，当然这种保证是合理性的，是基于职业谨慎和公证人经验范畴的前提下产生的。咨询义务是指，公证人有责任在自己的经验范围内，充分告知当事人公证事项的法律效果及其风险。这里的风险，事实上不仅仅是指法律上的风险，也有在履行过程中所可能遇到的其他风险，当然这种风险是在公证人经验范畴之内能够知晓和预见的。在法国法院一个判例中，法院认为，公证人没能提醒客户注意，意大利公司的担保意向书不是来自银行，而是一家设在意大利的不知名机构。并认为，尽管公证人就此事项作了一般注意提醒，但在这一点上没有履行咨询义务，这一点涉及的不是可以忽略的次要风险[13]让—吕克.奥贝赫著，唐觉译：《公证人责任的一般原则》，《司法》第六辑 (2011)。从这个判例中可以看出，法国公证人的提醒义务也不仅仅是符合法律形式的提醒，而是在实质上是否确实可以回避风险。这种实质性的判断，在一定程度上涉及对公证事项可行性的判断。虽然法国公证并没有将保障公证事项的可行性作为公证人的义务，但是可行性的判断自始至终都贯穿于保证公证书有效性义务和咨询义务之中。这种可行性判断而且通过法院的判决得到畅述和延伸，使两大基本义务的外延和内涵得到延伸。

(二)我国台湾地区:妥适性原则

妥适性，是我国台湾公证学者论及台湾公证时最常用到的词汇。它是指，在法律没有明文规定的条件下，公证人要去考虑一个具体事项的合理性，并最终作出公证方案。台湾有学者举例说，通谋虚伪的意思表示，你可能怀疑当事人两个法律行为有假，是不是因为他们的陈述没有违反法律就予以公证呢?如果你觉得这个公证不妥当，或者根本怀疑这个公证背后有其他目的存在的时候，可不可以拒绝呢?这已经不是合法性的问题，而是妥适性的问题，不符合社会常理，不符合民众的一般习惯，对此可以在公证书上写上怀疑意见，事实上尽到了告知义务[14]昆明市明信公证处拉丁鹰法律工作室：《与台湾公证人周家寅先生一席谈》，《中国公证》2007年第3期，第25页。我国台湾地区“公证法”第15条规定，公证人非有正当理由，不得拒绝请求人之请求。反过来理解，即在存在正当理由的情况下，即使不是法律上的理由，公证人也可以拒绝办理公证。这个规定，是我国台湾公证妥适性原则的直接发源，它赋予了公证人对在千变万化的社会生活中所衍生的公证事项有了自由裁量权，当然这种自由裁量权是必须以正当理由作为合理化前提的。而从台湾学者的观点和著述来看，公证事项的可行性也是妥适性判断比较重要的内容。

综上，从法国公证的两项基本义务要求和我国台湾地区的公证妥适性原则中，都可以看出，可行性判断已经贯穿于公证过程始终，从拒绝公证、告知当事人等各方面程序，它不仅包括法律上的可行性，也包括社会可行性、甚而经济上可行性。

三、对反对公证可行性原则的反驳

关于公证可行性的定义。第一种看法认为，可行性是指合同当事人是否具备履行合同的权利能能力或行为能力，或者在合同中规定的目的有无违反国家的有关规定，从而是否具备可行的可能。第二种看法认为，合同中所指的标的物，其来源的可靠于保证，也是构成合同可行的因素，必须审查。第三种看法认为，可行性的研究是当事人对自己的经济目的在实施前，从技术上、经济上、财物上是否可行而进行的研究、分析与评价[15]参见徐一凡：《可行性不是公证证明经济合同的原则》，《公证制度研讨会论文集》，经济科学出版社1987年8月，第223～226页。。笔者认为，第一、二种看法所指可行性审查事实上还仅是合法性审查，并非可行性审查。第三种看法所指可行性审查，突破了合法性审查的概念，使可行性审查具有了更多的实质内涵，但是也有其局限性。首先，它排除了法律可行性审查。法律上的可行性审查是可行性的必备内容。只有具有法律上的可行性，才可能具备经济上等其他方面的可行性。合法性审查不能等同于法律可行性审查。从外延上来看，法律可行性审查大于合法性审查。随着法律的日益复杂和法律形式的日益创新，公证人对公证事项的审查不能够仅仅满足于公证事项在形式上满足于法律，而是要探求在整个公证的法律方案能够在法律上实现当事人目的的可能。这在当下公证员惰于法律创新的背景下是非常有必要的。面对与时俱进的法律和不断创新的法律形式，法律可行性的审查就显得有必要。其次，它没有限定可行性审查的限度。公证员是具有合理理性的人，他只能对在其职责和经验范畴内的可行性内容进行预判和告知并为之采取积极措施。但是，对于超越其职责和经验范畴内的可行性情况，他没有义务去预防，也没有必要为之去承担法律责任。综上，笔者认为，可行性原则是指，公证员基于审慎，在经验范畴内，有义务对公证事项在法律、经济、社会等各方面是否具备可行性进行审查判断、提醒告知当事人并为之采取积极预防措施。

1、合同可行性不可控论。此种观点认为，合同履行中涉及主客观条件，这不是人所不能控制的，故对公证事项的可行性审查不具备条件。笔者认为，虽然公证员具有相对的理性而非完全的理性，但是对于经常办理重复性很高的公证事项，通过自己的智识，公证员对其法律、经济、社会上的可行性都有较高程度的把握，完全能力可以使合同得到高质量的履行。公证员通过自己的思考和摸索，是能够去发现公证事项中的普遍规律的，从而来保障和提高公证事项的可行性。而这种持续性的思考和摸索，也正是公证可行性原则对公证员提出的要求。公证事项的可行性在一定程度上是可控的，正是这种一定程度的可控性，表明公证员的可行性审查是有限度的，但这种限度的存在不影响可行性原则的存在。

2、公证员并非万能论。此种观点认为，可行性审查要求公证员精通方方面面的知识，这在实际上并不可行。笔者认为，公证员不同于常人，属于专家角色，他有能力也有义务去知晓涉及公证事项审查中的各方面知识，如税务、金融、社会常识等等，而不仅局限于法律。如果公证员脱离社会，而仅拥有法条意义上的法律知识的话，对社会是无益的。正因为公证人是专家而非常人，故应该通过自己的不断学习和公证实践去满足于当事人的实际需求。他有更高的义务去对公证事项的可行性进行把控。但也正因为公证员是具有相对理性的，而非事事精通，故这种专家义务也必须是以其职责和经验为限的。

3、担心可行性原则导致对公证事项的拒绝受理。此种观点认为，拒绝那些认为“不可行”的公证事项，势必缩小公证业务范围，把公证业务、职能限制在一个很窄的天地里。诚然，引入可行性原则不排除个别公证员以其为由拒绝办理个案。但是，从世界各国和地区来看，拒绝办理公证的缘由除不符合法律外，不具备正当合理性也是不予办理公证的理由之一。前面所分析的我国台湾地区所秉承的妥适性原则就是其一。笔者认为，如果一个公证事项因其不具备可行性而被以不具备正当合理性而拒绝，这种行为应被允许。而担心因为拒绝办理不具备可行性的公证事项而减少证源的，则实在是杞人忧天。因为不具备可行性的公证事项自始就无公证价值，不能为了收费而去办理不符合公证目的的事项。此外，也正因为贯彻了可行性原则，使得公证真正有用，从而带来新的公证证源。当然，从法律技术策略上来讲，不具备可行性的公证事项不一定要全部拒绝办理，可以通过提醒风险的方式来尽到该义务。

4、误解公证是保证，加重公证人责任。此种观点认为，可行性审查给当事人以公证机构是保证人角色，会导致加重公证人责任。此观点大为谬也。公证的核心作用就是保证，就是公证机构保障所证明的法律行为 (事实)出现错误时予以承担担保责任。与其说公证是一种法律机制，毋宁说是一种担保机制。德国公证法第19条规定:被害人以其他方法不能得到赔偿时，可以向公证人提出赔偿请求。在这里，公证的赔偿责任成为了最终的兜底承担形式，可以看出公证行业负责任的态度和担保公证事项履行的决心。为此，如果当事人能够通过公证可行性原则理解到公证的保证作用，实则公证之大幸，而非祸害。公证行业要所有成就，就要有所担当，敢于承担应负的责任。至于是否会扩大公证责任，则无必要担心。因为公证可行性原则是以审慎和公证员经验为基础的，不是要求穷尽一切可能性。如果在公证员审慎和经验基础上，未能尽到可行性审查义务的，则公证员应承担责任自无异议。如果超越了公证员审慎义务和经验基础的，则公证员无需为此承担责任，公证员作为专家对公证事项进行保证，但并不能保证超越其能力的风险。说到底，公证员因未尽到可行性审查所负的责任，仍然属于专家责任范畴，并不能凌越在其能力之上。

四、可行性原则应该作为我国公证的基本原则

真实合法、客观、公正 (下简称三原则)是目前我国公证界公认的三大公证基本原则。笔者认为，除了上述三原则之外，可行性原则应该成为我国公证的基本原则。确立可行性原则，对于我国公证理论和实践都具有重要意义。

1、可行性原则不能被三原则所包含，各自价值取向不同。真实合法、客观、公正都是从公证的法律价值层面来展开的，它阐述了公证不同于其他司法行为的法律属性。可行性原则则是从公证的社会价值和实用价值、工具价值层面来展开的，它描述了公证从文本意义上的法律转化为社会中的活法的过程，它阐述了公证的社会属性。进而言之，可行性原则为公证切入当下社会提供路径和窗口。法律从其制定后具有一定的稳定性，而社会生活却发生日新月异的变化，因此法律所附属的法律形式 (如公证等)必须要跟随社会生活的变化。可行性原则正是平衡法律稳定性和社会多变性的稳定器。从上述诸多方面的分析来看，公证可行性原则完全符合于公正理性、效力、勤勉这些上位原则的精神。因此，为了实现公证目的，增加其效用，有必要将公证可行性原则作为我国公证的基本原则。

2、基于局限于三原则的审查和运用，使公证机构和公证人员都出现了惰性，导致公证“盖章收费”的形象。引入可行性原则对此进行改造，可以树立公证有用的形象。不可否认，目前公证实践中存在着一种惰性:对于当事人提交的合同协议文本进行简单的适法性审查，而不论其事前履约基础和事后履约条件。而我国目前实行的“另纸公证”的模式又为这种惰性提供了滥竽充数的土壤。这种惰性也给当事人以“盖章收费”的印象，而且这种形象成为社会对公证行业的普遍影像。诚然，在三原则的简单模式下，公证能提供的，不是当事人所需的;而当事人需要公证解决的，公证却无能无力。这种矛盾的产生，从根本上说是公证可行性原则的缺失，因为脱离社会生活的公证是没有市场的。要解决这样的矛盾，就需要公证员对每个公证事项的可行性进行审查，加大公证的有用性。而为了达到这样的目的，也需要公证员加强学习和对社会的观察体悟。只有法律知识而没有生活经验的公证员注定是不能适应公证发展需求的。为此，笔者建议，公证员不仅对公证事项的真实性、合法性进行审查，也必须要对可行性进行审查。而对可行性进行审查，必须要求公证员树立自身专家角色，加强学习和对社会的体察。

3、引入可行性原则，可以指导我们改进一些基本公证制度，使得公证最终真正有用，实现公证目的。公证基本原则的作用在于为制定公证基本制度提供价值参考，在于为个案无法可依时提供裁决依据。从可行性原则出发，我们可以重新审读一些公证基本制度的利弊。例如，我国实行“另纸公证”制度，它为公证员的惰性提供了土壤，使得可行性审查在很大程度上流于形式。虽然，对“另纸公证”制度进行了要素式和标准定式的改革，但这些都是治标不治本。“另纸公证”制度因其束缚了对可行性的审查，其恶果是使得对合同协议等法律行为的证明如同对已有文书的证明一般。而笔者观察国外文本与证词合一的证明模式时发现，在起草这种合同协议时，可行性问题已经了然于公证人心中。为此，笔者建议废除“另纸公证”的证明模式，采用文本与证词合一的证明模式，以最大限度发挥公证员可行性审查的积极性。此外，还可以通过可行性原则对我国的公证告知义务制度进行反思。我国公证法确定了公证告知的内容是公证事项的法律后果。这种引导使得公证告知制度基本上演变成了公证机构和公证员“丑话说在前“的推诿责任方式。为此有必要将公证事项的可行性内容纳入告知范畴，使其真正起到咨询作用而非告知作用。从可行性原则出发，还可以对我国公证受理、审查、办证规则等基本制度进行反思和改进。

4、引入可行性原则有利于公证创新，为我国公证扩展其内涵和外延。可行性原则为我国公证创新提供正当性理由。公证的内涵和外延，从来都不是固定的，而是随着时代的发展和公证实践的持续展开，其不断被赋予新的内容。法国公证人在履行公证职责的时候，还可以在一定职责范围内，对房屋的价格进行公估，以确定交易的公平性。这就是为了保障交易的可行性而进行的制度创新。而现实则证明这也是公证的职责，因为从发展的角度来看，公证本身并没有绝对的界限。我国目前许多公证机构正在如火如荼地开展“电子公证”业务，据观察，在诸多模式中都有根本性创新，而这些创新的举措无疑都遵守了可行性原则，真正从社会的实际需求出发。近些年来，我国公证行业出现了传统公证逐步势弱并推出历史舞台的现象，正是由于我们长期奉承“真实、合法”的证明模式，缺乏对这些传统业务的真正市场需求进行分析并进行改造流程多导致的。传统公证越来越不适应已经发生深刻变化的社会现实。因此，救赎传统公证的方法还是要回到公证可行性原则上来。

5、引入公证可行性原则，有助于公证的核心证源专业化建设。由于公证员只具有相对的理性和各类交易的复杂性，致使公证员在主观和客观上都不可能对所有公证事项的可行性做到完整把握。为此，就必须进行取舍，就必须要求公证机构和公证员在其擅长的领域进行精耕细作，退出其不擅长的领域。如果求大而全，就使得公证可行性原则及其价值无法在每个具体领域得到确实体现，也最终无法保全该领域业务，最终落得个“全面出击，一无所获”的境地。传统的不动产领域就属于应该精耕细作的领域。而我国公证行业从改革开放时就已经介入到不动产领域，但至今还是鲜有作为，其根本的还是在该领域我们只证“真实、合法”所至。如果公证从介入该领域开始就贯彻可行性原则的话，结果不至于如此。目前公证行业有一种泛公证化的倾向，认为某一领域只要公证能证明其“真实、合法”的，就可以而且应该介入。这种罔顾公证对相关领域可行性把握能力的主张，只会给当事人添增公证“盖章收费”的印象。

当前，经历从2001年公证改制以来的高速发展期后，公证迎来了发展的瓶颈期，公证如何进行突破并获得社会的认可，已经成为公证行业面临的发展难题。重塑公证可行性原则，是破解这一难题的一剂良方。