中国《航运法》制定中几个基本理论问题之研究*

2012-01-28胡正良郏丙贵

中国海商法研究 2012年1期

胡正良,郏丙贵,2

(1.上海海事大学法学院,上海 201306;2.大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

原交通部起草中国《航运法》的工作始于1996年,到2004年共起草了11稿。2004年后起草工作陷于停滞,主要原因包括两方面:一是国务院、全国人大的立法任务重,立法资源有限,近些年中国立法主要围绕在市场经济体制建设、国计民生以及重要的民事法律三个方面,行业立法降到了次要位置;二是行业立法需要将成熟的以及今后一个时期实施的行业政策以法律条文的形式固定下来,但随着前些年中国航运经济的迅速发展,社会主义市场经济体制完善的步伐加快,使作为《航运法》灵魂的今后一定时期内中国航运市场的基本政策难以预测和固定。目前,中国航运经济的快速发展使制定《航运法》的必要性和紧迫性越来越明显,现行的一些基本航运政策已经可以固定下来了,今后一个阶段内要实施的基本航运政策可以预见,同时国家决定大力发展内河水运,需要政策和法律的完善,为《航运法》的制定奠定了很好的政策基础。为此,2011年交通运输部重启《航运法》的起草。

制定《航运法》,首先需要解决一些基本理论问题,否则,《航运法》就会成为无源之水,无本之木,无根之学。

一、《航运法》的调整对象、定义、地位及与其他其他法律的关系

(一)《航运法》的调整对象

在法理学上,法律调整的对象是特定的社会关系,“是已被法律调整的或者客观上要求法律调整的具体的意志社会关系”。[1]229

笔者认为,《航运法》的调整对象应理解为国家干预航运经济活动中产生的特定社会关系。对这一调整对象,应从以下五方面理解:第一,《航运法》的调整对象是航运经济关系。第二,《航运法》调整的是属于国家干预范畴的航运经济关系,不包括航运经济活动产生的属于《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)和其他民商法,以及《中华人民共和国海上交通安全法》(简称《海上交通安全法》)《中华人民共和国港口法》(简称《港口法》)等航运行政法调整的经济关系。第三,《航运法》调整的航运经济关系,其主体的一方是国家或代表国家的政府及其部门,另一方是船舶运输市场或船舶运输辅助业市场经营主体或申请成为经营主体的人。第四,《航运法》调整的航运经济关系,主要是指国家和代表国家的政府对航运市场准入、航运市场秩序的管理关系,以及对航运市场宏观调控的关系。第五,《航运法》规制的国家和政府对航运经济的干预形式具有多样性,包括对航运经济及其活动的组织、引导、协调、管理、调整、监督、控制、参与等。

(二)《航运法》的定义

法理上,任何法律都是调整特定社会关系的法律规范的总称。《航运法》的定义是对《航运法》调整对象的概括和抽象,而《航运法》的调整对象是《航运法》定义的具体化。根据前述《航运法》的调整对象,《航运法》可定义为调整国家干预航运经济活动中产生的特定社会关系的法律规范。

(三)《航运法》的地位

航运法是一个抽象的、广义的概念,而交通运输部正在起草的《航运法》是具体的、狭义的概念。广义上,包括《航运法》在内,凡是调整国家干预航运经济活动中产生的特定社会关系的法律规范的各种表现形式,都属于航运法范畴。《航运法》在广义的航运法中处于基本法的地位。

同时,《航运法》与《海上交通安全法》《港口法》《海商法》以及制定中的《航道法》等航运基本法律一起,被称为中国航运法律体系中的“龙头法”。

(四)《航运法》与其他法律的关系

《航运法》作为中国法律体系中的一部法律,以及中国航运法律体系中的一部基本法,必然涉及与其他相关法律的关系问题。

1.《航运法》与经济法

《航运法》可基本定位为经济法这一法律部门层次之下的一个子法律部门。因此,在法的效力层次意义上,[2]90《航运法》与经济法是特别法与一般法的关系。因此,《航运法》中有关航运市场准入等经营主体的规定,是《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)的特别法;有关航运市场竞争规则的规定,是《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)和《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称《反不正当竞争法》)的特别法。特别法的效力优于一般法,是法的效力层次的特殊规则。[2]105因此,《航运法》规定的效力高于同一层次的经济法中的一般规定。

《航运法》中需确立的基本规则之一是航运市场运行规则。其中,主要的问题是是否要确立航运市场竞争规则,以及如果确立,如何解决与《反垄断法》的关系,即是完全适用《反垄断法》,或者完全不适用《反垄断法》,还是适用《反垄断法》,同时在《航运法》中确立航运市场特殊竞争规则。从国外立法例看,主要有两种模式,即美国模式和欧盟模式。美国模式是航运市场基本上沿用《谢尔曼法》和其他一般的反垄断法规则;欧盟的模式则是在欧盟基本竞争规则《欧盟条约》第81条和第82条之外,创设一套专门适用于航运市场的竞争规则。笔者认为,鉴于航运市场及其竞争的特点,有必要采用在适用《反垄断法》的同时,在《航运法》中确立航运市场特殊竞争规则的做法,二者形成一般法与特别法的关系。

航运经济具有规模经济的特点,因而有必要限制航运市场经营主体的数量、设定相对较高的市场准入条件。因此,《航运法》中需确立航运市场准入规则,即航运市场经营主体除需满足《公司法》规定的一般准入条件外,还需满足《航运法》规定的特殊准入条件。因此,《公司法》与《航运法》形成一般法与特别法的关系。

2.《航运法》与行政法

《航运法》与国家干预航运市场紧紧相连,与政府行政权力密切相关,而行政权力是行政法规制的核心。因此,《航运法》与航运行政法既有相对的独立性,又相互联系、渗透、交叉。例如:营运船舶的技术条件涉及海上运输安全和海洋环境保护,是海运行政法调整的重要内容,而对营运船舶的技术条件的规定和调节又是政府对航运市场运力进行宏观调控的手段之一。因而,船舶技术条件既属于海运行政法调整的范围,又是《航运法》调整的内容。因此,《航运法》与《海上交通安全法》等航运行政法需根据各自调整的角度和目的,对具有双重性质的内容作出规定,既要避免重复,又要避免漏洞。

航运市场准入和运行涉及行政许可,违反航运市场运行规则的行为涉及行政处罚或行政强制。因而,《航运法》需要遵循一般法与特别法的关系原理,解决与《中华人民共和国行政许可法》(简称《行政许可法》)《中华人民共和国行政处罚法》以及《中华人民共和国行政强制法》的关系。至于航运行政许可、行政处罚可能产生的行政复议和行政诉讼,可以按照《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》处理,《航运法》除考虑是否将行政复议作为行政诉讼的前置条件外,没有必要对行政复议和行政诉讼作出特殊规定。

3.《航运法》与《海商法》

《海商法》的基本属性是民法的特别法,总体上与具有经济法基本属性的《航运法》之间不会产生冲突。但是,《海商法》第一章“总则”中包含公法性质的内容,即第4条关于沿海运输权的规定、第5条关于船舶登记与国籍的规定,以及第6条关于海上运输管理的规定。这些公法性质的内容,需统筹考虑将来《海商法》修改,在《航运法》中作出妥善安排。

二、《航运法》的立法指导思想

立法的指导思想,是立法活动的重要理论依据,是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法机关根据什么思想、立什么样的法,是立法者法意识在立法上的集中体现。

制定《航运法》,应当立足于中国社会主义市场经济体制的大背景,正确认识该经济体制下中国航运发展所需要的法律环境;应当以该经济体制下国家干预经济的理论为指导,结合航运市场经济和航运市场的特点,科学地确立政府航运市场管理体制、界定航运主管部门的职能,实现政府对航运市场管理的宏观化、规范化、科学化;应当保障航运市场经营主体的正当权益,保障航运市场运行的有序、高效,保障航运业的全面健康可持续发展。为此,《航运法》的立法指导思想应当表现为以下几个方面。

(一)贯彻落实科学发展观

科学发展观是中国共产党对社会主义现代化建设规律认识的进一步深化,其实质是实现经济社会更好更快地发展,其核心是坚持以人为本。党的十六届六中全会一再强调,解决中国经济社会发展中存在的诸多问题,关键在于落实科学发展观。科学发展观应成为《航运法》的立法指导思想。

为贯彻落实科学发展观,《航运法》制定中需注意以下几个问题。

第一,在立法中落实《航运法》的“维权”使命。要彻底抛弃“法律工具论”,避免仅将《航运法》视为一种“管理法”,即仅作为国家和政府对航运市场和经营主体的管理工具的传统观念。《航运法》既要规范航运市场经营主体、维护经营主体的正当权益,也要规范国家调整权,即政府对航运市场的干预权,严格限定政府干预航运市场的宗旨、范围、基本方式等,防止政府权力滥用。

第二,处理好公平和效率的关系。科学发展观强调全面发展和协调发展,统筹各种关系。公平和效率是航运法的两个基本价值目标。《航运法》的制定应当处理好公平和效率的关系,将效率和公平有机结合,做到效率优先、兼顾公平。

第三,发挥《航运法》对航运市场中既有资源和权利的再分配功能。发挥《航运法》的这一功能,调整航运经济增长成果在市场主体之间、市场主体与政府之间的合理分配关系,符合落实科学发展观使改革和发展成果惠及全体人民的要求。

(二)完善社会主义市场经济条件下的航运法律体系

中国现行航运法律体系由《海上交通安全法》《海商法》《港口法》,以及一些行政法规和大量部门规章构成。中国特色社会主义航运法律体系已初步形成,但尚不完善,核心问题是缺少作为基本法之一的《航运法》。因此,《航运法》的制定是完善中国航运法律体系的必要步骤。

(三)深化航运行政管理体制改革、全面推进依法行政

深化行政管理体制改革是贯彻落实科学发展观、完善社会主义市场经济体制、建设社会主义法治国家的必然要求。航运业是中国社会主义市场经济的重要组成部分,航运业的健康和可持续发展离不开科学的航运行政管理体制,而中国现行的航运行政管理体制存在种种弊端,有待完善。

《航运法》的制定应体现深化航运行政管理体制改革和依法行政的要求。《航运法》确立的政府航运管理机构设置和管理职能应当适应社会主义市场经济体制,以及全国统一、适度开放和有效竞争的航运市场要求,保障政府航运管理公开、公正、透明,工作高效率,管理低成本。

(四)保障航运强国战略的实现、促进经济贸易发展

目前中国商船队在全世界排名第三,仅次于希腊和日本。中国是航运大国,但商船队普遍船龄偏高、技术状态不够理想、船队结构不够合理、船舶管理水平比较落后,导致经营效率不高,离航运强国还有较大差距。交通运输部《关于航运业结构调整的意见》(交水发[2001]74号)指出:“中国是世界航运大国……中国航运业结构调整的方向是:通过10年左右的努力……把航运大国建成航运强国,以满足国民经济、对外贸易和国家安全的需要。”

实现从航运大国到航运强国的转变,是为了满足中国国民经济、对外贸易和国家安全的需要。航运强国的核心是能够表明一个国家航运综合发展水平和竞争力在世界航运国家中处于前列。航运强国评价指标,包括航运政策和航运立法的完善程度。并且,航运强国其他一些评价指标的实现需要依靠以《航运法》为核心的完善的航运经济法律体系来保障。《航运法》的制定是完善航运立法、保障中国商船队实现从量的增长到质的转变,以及实现从航运大国到航运强国转变的要素之一。因此,《航运法》的制定应贯彻实现航运强国这一战略思想。

(五)总结中国航运市场管理实践与经验、创新制度

改革开放以来,特别是建立社会主义市场经济体制以来,中国航运经济的发展取得了举世瞩目的成就,政府航运市场管理也得到了明显改善。但是,政府航运市场管理还存在一些问题,主要集中在以下几方面:航运规范不统一,各地航运管理体制不统一,市场竞争无序,航运市场监管乏力,缺乏合理有效的市场准入制度和市场退出机制,欠缺科学高效的动态监管制度。

《航运法》的制定要体现政府航运市场管理的成功经验,同时要通过管理制度和内容的创新,解决现有航运市场管理中存在的根本性问题。

三、《航运法》的立法目的

立法的目的,又称立法的宗旨,包括立法的根本目的和具体目的。其中,根本目的所表达的是为什么要制定这一部法律,具体目的所表达的是这一部法律要解决哪些基本问题。根本目的是具体目的的概括和抽象,具体目的则是根本目的的具体化。

(一)中国《航运法》的立法根本目的

经济立法的根本目的,在于国家通过一整套法律措施,建立法律秩序,以实现国民经济的良性运行。[3]《航运法》作为经济法的特别法,其立法根本目的在于国家通过立法的形式,确立一整套用于调整航运经济关系的法律规则,建立航运市场的法律秩序,实现航运经济的良性运行。

(二)中国《航运法》的立法具体目的

一国航运法的立法具体目的,是该国在特定时期航运经济政策在法律上的集中体现,因而具有明显的政策性和阶段性。《航运法》应当反映中国社会主义市场经济体制逐步完善这一特定历史时期的主要航运经济政策,包括维护社会主义市场经济体制下的航运市场秩序,提高航运效率,转变政府的航运管理理念,实现国家对航运经济的宏观调控。市场秩序、效率和宏观调控,是中国目前和今后一个时期航运经济政策目标的核心。中国《航运法》的立法具体目的可以归纳为以下五点。

第一,维护社会主义市场经济体制下的航运市场秩序。中国处在社会主义市场经济体制逐步完善的时期,航运市场秩序得以初步建立。在这一体制下,需要通过国家立法的形式,确认市场机制在国家宏观调控下对航运资源配置中的基础性作用,为航运市场主体创造公平竞争的市场环境,确立航运市场经营主体之间相互联系的结构和形式,以及经营主体的行为规则。维护社会主义市场经济体制下的航运市场秩序,保证中国航运市场经济在法治轨道上良性、有序地运行和发展,是《航运法》的首要目的。为了实现这一目的,科学地设立航运市场竞争规则等秩序规则及保证这些规则得以实施的机制,是《航运法》的首要目标。

第二,鼓励建立和维持满足国家经济贸易、社会发展和安全需要的中国籍商船队。水路货物运输与其他运输方式相比,有着运量大、成本低的优点。水路运输承担着中国85%～90%外贸货物和9%内贸货物的运输,并在国际、国内旅客运输量中占有一定比重。所运输的内贸货物中,石油、煤炭、粮食、钢材等国家重要战略物资占很大比重。中国是世界航运第三大国,国际贸易出口第一大国、进口第二大国。一支高效率的中国籍商船队是中国对外贸易和国内贸易的重要保证。中国目前处于从航运大国到航运强国的转型期。因此,有必要采取一定的鼓励和促进航运技术和生产力进步的政策和手段,建立和维持一支在规模、结构、技术、经济、管理上达到世界先进水平的中国籍商船队,并以法律的形式加以规定。

第三,建立和维持高效率的航运管理体制。由于市场机制固有的缺陷,航运市场经济的有序运行和发展不能完全依赖市场机制本身,而需要国家必要和有效的干预。高效率的政府管理是航运市场经济有序运行和发展的重要保障。在社会主义市场经济体制下,要发挥市场在国家宏观调控下对航运资源配置的基础性作用,政府对航运市场的管理模式就要以宏观调控等间接管理为主。这就要求以法律的形式建立和维持高效率的航运管理体制,确认政府航运主管机关的法律地位。高效率的航运管理体制,要求管理机构在设置、职能、管理模式和管理手段等方面,符合社会主义市场经济体制的需要,做到管理公开、公正、透明,工作高效率,管理低成本。

第四,实现国家对航运市场经济的宏观调控。在充分发挥市场机制对航运资源配置的基础性作用的前提下,《航运法》应当明确国家对航运市场经济宏观调控的条件、形式、手段、内容和实施机制,从航运市场投资主体和经营主体资格、船舶技术条件、运力结构与规模等方面,进行宏观规制,注重宏观调控措施的实效性和适法性。为实现国家对航运市场经济的宏观调控,政府管理应改变“重准入、轻管理”的传统做法,强化市场监督管理,发挥政府对航运市场的预测、引导等服务作用。

第五,保障航运业的可持续发展。航运业属于国家基础产业,投资大、回报周期长。航运业需满足国家对外、对内贸易和社会发展的长远利益的要求。此外,航运以海洋和内陆可航水域为舞台,是对海洋和内陆可航水域资源的利用,而这种可利用的资源具有有限性。航运对海洋和其他水域环境、水域岸线等产生负外部效应。这些因素表明,一国的航运业应致力地成为可持续发展的经济领域。《航运法》应当体现国家可持续发展战略的思想,规范航运设施投资、船舶类型和技术状态等,以法律的形式保障航运业可持续发展政策的实现。

四、《航运法》的立法基本原则

立法的基本原则,又称立法的一般原则,是立法过程中贯彻始终的行为准则或者准绳,[4]254是立法的指导思想在法的创制过程中的具体化、实践化。《航运法》的制定是一项立法活动,应以《航运法》的立法基本原则为指导,围绕《航运法》的立法目的,将《航运法》的立法指导思想具体落实到《航运法》的制定过程中。通过借鉴法理学立法基本原则的理论,分析中国目前航运业和航运立法的现状及其对国民经济和社会发展的必要性,《航运法》的制定应突出遵循下列原则。

第一,实事求是、一切从实际出发原则。实事求是、一切从实际出发,是维护和保障立法科学性的重要原则。[4]255实事求是,就是研究和遵循客观事物的规律性;一切从实际出发,就是从中国的国情出发,从中国经济建设和改革的需要出发。遵循这一原则,《航运法》的制定应当在深入调查研究的基础上,研究航运市场经济与航运法的关系,揭示中国社会主义市场经济体制下国民经济和社会发展对航运法的要求,根据中国航运生产力的发展水平和发展前景,以经济法的原理、原则为指导,理论联系实际,确立正确的立法指导思想、目的、任务和原则,正确反映和调整国家干预航运经济活动中产生的社会关系。

第二,原则性和灵活性结合的原则。坚持原则性,就是坚持社会主义市场经济体制下经济立法的原则和方针。坚持灵活性,就是结合实际情况,找到实现原则所必需和许可的各种具体形式、方法和措施。[1]252原则性和灵活性相结合,就是要坚持二者的统一,正确处理事物的一般性和特殊性、共性和个性的关系,选择适当的法律调整方法,作出切合实际的法律规定。航运市场是一个市场体系,有船舶运输子市场和船舶运输辅助业子市场,子市场又可进一步分类。航运经济关系具有多样性、复杂性和多变性。因此,遵循这一原则,《航运法》的制定既要保障和促进航运经济的健康运行和发展,反映航运经济关系的共性,确立统一的原则性规定,又要针对具体航运经济关系的特殊性,作出必要的特殊规定。同时,为满足航运经济关系的多变性,一些涉及具体操作的内容留待行政法规、部门规章作出适时规定。

第三,创建性、纲领性原则。法理学认为,法的创建性是指法不仅是对现存的事实关系的确认和保护,而且是根据已经认识到的客观规律和社会发展的客观需要,有预见、有计划地建立新的法律关系,形成新的行为模式和规则;法的纲领性是指法不仅是对以往经验的总结,而且应提出一种现实的奋斗目标。[1]253《航运法》的制定在中国属于首创,而且是中国社会主义市场经济体制逐步完善阶段用于调整国家干预航运市场经济活动中产生的社会关系。中国航运立法方面成功的经验不多。同时,航运经济的快速发展要求《航运法》具有一定的预见性和适度的超前性。因此,《航运法》中需要创设的原则、制度和规定较多,遵循这一原则具有重要意义。这就要求《航运法》的制定必须从中国航运经济和航运生产力的现实和发展前景出发,科学地反映航运经济规律,既满足现实需要,又适应将来一个时期的发展要求。

第四,总结中国经验与借鉴外国经验相结合的原则。这一原则是指中国立法中既要总结中国的经验,又要重视借鉴、合理吸收外国的先进经验。中国航运立法方面成功的经验不多,同时航运具有国际性特点,因而借鉴外国先进的航运立法经验,对于《航运法》的制定具有重要的促进作用。目前,欧盟和美国的航运立法在国际上处于先进水平,其他航运发达国家的航运立法也有不少值得中国借鉴的地方。因此,《航运法》的制定应当积极借鉴这些国家在航运立法方面的先进经验。但是,由于各国的国情不同,借鉴外国的经验不是简单照搬。例如:美国和欧盟是市场经济高度发达的国家,在航运经济领域,美国奉行高度的航运自由主义,航运立法以保护美国货主的利益为基本价值取向;欧盟则奉行准航运自由主义,航运立法以协调成员国之间的利益平衡为基本价值取向。中国处于社会主义市场经济体制逐步完善的阶段,既是航运大国,又是贸易大国,需要航运和贸易协调发展。因此,在借鉴外国航运立法经验时,应注意中国与这些国家在国情上的不同。

五、《航运法》应确立的基本规则体系

根据《航运法》的调整对象与立法目的,《航运法》除需在总则中包括体现中国基本航运政策的条文外,还应确立以下基本规则。

(一)政府航运市场管理体制规则

该部分规则主要是明确政府航运管理机构的设置和不同管理机构的职权范围。其中,国务院交通主管部门对全国航运实行统一管理,省级地方人民政府或其交通主管部门负责对本行政区域内航运的管理。中国各省级行政区域的航运发达程度不同,因而《航运法》是直接规定省级以下地方人民政府或其交通主管部门的职权,还是由省级地方人民政府根据本行政区域的具体情况确定省级行政区域内航运管理机构的设置,有待研究。《航运法》需就国务院交通主管部门以及地方人民政府或其交通主管部门的具体职权作出明确规定。国务院交通主管部门派驻在主要水系的机构的职权,需由《航运法》作出原则性规定。

(二)航运市场准入规则

该部分规则是航运市场特殊准入,即航运主管部门对具体航运经营资格的许可作出规定。《航运法》需要科学地确定对航运市场中哪些子市场规定特殊准入,以及准入的条件、程序和行政许可机构。

(三)航运市场运行规则

该部分规则的核心是航运市场竞争规则。航运市场竞争规则要规定对航运市场垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为如何进行规制,其中一个重要内容是规定航运市场行为享受《反垄断法》豁免的类型、条件、程序和伴随义务。除航运市场竞争规则外,该部分规则中需就某些航运经营行为,如班轮运输、运价、发票等,作出必要的特殊规定。