论案例指导制度与能动检察

文◎卢 广 陈宇航

论案例指导制度与能动检察

文◎卢 广*陈宇航**

案例指导制度是我国司法界根据需要，在借鉴了英美法系的判例制度后，对我国现有法律体系和司法实践效果进行补充的尝试，如河南、天津等地方已经进行了多年的试点，最高人民法院更是在2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》。但该制度在检察机关中，不少人认为该制度只是针对法院裁判不公而尝试的新制度，对该制度是否能够促进检察工作的发展并没有引起足够的重视。笔者认为，案例指导制度对检察机关实现能动检察的工作模式同样有着举足轻重的作用，应当予以重视。

虽然宪法和组织法规定我国检察系统上下级是领导关系，而法院系统上下级之间是监督关系，但实践当中，我国法院各审级的独立性也不够，下级法院法官在审理一些案件前，往往会“不自觉”的先请示上级法院的法官，在得到上级法院法官的初步意见后再进行判决，这与检察机关上下级之间的关系从办理案件的效果上看没有区别。检察机关的部分办案部门或部分案件承办人也出现在案件没有办结前 “主动就案件办理结果加强与法院沟通”的做法。检法两家这样的做法显然与检察官、法官办理案件独立的现代司法理念相违背（与我国目前的司法体制设置有一定关系）。案例指导制度的形成，将能够使这样的做法变得没有意义。因为既然已经以一种可以看得见的、有预见可能性的结论将案件的结果呈现，检察官和法官在办案中只要结合相应的指导案例加上自己作为司法者特有的自由心证逻辑思维，即可以将案件顺利的办理，无论是对侦查部门或者是审查起诉部门都具有明确的引导作用，一定程度上也有利于减少 “人情案”以及冤假错案的发生。以意大利为例，由于在第二次世界大战后，其一开始并不主张适用判例法制度，意大利的最高法院做出的判决目的是对法律进行司法解释，为了统一下级法院对法律的适用。但事实上却事与愿违，由于最高法院需要处理很多案件，最高法院的判决对一般法律问题的解决越来越少，而对特定案件的法律法规适用问题越来越多。由于个案问题逐渐增加，经常会对类似案件的看法不一致，同类案件有时会出现完全相反的判决结果。在意大利最高法院的判决对下级法院有指导，于是司法实践者们就把这些判决当做先前判例来使用，使用方法就是从最高法院的判决中总结出来具有普遍约束力的法律原则，套用在自己的案件中使用，结果就会使得司法实践者们只用研究最高法院判决的法律陈述就可以了，从而有效的避免了司法实践者（尤其是检法两家）由于对法律的理解不一而导致类似案件的结果迥异。笔者认为：

检察机关只有运用案例指导制度强化法律监督职责，才能实现能动检察。

一、构建在案例指导制度下的检察官说理制度

说到“释法”、“说理”，人们往往首先想到这是法官的职责，因为法官是裁判者，应当就其所裁判的结果进行解释，说明裁判的事实理由和法律依据，但我国的政治制度决定了检察官所肩负的“释法”、“说理”责任不仅不比法官轻，反而更重，而且应当更重。我国的政治架构决定了检察机关是唯一的法律监督机关，承担着对司法和施法的监督责任，法院作为运用法律进行裁判的机关，理应接受检察机关的监督。虽然从现有的情况来看，案件当事人知道检察机关有抗诉责任和可申诉职责的不算太多，但知道的当事人往往会在接到裁判后除了选择上诉途径以外，找到检察机关寻求法律帮助。随着我国法制化程度以及民众文化程度逐步提高，将会有越来越多的民众选择到检察机关进行申诉和要求抗诉，因此检察官说理制度的完善刻不容缓，而该制度的其中一个核心内容则是案例指导制度如何运用。正如笔者在前文所述，我国民众对司法的要求首先是公平，是“同案同判”、“同案同罚”，检察官在释法说理的制度下不能仅仅局限于法理基础和法律条文本身，民众需要一个更直观的理由，这个理由正是案例，“案例+条文+案件事实”的检察官说理制度符合我国民众对裁判是否公平疑惑的解惑需要。

二、以案例指导制度为基础，形成能动的检察官办案观念

“能动检察”包括两个方面，一方面是被动的释法制度，该部分笔者已在前陈述，在此不再累述；另一方面是主动的执法。熟悉检察制度的人都知道，检察机关的一项重要职责是打击腐败，反贪污贿赂局和反渎职侵权局是检察机关维护社会公平正义的重拳，而这本套是主动出击的组合拳在现实中往往是被动出拳，其被动性主要体现在每年打击的领域都相对较为固定，如今年是卫生系统，明年是林业系统，后年是建筑工程领域等，这种安排固然有其合理性，但却使得本应全面打击腐败的拳头只打在个别腐败分子的身上，而更多的漏网之鱼则暗暗窃喜。如果能够建立以案例指导制度为基础的能动办案观念，则反贪、反渎的检察官们将能够在人民群众的监督下，对发生在身边的腐败问题及时予以制止，因为“隔行如隔山”，一旦打击领域特定化，则相当于检察官们需要每年从头学习各领域的知识，不利于打击腐败，而如果打击领域非特定化，则相关知识可以循环运用，检察官们在案例指导制度下可以更能动的、有针对性的主动出击打击腐败。

三、将“违反先例”作为检察机关法定的抗诉理由

“违反先例”是指既违反先例所判决的依据或违反了先例所确定的刑罚执行方式，最重要的是违反了先例的立例原意。以“云南李奎昌案”为例，之所以对二审改判死缓的结果不仅民众从个人良心和社会良知上认为不公正，众多法律界人士从其专业角度出发也认为二审判决不符合刑法基础理论的 “罪责刑相适应”原则，更重要的是不少人看到了一旦这个案件最终的判决没有改变，则会对今后其他法院对类似案件的判决产生难以估量的影响。与李奎昌案相类似的如内蒙古“呼格吉勒图案”，1996年4月9日，呼和浩特市第一毛纺厂家属区的公厕内，一名女子被强奸杀害。公安机关迅速锁定犯罪嫌疑人，就是前来报案的呼格吉勒图。在移交检察院、法院公开审理后，当年6月10日，呼格吉勒图被内蒙古高级法院核准并执行死刑。且不论“呼格吉勒图案”是否属于“真凶重现”性案件，但却没有民众对强奸杀人的凶手判处死刑认为判决过重。“呼格吉勒图案”的判决出现在1996年，李奎昌案的二审判决作出是在2011年3月4日，而至今为止笔者并没有见到云南省人民检察院对此案提出抗诉，究其原因，笔者认为没有确立“违反先例”为法定的抗诉理由是一个重要的原因，因为从刑法对刑罚种类的设置上看，“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”同属“死刑”这一刑种，云南省高级人民法院将“死刑立即执行”改变为“死刑缓期两年执行”虽然没有超出“死刑”这一刑种的类型范围，但却直接改变了死刑的执行方式，并且通过改变执行方式，直接改变了判决的正义性，而在现在的《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》中并不属于检察机关可抗诉的范围。如果将“违反先例”确立为检察机关的法定抗诉理由，则李奎昌案给检察机关所带来的抗诉难题将得到迎刃而解，对于类似案件的处理，检察机关的能动性也将大大的增强。

判例制度本来是普通法系国家特有的制度，随着成文法系和普通法系国家法律体系的不断完善，判例制度中的优势部分已渐渐被成文法系国家所吸收。我国作为一个以成文法为主的国家，不应全盘否定成文法而直接照搬判例法，因为这样会使我国多年辛苦构建的法律制度伤筋动骨，也会使司法实践者不知所措。检察机关作为法律监督机关，承担着维护法律稳定的任务，同时也承担着让民众支持、相信法律公平公正的任务，如果能够将判例制度为我所用，形成符合中国司法国情的案例指导制度，并且能够在检察机关中得到正确的运用，将会使检察机关的司法水平和整体形象得到大幅度的提高，也将是提高检察机关社会管理创新能力，实现“能动检察”的一次重要尝试。

*河北大学政法学院[050000]

**广西壮族自治区梧州市检察院[543002]