论醉驾入罪的理解与司法适用

2012-01-28朱祖洋

中国检察官 2012年3期

文◎朱祖洋

论醉驾入罪的理解与司法适用

文◎朱祖洋*

《刑法修正案（八）》第22条新增加了危险驾驶罪，将所谓的“飙车”和“醉驾”行为纳入刑法规制，自2011年5月1日正式实施以来，虽然施行时间尚短，全面正确评价其成效还为时过早[1]，但是，理论界和司法实务界对此罪名的理解和适用已呈现较大分歧，尤其是对“在道路上醉酒驾驶机动车”（以下简称 “醉酒驾车”、“醉酒驾驶”或 “醉驾”）的一些具体问题上甚至出现截然对立的观点，亟需正确理解和统一适用标谁，以维护法律的权威。本文试从司法实践的角度就此作一探讨。

一、关于危险驾驶罪中醉酒驾车的争议

众所周知，从危险驾驶罪的立法背景分析，社会各界、舆论媒体对发生在2008年的“成都12.14交通肇事案”、2009年的 “南京6.30特大交通肇事案”、“杭州5.7飙车肇事案”等具体案例定罪量刑的争论和广泛关注，无疑是推动立法机关增设危险驾驶罪的有力动因。但是，从《刑法修正案（八）》草案出台到最终付诸实施，危险驾驶罪的诞生不但没有平息原有的争论，反而引起了对新设的危险驾驶罪的诸多争论，而争论的焦点集中在“醉酒驾驶”方面，对于“追逐竞驶”却鲜有评论[2]。《刑法修正案（八）》第22条规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”，这样的表述在刑法分则中本来是十分常见的，但是，由于该条文对“驾驶机动车追逐竞驶”附加了“情节恶劣”的限制条件，而对“醉酒驾驶机动车”没有附加任何条件，所以，在司法实践中对于醉酒驾车行为是否一律入罪，出现了两种截然不同的观点。第一种观点认为，只要在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成危险驾驶罪[3]，应当一律“处拘役，并处罚金”。理由是：醉酒驾车之行为本身已是“情节恶劣”或“情节严重”，已经具有严重的社会危害性，所以不属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微”例外情形，故不能把醉酒驾车行为作出罪处理。持这一观点的人认为，在《刑法修正案（八）》立法过程中，曾有专家、委员提出“醉酒驾驶机动车，情节严重的”才入罪的意见，但最终确定的《刑法修正案（八）》，对醉酒驾驶机动车的行为入罪没有规定其他附加条件，说明立法原意就是要对醉酒驾驶机动车的行为从严处罚，一律入罪符合当前惩治危险驾驶行为、保护社会公共安全的形势需要。如果醉驾不一定入刑，等于将醉驾“去刑化”、“轻罚化”，有悖于当时修法希望通过刑法威慑力打击这一行为的立法原意。

第二种观点认为，醉酒驾驶机动车也有情节轻重之别，如果情节显著轻微，就不应以犯罪论处。理由是：1、从法律规范看，刑法总则具有普适性，总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律[4]，因此在认定具体罪名时都要考虑总则的规定，总则第13条但书规定“情节显著轻微不入罪”的观点并不是只针对醉驾，而是适用于所有犯罪。在理解和把握刑法分则规定的各种具体犯罪的构成条件时，都必须受这个总则条款的制约和指导。2、从醉酒驾车的实际案例来看，醉酒驾车本身的情形是复杂的。例如，有的醉驾者之前就受过行政处罚，有的醉驾者则一贯表现良好；有的自己主动狂饮、事后又坚持“亲自”驾车，有的则是在他人“力劝”下醉酒、事后因故未找到代驾而驾车；有的是在车流仍然密集的时空醉驾，有的则是在人车已经稀少的深夜醉驾；有的已造成车辆追尾等事故，有的则尚未肇事；有的到案后仍毫无悔意，有的则是追悔莫及，等等。可见，同样的醉驾，不同的情形，对公共安全的威胁以及所反映出的行为人的主观恶性、人身危险性有很大的差别，不正视其中的差别，简单地搞“一视同仁”，一律以犯罪论处，不符合宽严相济的刑事政策，也不符合惩罚较少数，教育、挽救大多数的刑事政策方针[5]。

理解上的分歧直接导致了司法适用的不统一。从《刑法修正案（八）》正式实施后的司法实践看，最初阶段，醉驾一律入罪在司法实践中得以绝对执行，各地查处的危险驾驶案（均为醉酒驾车）几乎无一例外地进入审判程序，并一律被判处一至六个月不等拘役，并处罚金。自从最高法院的指导性意见传达后，各地法院对醉酒驾车案件的处理变得慎重，2011年6月3日，《刑法修正案（八）》实施后全国第一个被免于刑事处罚的醉驾者在新疆克拉玛依市克拉玛依区法院诞生[6]，最高法院的指导性意见得到某种程度的认同并实践，但至今尚无一例关于危险驾驶案件出罪的报导。根据当前的司法实际状况，在最高司法机关出台相关的司法解释之前，该类案件由法院宣布无罪的可能性微乎其微。

二、关于危险驾驶罪中醉酒驾车的理解

关于醉酒驾车的理解可以分两个方面：其一是关于醉酒驾车自身标准的理解与界定；其二是关于醉酒驾车入罪行为的理解。

简单说，醉酒驾车，即醉酒驾驶，就是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为[7]。在当前关于醉酒驾车入罪的争议中，基本上没有涉及对醉酒驾车本义的争论，多数观点直接认可《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》（以下简称《检验标准》）国家标准（GB19522-2004）3.4 关于“醉酒驾车”的定义，即“醉酒驾车drunk drive”是指“车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为”。[8]这是以驾驶员血液中的酒精含量为标准来界定醉酒驾车的概念，其实是一个技术标准，虽然比较简单直观，但是与醉酒驾车的本义还是有一定区别的。从“醉酒”词义本身来理解，所谓“醉”，是指因饮酒过量而神志不清[9]；故醉酒驾车就是在饮酒过量致神志不清的状态下在道路上驾驶机动车的行为。因为个体对酒精耐受力不同，不同个体致醉（神志不清）的血液中酒精含量存在较大的差别。有的人血液中酒精含量还未达到80mg/100ml标准，就会出现显著的意识模糊、反应迟钝，手脚不听使唤，这种人虽然根据血液检测结果不能认定为“醉酒”，但从一般人的常识却可以认定其已经“醉”了，如果其在此状态下驾驶机动车，危险性同样巨大。相反有的人虽然血液中酒精含量达到80mg/100ml标准，但却意识清醒、反应灵敏，行为不受影响，也就是实质上未醉[10]。

综上，根据对醉酒与否的判断依据不同，可以将醉酒驾车分为形式的醉酒驾车与实质的醉酒驾车。形式的醉酒驾车，也可称法定的醉酒驾车或量化的醉酒驾车，是指上述《检验标准》所定义的醉酒驾车。根据《检验标准》的规定，定量检测血液中酒精浓度的方式分血液酒精含量检验方式和呼气酒精含量检验方式两种，前者是直接抽取血液检测，其数值是标准的；后者是通过测定呼出气体中的酒量含量，再按一定比例换算成血液中的酒精含量，其数值是推定的，可能会有较大的误差[11]，所以在认定危险驾驶罪的醉酒驾车时，必须以血液酒精含量检测的结果为准。实质的醉酒驾驶是指在饮酒过量神志不清的状态下在道路上驾驶机动车的行为。这是以驾驶员的辩认和控制能力为依据来判断醉酒与否的，如果暂时丧失或大部分丧失辩认和控制自己行为能力，就属于醉酒驾车，此时，也意味着驾驶员已丧失或大部分丧失驾驶能力。实质的醉酒驾车较难具体量化，其醉酒程度是一个模糊值，但仍可以通过一定的方式予以衡量。《检验标准》附录A规定了可用人体平衡试验来判断驾驶人员是否暂时丧失驾驶能力，2010版的《检验标准》还新增了唾液酒精定性检测方法，规定“对不具备呼气或者血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检测或者人体平衡试验评价驾驶能力”。

当然，限于目前的测试技术和物质装备，实质的醉酒驾车由于受测试人员、测试环境等主客观因素影响较大，在司法实践中还难以准确测定，所以只能退而求其次，以比较容易操作的“形式的醉酒驾车”代替之。但是随着科技的发展，测试技术的提高，通过更科学的方式，如通过电脑实景形式让驾驶员模拟驾驶来测定其丧失驾驶能力的程度，以此来判断醉酒程度、确定是否属于实质的醉酒驾车是可期待的。

（二）关于醉酒驾车入罪行为的理解

分析刑法所要入罪处罚的醉酒驾车行为，本义应当是实质的醉酒驾车行为，而非形式的醉酒驾车行为，所以对于实质的醉驾行为，即使血液中酒精含量低于80mg/100ml，也应当入罪；相反，对于形式的醉驾行为，如果神志清楚，也可以从轻、减轻或免除处罚。但是，综观目前关于“醉驾是否一律入罪”的争论，其关键却不在于是否属于醉驾行为，而在于醉驾行为是否必须入罪处罚。对此，笔者理解，从危险驾驶罪的立法背景和法条设置分析，《刑法修正案（八）》只将“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”两种行为纳入危险驾驶罪范围，又对“追逐竞驶”规定了“情节恶劣”的限制条件，而对“醉酒驾驶”未附加任何条件，这应是立法选择的结果。这里，立法对危险驾驶犯罪行为先后经历了以下选择过程：首先，在无证驾驶、超速驾驶、超载驾驶、酒后驾驶、吸食毒品后驾驶、驾驶不安全车辆等多种存在驾驶危险的行为中，选择了其中超速驾驶和酒后驾驶两种纳入刑法需要规制的考察范围。其次，在超速驾驶的不同情形中，只选择“追逐竞驶”列入入罪考察范围，而对于其它超速驾驶情形均作非罪化处理[12]；在酒后驾驶的不同情形中，只选择“醉酒驾驶”作入罪处理，对于其它酒后驾驶行为作了无罪化处理。最后，在“追逐竞驶”的情节轻重上选择“情节恶劣”作为入罪条件，对“情节一般”的“追逐竞驶”作非罪化处理。

可见，从立法条文逻辑上分析，“醉酒驾驶”行为本身已经达到了与“追逐竞驶，情节恶劣”相当的程度，已符合危险驾驶罪的入罪标准；或者可以这样理解，“醉酒驾驶”属于“酒后驾驶，情节严重”的情形之一，而立法在“酒后驾驶，情节严重”的不同情形中，只选择了“醉酒驾驶”入罪，对其它“情节严重”的情形均作非罪化处理，如果在“醉酒驾驶”后再附加“情节严重”限制条件，则背离了立法严惩醉驾之初衷。因此，《刑法修正案（八）》第22条其实是在“超速驾驶”、“酒后驾驶”的不同情形中选择了某一种或一类已达到“情节严重（恶劣）”的情形作为危险驾驶犯罪行为。

但是，我们也应该看到，一方面，危险驾驶罪作为刑法分则的具体罪名之一，应当受刑法总则的制约。对于任何犯罪，在理论上都应当存在“情节显著轻微不认为是犯罪”的可能，不能为了迎合当前“民意”对醉酒驾驶、飙车行为的痛恨情绪，而视总则规定于不顾，否则于刑法规定不符，于国家法治更不利[13]。另一方面，达到入罪的“情节严重（恶劣）”与“但书”中的“情节显著轻微”其内涵应是不同的。从刑法分则规定的具体犯罪来看，有不少是以“情节严重”、“情节恶劣”作为入罪条件的，如第293条规定的寻衅滋事罪，但司法实践并非一律以达到所谓的“情节严重”、“情节恶劣”就入罪处理。如某些地方规定，强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上属于寻衅滋事情节严重，但也有一些强拿硬要案件虽数额已达到1000元以上，却因情节显著轻微不以寻衅滋事罪论处。尤其是在宽严相济刑事政策下，对一些虽达到刑法、司法解释规定的立案标准，但并未以犯罪论处。例如，现实中有很多故意伤害案件，虽然已致人轻伤，但最终没有以犯罪论处，而以调解结案。况且从刑罚的配置来看，危险驾驶罪是所有犯罪中刑罚配置最轻的犯罪，最高刑仅为拘役，在情节显著轻微时对其作出罪处理应是合乎逻辑的。当然，对于社会公众普遍担心的司法不公、给某些关系人逃避法律追究留下隐患等问题，确有可能存在[14]，但这并非危险驾驶罪所独有，也不是醉驾一律判刑就能杜绝。

三、关于醉驾入罪的若干司法适用问题及立法完善

《刑法修正案（八）》在酒后驾车中选择了醉驾入罪，却疏漏了酒后驾车的其它严重情节，并引起对“醉驾是否一律入罪”之争，从法理上讲，“醉驾不能一律入罪”的观点是完全符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想[15]，但要让“民意”接受这一观点，关键是要合理地统一规范出入罪的标准，这个标准就是司法适用时应当考察的具体情节。司法实践中，影响醉驾行为危害程度的因素应包括醉驾的时空环境、醉驾人血液中的酒精含量、醉酒的原因等，也包括醉驾人的辨认与控制能力、驾驶资格、驾驶车辆状况、驾驶距离等。譬如，醉酒后基本丧失辨认与控制能力的危险性应大于未丧失辨认与控制能力的，无证驾驶危险性比有驾驶证的大，驾驶不合格车辆的危险性大于驾驶合格车辆的，驾驶客车、轿车的危险性大于驾驶摩托车的，远距离驾驶的危险性大于距离近的。这些因素综合起来就可以评价判断具体醉驾行为的危险性程度，从而确定是否属于“情节显著轻微”。

西部受援高校学科竞争力比较分析——基于基本科学指标数据库和科研评价工具数据库………………蔡文伯杨丽雪(1·76)

如果要量化评价不同醉驾行为的危险性大小，可以建立这样一个理想化的模型：先将每个因素的危险等级划分为多级，分别以数值1-10分表示，危险等级最高为10分，但可以不封顶；再对各个因素的危险等级逐项予以量化；最后累计结果，数值越大，表示该行为的危险性就越大。如对血液中酒精含量的危险性进行评价时，可以20mg/100ml作为起点，计值为1分，酒精含量每上升20单位，加1分，80mg/100ml计4分，200mg/100ml计10分。例高晓松案发时血液内酒精含量为243.04mg/100ml，则计12分。对车速的危险性也可以作同样评价。而对于无证驾驶则可视“无证”的具体情况设置等级与分值，如从未取得驾驶证的计10分，已被吊销驾驶证的计5分，被暂时扣证期间的计2分；同样，对时空环境评价时，可以设：在人员车辆密集的道路上计10分，在人员车辆稀少空旷道路上计1分。具体评价哪些因素、每个因素划分几个等级及分值设置尚待研究。

在诸多因素中，除客观存在的时空环境外，醉驾最具危险性的因素有两个：一是醉酒程度，二是驾驶车速。其中，醉酒程度既体现在血液中的酒精含量，也体现在丧失辨认和控制能力（驾驶能力）上；同样，驾驶车速既要考察绝对车速，也要考察相对车速——超速比例。如果丧失驾驶能力可以测定并用百分比量化（假设完全丧失为100%，基本丧失为80%，轻度丧失为20%，等），那么，在时空环境一定的情况下，醉酒驾车的危险性大小可以用以下公式表示：

醉驾危险性=血液中的酒精含量*车速*（车速/限速）*丧失控辨力比率

而对时空环境等其它因素也可以设定不同的危险等级系数与之相乘。乘积数值越大，说明醉驾的危险性越大，越需要严惩；如果数值很小，就可以认为是“情节显著轻微”。

当然，以上是理想化的模式，可以为比较不同酒驾行为的危险性大小提供参考，但具体情形要复杂得多。在司法实践中，如果坚持现行立法规定不变，则对于醉酒驾车的出罪情节可通过司法解释作如下设置：

（一）醉酒驾车有以下情形之一的，不能认为是“情节显著轻微”：1、已发生一般交通事故的；2、严重醉酒的（具体数值可设定为超过醉酒酒精含量50%或100%）；3、途中有严重超速的（超速 50%以上）；4、因酒后驾车受过处罚的；5、醉驾查获后不配合查证的。

（二）无前款规定的情形，有以下两种以上情形的，可以认为“情节显著轻微”：1、在人车稀少的道路上短距离行使的；2、经人体平衡试验未丧失驾驶能力的；3、初次酒后驾驶的；4、自首或由亲友报案而查获的；5、因抢救急重病人等原因的。

当然，实践中醉驾的情形还有很多，以上设置难免“挂一漏万”，要从根本上完善，还得通过立法修改来完成。在保持对醉驾严惩的初衷下，立法可以通过扩大对“酒驾”的打击面来达到平息“醉驾是否一律入罪”争论之目的。建议将醉酒驾车条文修改为“饮酒后驾驶机动车，情节严重的，处……。”再通过司法解释规定“情节严重”的具体情形。司法解释可作如下规定：

“酒后驾驶机动车有以下情形之一的，属于‘情节严重’：1、醉酒驾车的；2、无证驾驶的；3、驾驶不合格、报废车辆的；4、超速50%以上的；5、导致发生一般事故，且负同等以上责任的；5、因酒后驾车受过处罚的。”

注释：

[1]有的认为已取得明显成效——“全国5月半月查处醉驾数量同比下降35%”，“不仅醉驾数量大减，各地酒后驾车的数量也大大减少”，有的则认为是“错误的立法抉择”。参见http://news.163.com/11/0518/02/74A76U0700014AED.html；《醉驾入刑：事实或将证明是错误的立法抉择》，http://xhw99.fyfz.cn/art/978095.htm

[2]《刑法修正案（八）》实施后，据媒体报导的危险驾驶案件均为醉酒驾车，没有新出现“在道路上驾驶机动车追逐竞驶”的案例，所以，司法实践中对危险驾驶罪的讨论实际上集中在对醉酒驾车行为的讨论上。

[3]本文未特别说明时，均以行为符合危险驾驶罪的其它要件为前提。

[4]参见张明楷：《刑法学》（第 3版），法律出版社2007年版，第32页。

[5]新华社：《无差别处罚醉驾不符合宽严相济政策》，http://news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110512_541197.html。

[6]http://www.chinalnn.com/Article/Html/2011/06/2_334728.html。

[7]张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，http://panzi.fyfz.cn/art/984055.htm。

[8]需要指出的是，在2011年1月14日发布、将在2011年7月1日实施的修订后的《检验标准》（GB19522-2010）已经取消了关于“醉酒驾车”的定义，并且不再使用2004版《检验标准》中的“醉酒驾车”一词，而改用“醉酒后驾车”一词。

[9]《新华词典》，商务印书馆1988年修订版，第1203页。

[10]http://www.nbradio.com/node2/zt/ngpl/focus/userobject1ai254979.html。

[11]诸暨市第一起危险驾驶案，嫌疑人呼气酒精检测结果为211mg/100ml，血液酒精检测结果为153mg/100ml，相差达 58mg。

[12]根据张明楷教授的观点，“追逐竞驶以具有一定危险性的高速、超速驾驶为前提”，所以追逐竞驶应属于超速驾驶的情形之一。参见张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，http://panzi.fyfz.cn/art/984055.htm。

[13]参见石鼓居士：《刑不上醉驾？理不下分则？》，http://lz20032007.fyfz.cn/art/983810.htm。