议海上保险代位求偿之诉的程序障碍

刘克政，阎冰

(上海铭汉律师事务所，上海200135)

一、海上保险代位求偿权概述

保险人代位求偿制度是指由于第三人的原因，导致保险标的发生保险责任范围内的损失，保险人向被保险人赔付后，可以代位行使被保险人对第三人的请求权的制度。［1］该制度源于补偿原则，是保险代位原则的核心，保险人根据保险代位原则而享有的代位权可以分为代位求偿权和物上代位权。代位求偿权，其权利的产生是依据合同的约定或法律的规定，而权利的大小则受保险人实际赔付数额的限制。物上代位权主要表现为海上保险中的委付制度。［2］笔者所称的海上保险代位求偿权仅指代位求偿权而不包括物上代位权，即根据海上保险合同，保险人在其保险责任范围内赔付被保险人损失后，取得了被保险人所享有的依法向第三方请求赔偿的权利。国内主流的观点将保险代位求偿权定性为债权的法定转让，因此保险人取得的权利并非一个新的权利，而是被保险人对第三人既有的请求权。

保险代位求偿制度(subrogation)最早可以追溯到罗马法时代，但主要在英美法实践中得到发展。英国《1906年海上保险法》首次以成文法的形式对该制度进行了详细的规定，从该法第79条的规定中可以看出，该法规定的海上保险代位求偿权实质上包含了代位求偿权和物上代位权，与中国立法有着明显的区别。中国对海上保险代位求偿权制度的立法规定，主要存在于《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)、《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》)以及《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)中。中国的保险制度相对而言起步较晚，参考了两大法系的立法例，因此往往会实践先行而缺乏理论研究，导致实践中出现一些难以解决的问题。

二、现有海上保险代位求偿之诉的程序障碍

《海诉法》将海上保险人行使代位求偿权程序作为一种特殊的审判程序，体例上自成一节。其核心内容是第94条①《海诉法》第94条规定:“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”、第95条②《海诉法》第95条规定:“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。”，分别规定了被保险人尚未对第三人提起诉讼和已经对第三人提起诉讼的情况下，保险代位求偿权纠纷的诉讼程序。有学者认为《海诉法》解决了长期以来，到底是以保险人的名义还是以被保险人的名义提起诉讼行使代位求偿权的问题，笔者持不同观点。两个条款对诉讼权利主体的选择有着不同的规定，第94条的“应当”二字没有给主体另外的选择余地，然而第95条中的“可以”二字却颇具争议。

从第95条的规定中可以看出，保险人在行使代位求偿权时，若被保险人已经提起诉讼，保险人“可以”请求法院变更原告或作为共同原告，而不是“应当”。“可以”一词有两种理解:其一，保险人可以选择用被保险人的名义继续进行诉讼;其二，保险人还可以选择另行提起诉讼。

第一种理解参考了英美法系的处理方式，允许保险人借被保险人的名义行使权利，仍旧强调在同一审判程序中解决纠纷。2003年2月实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(简称《海诉法司法解释》)终结了实践中的诉讼主体之争。该解释第65条规定:“保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。”那么，中国目前的司法实践中，取得代位求偿权的保险人必须以自己的名义行使诉讼权利。

对于第二种理解，笔者无法找到明确的禁止性规范。然而，另行起诉成本高、周期长，实践中未必有保险人愿意选择另行起诉，但有法院出于程序便利考虑，要求保险人另行起诉的情况。

《海诉法司法解释》第66条在一定程度上强化了以上第二种理解，甚至要求保险人在特定情况下必须另行提起诉讼。该条款规定:“保险人依据《海诉法》第九十五条的规定请求变更当事人或者请求作为共同原告参加诉讼的，海事法院应当予以审查并作出是否准予的裁定。当事人对裁定不服的，可以提起上诉。”该条款强调保险人的申请应当由海事法院审查，那么，似乎只有在海事法院一审程序中，保险人才有直接参加既有诉讼的选择权。

然而，海上保险合同的理赔工作，常因案情复杂持续多年，且保险合同纠纷索赔时效(保险事故发生时起二年)较海上、水路货物运输合同纠纷索赔时效(货物交付或应当交付时起一年)长，在实务中，常常会遇到被保险人对第三人的诉讼程序已经经历海事法院一审，但保险人尚未赔付的情况。被保险人对第三人的诉讼很可能已进入高级人民法院，即海事法院的上诉法院的二审阶段，甚至进入执行阶段，那么，取得代位求偿权的保险人则无法直接参加或沿用既有的程序。但如果保险人另行起诉，很可能遭遇以下问题。

第一，保险人对第三人的诉讼时效是否已经经过?保险代位求偿权源自被保险人对第三人的请求权，因此其诉讼时效等同于被保险人对第三人的请求权诉讼时效，没有独立的时效计算方式。虽然《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(简称《海上保险纠纷案件司法解释》)第15条规定，保险人取得代位请求赔偿权利后，以被保险人向第三人提起诉讼、提交仲裁、申请扣押船舶或者第三人同意履行义务为由主张诉讼时效中断的，人民法院应予支持，然而，中断条件发生后，时效将重新起算，一旦保险人另行起诉时，与前次中断条件发生的间隔超过一个时效期间，保险人的胜诉权仍会遭到质疑。

第二，保险人对第三人的诉讼是否违反“一事不再理”的原则?《海上保险纠纷案件司法解释》第14条规定:“受理保险人行使代位请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人与被保险人之间的法律关系进行审理。”就此条文进而将保险代位求偿之诉和被保险人对第三人索赔之诉的标的，即争议的民事法律关系等同起来，保险人另案起诉，有一案两诉之嫌。《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)第111条规定:“……(五)对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”那么，除非被保险人对第三人主动撤诉并获法院裁定准许，法院很可能不受理保险人的起诉。

即使法院受理了保险人另行提起的诉讼，也会有不少弊端:增加了当事人的诉讼负担和法院的工作量;被保险人对第三人采取财产保全措施、进行债权登记并参加受偿程序的后果不容易由保险人继受;保险人和被保险人可能选择不同的有管辖权的法院提起诉讼，由于当事人诉讼能力和法院对争议问题的理解不同，不同法院对同一争议问题可能有不同的判断，将有损司法权威。

三、保险代位求偿之诉的本质

民事诉讼中的诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出予以司法保护的一种请求，［3］77参考学界较为普遍的诉的二要素说，［3］77，87诉的要素有“诉的标的”和“诉的理由”，诉的标的(也称诉讼标的)指当事人之间发生的争议，请求法院裁判的民事权利义务关系;诉的理由指当事人请求法院审判保护的事实和法律依据。根据诉的内容和目的不同，可以分为确认之诉、给付之诉。

保险代位求偿之诉与被保险人对第三人之诉虽然紧密关联，但却并非完全相同。保险代位求偿之诉的标的和理由并非单纯和唯一的，因其涉及的保险合同法律关系和被保险人与第三人之间的法律关系是相互独立的，笔者认为保险代位求偿之诉可以拆分为一个给付之诉和一个确认之诉:给付之诉，即请求法院判令第三人承担支付义务，其依据的是被保险人与第三人之间的法律关系;确认之诉，即请求法院确认被保险人对第三人的请求权已经全部或部分依法转移至保险人。

《海上保险纠纷案件司法解释》第14条以及其他的一些规范性文件，着重强调了二者之间的共性，即给付之诉的部分，但没有进一步探讨二者之间的区别，即确认之诉的部分。

就给付之诉而言，法院不宜重复审判程序，而在《海诉法》之前，没有程序法律依据可以避免保险代位求偿之诉中审判程序的重复。《海诉法》第95条的设计初衷，应当就是为了解决这一问题。然而，《海诉法》处置确认之诉的具体方法不够明确，而其司法解释也没有妥善解决《海诉法》未明确的问题。

传统民事诉讼法理论中，为解决类似问题设计了诉讼权利义务承担制度。所谓诉讼权利义务承担，是指在民事权益争议诉讼进行中，当事人的诉讼权利义务转移给案外人，由案外人作为当事人继续诉讼。［3］77，187实践中主要的情形有:非人身关系诉讼当事人死亡，继承人继续诉讼的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止，其权利义务承受人继续诉讼的①参见《民诉法》第136条。。

保险代位求偿案件的情况与《民诉法》规定的情况不同。一方面，保险人继续或参加诉讼(实际上是在赔付范围内继续行使权利)并非由于被保险人的消灭;另一方面，保险人仅仅取得特定的债权，并非整体承担被保险人对外债权债务。虽然如此，二者仍然存在共同点:诉讼程序中实体权利主体发生变化。

发生诉讼权利义务承担后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始，原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生效力。

《海诉法司法解释》第67条最后一句似乎有意强调保险代位求偿之诉不同于以上诉讼权利义务承担——“保险人依据海事诉讼特别程序法第九十五条的规定参加诉讼的，被保险人依此前进行的诉讼行为所取得的财产保全或者通过扣押取得的担保权益等，在保险人的代位请求赔偿权利范围内对保险人有效。被保险人因自身过错产生的责任，保险人不予承担。”被保险人自身过错产生的责任，似乎可以有两种:被保险人过错使得第三人具有抗辩权，损害保险人代位求偿权;被保险人过错使得第三人具有反索赔权(请求权)。第一种情况下，根据《海商法》第253条②《海商法》第253条规定:“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”、《保险法》第61条③《保险法》第61条规定:“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”的规定，保险人仍有救济方法，可以拒绝赔偿甚至讨还赔款;第二种情况下则更不必担心，保险代位求偿权就其性质而言，仅仅是债权的转让结果，而非债权债务的整体转让，第三人应当另案行使对被保险人既有的索赔权利。由此，笔者认为保险代位求偿之诉可以作为适用诉讼权利义务承担制度的一种特殊的类型。

四、审判程序解决方案

笔者认为，参照《民诉法》第136条，诉讼权利义务承担制度的具体程序安排应当有两个步骤。

第一，发生相关情形时，法院中止诉讼。从《民诉法》第136条设定的条件来看，法院应当依职权裁定中止诉讼，而非依一方当事人申请。

第二，中止诉讼的原因消除后，法院恢复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(简称《民诉法司法解释》)第167条规定:“裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。”

结合海上保险代位求偿的实践，笔者认为，前述海上保险代位求偿的程序障碍，可以通过以下方式解决:如果被保险人对第三人的诉讼正在审理过程中，但无法适用《海诉法》第95条和《海诉法司法解释》第66条所规定的程序，例如该诉讼正处于高级人民法院二审阶段，或者由非海事法院一审，可以适用《民诉法》第136条及《民诉法司法解释》第167条设定的程序。

如果被保险人或第三人对保险人取得代位求偿权存有争议，并不影响以上程序的适用。《民诉法》第136条规定的情形中，也会发生类似的问题，例如继承权纠纷，该纠纷应当另案解决。那么，对保险人取得代位求偿权有异议的一方，应当对保险人提起一个确认之诉，并将无异议的当事人列为第三人，请求法院确认保险人是否取得权利以及取得权利的范围和内涵。或者，在各方对保险人权利存有争议时，保险人主动另案提起确认之诉，以被保险人和第三人作为共同被告，请求法院确认被保险人对第三人的索赔权利已经转移至保险人。

该确认之诉与已存在的给付之诉，即被保险人对第三人的诉讼之间如何协调，《民诉法》第136条也给出了答案——本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案需要中止审理并等待另一案审结。那么，确认之诉应当作为给付之诉的中止原因，待该原因解除，审理给付之诉的法院根据确认之诉的结论决定变更或不变更当事人，并通知或准许各方当事人继续进行诉讼。

根据对《民诉法》第136条的理解，出于诉讼便利考虑，笔者认为确认之诉并非必经程序，是否发动该诉讼程序，取决于各方当事人对保险人取得代位求偿权这一实体问题是否存在争议。保险人支付保险赔款后，向正在审理给付之诉的法院申请参加诉讼，审理给付之诉的法院应当询问各方当事人意见，如各方无异议，变更当事人后恢复程序;如某一方当事人有异议，应当中止本案审理，并告知有异议的一方另行提起确认之诉。

如果保险人参加诉讼，应当在其赔付范围内取得与被保险人相同的诉讼主体地位。例如给付之诉二审阶段，如果被保险人是被上诉人，那么保险人加入后，应当也是被上诉人，或者共同被上诉人①保险赔付不足以弥补被保险人因保险事故造成的损失的情况。。

最高人民法院民事审判第四庭刘贵祥庭长2012年7月18日在全国海事审判工作会议的总结讲话中指出，根据《海诉法司法解释》第66条的规定，如果保险人在二审期间提出保险赔付证据，请求变更当事人或者请求作为共同诉讼当事人参加诉讼的，为了充分保证当事人的诉讼权利，二审法院应当将案件发回一审法院重审。这一方式虽然可以解决前面提出的问题，但仍将导致一审海事法院重复审理前文所述给付之诉的部分，在一定程度上增加了当事人和法院的诉讼负担。

以上探讨的解决保险人代位求偿之诉程序障碍的基本思路，可以解决被保险人对第三人的诉讼正处于法院审判程序中的情况，然而，被保险人与第三人之间的纠纷可能涉及非审判程序，需要另作讨论。

五、非审判程序解决方案

被保险人与第三人之间的纠纷可能受仲裁条款约束，或者被保险人已经获得具有执行力的法律文件，或者涉及债权登记和受偿程序，保险人在这些程序中支付赔款后应当有妥当的程序救济。

(一)仲裁程序

被保险人对第三人的索赔权利常常基于合同产生，合同中的仲裁条款将适用于该索赔纠纷的解决;被保险人与第三人之间也可以就相关索赔纠纷的解决另行达成仲裁协议。这里所说的仲裁条款或协议，指的是保险人支付保险赔偿之前，被保险人与第三人就保险人代位求偿权范围内的债权订立的仲裁条款或协议。在保险人支付保险赔偿之后被保险人与第三人就海上保险人代位求偿权范围内的债权订立的仲裁条款或协议对保险人没有约束力。因为当事人对争议解决方式的选择，应当属于当事人对自内的债权订立仲裁协议，由于此时这种权利已不属于被保险人，其无权处分，所以协议也应当无效。［4］如果被保险人与第三人之间的仲裁协议在保险赔付之前即已存在，对行使保险代位求偿权的保险人是否有约束力呢?

《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(简称《仲裁法司法解释》)第9条规定:“债权转让时，受让人原则上要受到原仲裁协议的约束，但受让人不知道该协议存在或明确表示拒绝的除外。”既然理论普遍认可保险人的代位求偿权性质上属于债权转让，那么该条款将得到适用，实务中法院和仲裁机构均认可仲裁对相关保险代位求偿之诉的管辖权。这并非是对仲裁协议相对性的违反，反而是对仲裁协议，即实体纠纷双方当事人仲裁意愿的充分尊重，亦符合保险代位求偿权的本意。

《中华人民共和国仲裁法》及其司法解释没有对债权受让人参与仲裁的具体程序作出规定，但从《仲裁法司法解释》的规定来看，显然是允许受让人参加仲裁的。仲裁程序的具体安排应当尊重当事人之间的约定，包括当事人所选择的仲裁规则，这里所说的约定指保险赔付前被保险人与第三人之间有关仲裁程序的约定，以及保险赔付后保险人与第三人之间有关仲裁程序的约定(简称“约定”)。仲裁程序是一种准司法程序(审判程序)，如果“约定”及仲裁规则均未明确仲裁程序，仲裁庭也可以在不违反双方约定的情况下参考诉讼权利义务承担制度，即前一部分所述的程序安排。如果“约定”明确排除了仲裁对涉案纠纷的管辖权，那么保险人只能诉至法院解决纠纷。

(二)执行程序

保险人支付保险赔款时，被保险人可能就保险事故所造成的损失已获得对第三人的执行依据，包括生效的法院判决、仲裁裁决、公证文件等。当然，以上执行依据在保险赔付时尚未实现，否则被保险人将重复获利。由于保险人并非这些执行依据上的权利人，实践中，保险人赔付后无法作为申请人直接向法院申请执行。己权利的一种处分，在保险人支付保险赔偿之后，如果被保险人与第三人就海上保险人代位求偿权范围

诉讼权利义务承担制度同样适用于执行程序。在《民诉法》施行前，最高人民法院1998年公布施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条曾将申请执行人的范围做扩大解释，包括“生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。而《民诉法》第232条几乎是《民诉法》第136条在执行程序中的翻版，程序安排仍旧是两步，即中止执行，以及中止的情形消失后，恢复执行。依据前文提及的程序，执行法院在各当事方充分表达意见后，可以决定是否变更执行申请人后恢复执行，如果当事人存在异议，可继续中止执行，等待确认之诉另案明确保险人权益。

(三)债权登记与受偿程序

债权登记和受偿程序作为《海诉法》中独立的一章存在，可以将其理解为特定情况下的诉讼①《海诉法》第116条所规定的确权诉讼。和执行程序，诉讼权利义务承担制度仍旧可以得到适用。法院应当根据保险人支付赔款并提出申请的时机，中止正在进行的程序。保险人参加程序之前被保险人的诉讼行为，特别是债权登记行为的效果，应当由保险人继受，否则保险人权益难以得到保护。

六、外国法解决方案

在英国，保险人行使代位求偿权必须以被保险人名义进行。英国对合同双方当事人实行严格的相对性原则，禁止保险人以自己的名义行使代位求偿权，同时赋予被保险人对第三人绝对的索赔权利，因为纠纷起因于被保险人和第三人，只有被保险人能享有其对第三方的权益，保险人的代位求偿权并没有给其创造一个新的诉讼理由，让其能以自己的名义进行诉讼追偿。因此，在英国，保险人只能以被保险人的名义和地位向第三人提起追偿之诉，其法律依据是《英国财产法》第136条②《英国财产法》第136条规定:“被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以被保险人名义诉请第三人而行使代位权。被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而仅能以被保险人的名义诉请第三人，以行使代位权。”，这种代位求偿权行使的方法也被形象地称之为保险人“stepping into the shoes of the insured”。但是，以被保险人的名义行使代位求偿权可能会给保险人追偿带来种种不便，由于作为原告的被保险人在诉讼中采取不合作的态度，或者与第三人私下和解，或者被保险人破产倒闭等原因将使保险人失去诉讼依据，从而无法将诉讼进行到底。

在美国，常常采用的是“真正利益当事人”的观点，即根据各个案件的不同情况，保险人可以以被保险人的名义向有责任的第三方行使代位求偿权，也可以以保险人自己的名义向有责任的第三方行使代位求偿权，甚至可以以双方共同的名义行使该权利。因为在美国，普遍认为在保险人赔付被保险人后，其在三方中是属于弱者的地位，出于对其权利的保护，通常给予保险人更多的选择权和更大的保护范围。例如1889年“利物浦和大西洋汽船公司诉菲尼斯保险公司”案，“蒙大拿”轮在英国西岸霍利黑湾搁浅，货物严重受损。保险人赔偿货方以后，取代货方向承运人追偿。联邦法院判决，保险人有权取代被保险人向承运人追偿。联邦最高法院认为，保险人在赔付被保险人后，无需任何正式转让证书或保险单中任何明示规定，即可以取代被保险人而享有对承运人的诉权，在海事法院中以其自己的名义主张该种诉权。但美国采纳的观点也存在着不足，保险人以被保险人的名义追偿时，其追偿范围会受到被保险人损失大小的影响，其追偿可能会超过保险人已付的保险金额;而以自己的名义追偿时，其范围仅以已支付的保险金额为限。［5］

某些大陆法国家并不排斥“stepping into the shoes of the insured”这一原则，例如德国。虽然保险人支付赔款后，原则上应以自己的名义行使代位求偿权，但笔者询问德国同行，被保险人对第三人的诉讼程序进入二审后，一旦保险人支付赔款程序如何处理，得到的答案是仍旧以被保险人名义继续对第三人进行诉讼。

七、结语

《海诉法》对保险代位求偿之诉的程序规定存在不明确之处，留给法院和当事人更多灵活的空间;《海诉法司法解释》压缩了《海诉法》遗留的空间，但并未使《海诉法》未明确的程序问题得以明确，甚至给保险人行使代位求偿权造成了更多的程序障碍。笔者试图在深入剖析保险代位求偿之诉的过程中，寻找可以适用的程序法渊源，兼顾公正和效率，解决现有程序问题。程序解决方案的核心是:以确认之诉另案明确保险人已取得保险代位求偿权的事实，被保险人与第三人之间正在进行的程序中止，等待确认之诉的结果，避免所涉给付之诉重复审理。这与现行程序法律并无冲突，但法院是否愿意受理确认之诉，以及是否能够中止给付之诉所涉程序，将是解决问题的关键。

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