公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望*——纪念我国1982年宪法颁布30年<br/>

公民图像：基本权利立法保障的返视、反思与展望*——纪念我国1982年宪法颁布30年

2012-01-28胡正昌李云霖

政治与法律 2012年12期

胡正昌李云霖

（湖南科技大学法学院，湖南湘潭411201）

不同的社会有关于人的不同图像，以人的图像为基础的法律便表现出不同的特征，法律于是呈现出随人类社会历史类型的变化而发展的现象。我国宪法对公民图像的反映，大致可分为三个阶段：突出政治性、兼顾社会性阶段，降低政治性、提升社会性阶段，弱化政治性、突出社会性且关注自然性阶段。上述公民图像反映在基本权利的规定中，展示了基本权利立法保障的进步与缺失，同时也昭示着基本权利立法保障的文化价值与发展方向：树立现代基本权利理念，完善宪法基本权利种类；加强基本权利立法以便有法可依；以宪法价值指导法律对基本权利的保障与限制；着眼于基本权利的价值，拓宽公民权利保障渠道。

一、宪法中公民图像的发展

拉德布鲁赫在《法律中的人》一文中指出，一个法律时代的风格,重要的莫过于对人的看法,它决定着法的发展方向。基于对人的图像理解，即无身份自由人、经济人、社会人，他划分了法发展的三个阶段：民俗法、官吏法与社会法。1虽然拉德布鲁赫关于法的发展的三个阶段值得推敲，但他认为对人的看法会影响法的内容与发展却是不争的事实。亚里士多德基于“人是城邦的动物”而追求的良法论，奥古斯丁基于败坏的人性而倡导的法律四分法，洛克基于自然状态所得出的契约法观念，边沁基于功利主义的立法原理，韦伯基于理性的法律“可计算性”论断，富勒基于人的理性与社会性发展出的“法律是最低的道德”论，都表明对人的认识——即人的图像——深深影响权利与义务这一法律的基本内容。公民是我国宪法关系的基本主体，关于公民的图像决定了宪法中基本权利的内容，同时也引领基本权利的发展。突出政治性、兼顾社会性阶段（1954年至1981年），降低政治性、提升社会性阶段（1982年至2003年），弱化政治性、突出社会性且关注自然性阶段（2004年以后）是我国宪法中公民图像发展的三个阶段。

（一）突出政治性、兼顾社会性的公民图像阶段

1954年宪法是在经过革命洗礼的新政权适应社会主义改造迅速推进的过程中颁布的，革命经验中的政治性自然渗透在公民图像中。公民是宪法关系的基本主体，突出政治性的特点自然也渗透在本身就富含政治性的宪法中。具体而言：首先，关于政治性的宪法概念，翻阅当时宪法书籍中关于“宪法”的定义，主要是将宪法表述为“阶级对比关系的集中体现”、“反映了统治阶级对被统治阶级的经济统治与政治统治”等。2公民是宪法关系最重要的基本主体，关于公民的图像必然直接或间接地作用于宪法的概念；其次，关于分裂的公民群体。基于“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和”的主流观点，公民在宪法中被分裂为统治阶级与被统治阶级两种相互对抗、善恶分明的形象，“人民”与“敌人”的二元划分在宪法中表述为“人民”及其相对应的“反革命分子”、“卖国贼”、“人民公敌”、“内外敌人”等。在人民内部，也划分为不同的阶级，除核心的工农阶级之外，还有属于“统一战线”的劳动者、爱国者等；最后，关于富有政治性的宪法行为，宪法行为是人们所实施的、能够发生宪法上的效力、产生特定宪法效果的行为，因而一般是中性的表达。但出于政治性的需要，宪法行为富于政治性与革命性。如，1954年宪法序言中连续出现“斗争”、“反对”、“镇压”、“消灭”等极具政治性的表述，其中“斗争”用了3次，“反对”出现了5次。3虽然在这一阶段突出公民图像中的政治性，但是基本权利体系中的政治性基本权利的法律规定很不完善，更谈不上发达。公民行使政治权利固然有自觉的成分，但是国家动员的痕迹非常明显，甚至与政治斗争需要有紧密的联系。

马克思主义认为“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”，4因此宪法在强调政治性的同时，自然会兼顾公民的社会性。其一，强调公民的集体性。“人民”一词的含义就是在集体意义上的使用。宪法除单独使用“人民”一词外，在任何国家机构之前冠以“人民”一词也是如此，以致1954年宪法中的“人民”出现269次之多。其二，强调公民经济上的集体性。权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展，因此，虽然宪法中规定了国家所有制、合作社所有制、个体劳动者所有制与资本家所有制四种经济形式，但是明确提出公民经济上的集体性发展方向，即优先发展国营经济，以发展生产合作制来改造个体农业和个体手工业，逐步以全民所有制代替资本家所有制，以经济上的所有制形式来强化公民的集体性。其三，模糊公民的定位。宪法中有公民的概念，却没有关于公民认定的资格和条件；宪法中虽然有公民的基本权利规范，但没有行使基本权利的主体规定。在模糊的公民图像中隐现集体主义的倾向。

（二）降低政治性、提升社会性的公民图像阶段

随着以经济建设为中心路线的确立，阶级斗争中所必需的政治性在经济中已无举足轻重的地位；社会国的理念与经济上的公有制的绝对重心地位需要社会性观念做支撑。基于此，国家对公民图像做出了新的定位：降低政治性、提升社会性。该公民图像在1982年宪法中有充分的体现。第一，在强调宪法概念中阶级力量对比关系的同时，加入了“治国安邦的总章程”与“国家根本法”的提法。第二，与人民相对的“敌人”色彩淡化。如，“反革命分子”、“卖国贼”、“人民公敌”等包含强烈政治色彩的词汇被去除；将政治色彩浓厚的“反革命罪”改成“危害国家安全犯罪”这一中性词汇。第三，关于宪法行为，法律用语的特性大幅度提升。宪法中虽然还保留“斗争”、“反对”、“镇压”、“消灭”等表述，但是相对于1954年宪法，上述用语占宪法全部篇幅的比例已经大为减小，宪法中法律用语的数量与质量得到前所未有的重视与提高。

提升公民社会性图像主要表现在以下方面。首先，在宪法中定义公民概念，畅通公民融入社会的渠道。宪法第33条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。这是我国宪法继1980年制定实施的《国籍法》后将“公民”概念仅仅与国籍相联系，而且也是宪法中首次定义“公民”概念。将“公民”仅仅与国籍相联，否定了1954年宪法中所规定的“封建地主、官僚资本家”的“改造”过程，5从而自动赋予了在中国土地上出生的人以及申请加入中国国籍的人的主体地位，畅通公民融入社会的渠道。其次，公民社会性内涵逐步丰富。“个人”在1954年宪法中根本没有出现，但在1982年宪法中出现了14次。“个人”概念的出现，在公民的社会性中注入了新的元素：以集体人概念为出发点的民主思想开始兼容以个人概念为出发点的民主思想。最后，强调公民图像经济上的多样性。公民社会性的图像需要经济上的支撑，宪法中对经济体制的多样化的规定成为公民社会性图像的坚实基础。除传统的全民所有制与集体所有制以外，个体、私营经济先后取得“补充”地位，分别获得“帮助”和“允许”等待遇；在确立社会主义市场经济方向后，所有制经济形式越来越多，非公有制经济形式的地位日益提高。

（三）弱化政治性、突出社会性且关注自然性的公民图像阶段

挣脱权力经济的羁绊，市场经济确立了自由经济、权利经济与法治经济的基础。市场经济本能地、内在地要求主体平等、意思自治，这需要对公民的自然性加以关注，但市场经济的社会主义性质要求在此体系下继续突出公民的社会性。而不断加强公民图像中的社会性与自然性，本身就是公民图像中政治性的弱化。公民图像中社会性的增加主要有以下表现。第一，强化国有经济的主体地位以支撑公民图像中社会性的经济基础。国有经济是社会主义的经济基础，也是公民图像中社会性的经济基础。在市场经济不可逆转的趋势中，国有经济被要求做大做强，反映在公民图像中，就是保障公民社会性的后盾。第二，建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。社会保障制度是公民图像中社会性在经济保障制度上的表现，即通过保障公民的基本需要和物质文化福利来增强公民彼此之间的社会连带关系。第三，通过法律固定国家与公民之间的联系。依法治国从党章进入宪法后，其贯彻实施向纵深发展。从立法、行政、司法部门的法治建设推进，到政治、经济、社会、文化建设的法制化努力，莫不是在通过法律固定国家与公民之间的社会联系。如“依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的宪法规定，是对公民图像中国家与公民关系尤其是经济关系中社会性的进一步法治化。首先，公民图像的自然性因宪法中加入对“个人”的规定而获得重视，并在“国家尊重和保障人权”中得到了跃升。由于人权是一种自然权利，源于自然法，表现为价值体系，有永久不变的价值上的效力，6该规定表现出宪法对公民图像中自然性的关注，表明与国家发生法律关系的身份除给予法律上的“公民”身份外，还有给予自然人身份的“人”。其次，在宪法中增加了社会主义事业建设者群体。社会主义事业建设者不是以“爱国者”所具有的思想与情感作为基础，也不是以“劳动者”所具有的单位制为基础，而是增强了公民图像中的自然性。最后，宪法关注支撑公民图像自然性的财产权。在洛克看来，人人享有的自然权利包括自由权、生命权、财产权和平等权。“对非公有制经济依法实行监督和管理”将自然人获取财产从政策调整转为法律规制，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等提供了有利于公民图像中自然性成长的法律保障。

二、公民图像视域下基本权利的进步与反思

（一）公民图像视域下基本权利的进步

随着公民图像内容的丰富与发展，政治性、社会性与自然性在公民图像中的比重日趋合理。在市场经济的发展、依法治国的实施、历史教训的反思与国际社会的影响下，我国在立法领域不断加强对公民宪法基本权利的保障，以宪法为核心所构成的法律体系中公民权利的数量和内容日益丰富、体系日趋合理、权利理念更为科学，与中国现代化建设同步，成为中国发展模式中的一个精彩篇章。

第一，基本权利数量和内容日益丰富。从规定公民基本权利的条文数目、公民基本权利一章的字数与“权利”出现次数来看，1954年宪法有15条，1125字，21次；而1982年宪法相关部分则有18条，1973字，30次。在条文数量增加的同时，1982年宪法同1954年宪法相比，权利的种类也得到了充实。1982年宪法规定公民的基本权利包括平等权，选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利等共计27项。而自1988年开始的修正案促使宪法对公民权利、政治权利与经济社会文化权利的规定更加全面。宪法中基本权利不仅在数量上大体反映了当今世界权利发展的普遍性要求，而且各个权利的具体内容随着时代发展也不断得以充实与完善，表现为主体、客体、功能、保障方式、国家义务等在不断地丰富。基本权利内容的逐步丰富不断反射至部门法的规定内。以赔偿权为例，该权利于1982年再次被纳入宪法，随后由1994年出台的《国家赔偿法》全面保障。而且，国家赔偿的归责原则也不断进步。2010年修改后的国家赔偿法采用侵害结果归责和违法归责的多重标准，而非采用此前单纯的违法归责标准，反映了对公民权利保护的加强。基本权利数量的增长与内容的丰富推进了权利保障的扩展与强化，这在齐玉苓案、延安“黄碟”案，在校学生结婚、怀孕开除事件，孟母堂事件，乙肝歧视案，彭水诗案，深圳“失足女”示众案等重大突出案（事）件中得到了体现。

第二，基本权利体系日趋合理。基本权利体系是指宪法中基于公民图像的客观价值决定而规定的基本权利所构成的体系。当代中国宪法的基本权利体系框架发源于新民主主义革命时期根据地的法制创建与司法实践活动，形成于20世纪50年代，其后随着社会的变迁而日趋合理。我国的公民基本权利有四大板块：参与政治方面的权利与自由；人身自由和信仰自由；社会、经济、教育和文化方面的权利；特定人的权利。7该基本权利体系包括了公民权利、政治权利和社会权利的基本内容，既继承了宪法学上传统的基本权利内容，同时也体现了当代基本权利的内容多样性。该权利体系中增加的权利有些是对以往惨痛教训的深刻总结，有些是对人类普遍理性的尊重。前者如人格尊严，既是对文革中极左路线的否定，也是对以国家主席刘少奇在“文革”中未经任何法律程序被迫害致死等为代表的否定人格尊严行为的警惕；后者如保障人权，既是世界人权实践发展的需要，也是对世界人权理论进步的回应。

第三，基本权利的理念更为科学。一方面，基本权利相对于国家机构的重心定位更合理。宪法的内容主要包括两大块，即公民的基本权利与国家权力。前三部宪法均把“公民基本权利”一章放在“国家机构”一章后面，而1982年宪法把“公民基本权利”放在“国家机构”之前。公民基本权利与国家权力的序位变化反映了权利观念的进步，诚如许崇德先生和何华辉先生的评价，把公民的基本权利的规定从国家机构之后移到了国家机构之前，更体现它对公民基本权利的重视，体现我国国家、社会制度的民主本质。8另一方面，公民权利观念更为理性化。经学者引介，我国输入了大量有关基本权利的新思想，人们的权利思想更为丰富，如在来源上由国家赋予权利向公民权利产生国家的人民主权理念转变，在价值取向上由国家权力本位向公民权利本位转变，在重心定位上由强调对基本权利的约束向加强对国家权力的规范转变。上述思想已逐步贯穿于公民对立法、执法、司法、守法与法律监督认识的各个环节。

第四，行政立法对公民基本权利保障发挥重要的辅助作用。除了通过制定法律保障基本权利外，行政立法等措施同样保障公民基本权利。9行政立法、行政机关发布的白皮书、行政计划或规划等可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任；而行政主体在我国国家权力体系中的强势地位，又加强了它的作用。我国现有行政法规714件，加上规章与其他规范性文件，对于保障公民基本权利功不可没。行政机关发布的白皮书对公民权利保障也发挥着重要作用。如1991年，国务院发布第一个人权白皮书，其所阐述的“继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标”成为日后基本权利发展的风向标。此外，人权行动计划等对公民基本权利的保护有直接的促进作用。2009年，国务院发布的以人权为主题的《国家人权行动计划(2009-2010)》推动中国人权事业取得了重大进展。10随着国务院2012年6月第二个以人权为主题的国家规划——《国家人权行动计划（2012-2015）》的颁布，中国公民基本权利将得到更加有力的保障。

（二）公民图像视域下基本权利的反思

公民图像内容的丰富以及公民图像政治性、社会性与自然性之间比例的协调固然进步不小，但由于惯性的影响以及公民图像政治性、社会性与自然性之间的关系并没有真正理清，因此造成公民图像中自然性的不足与政治性的弱法律化。公民图像中自然性不足表现为两个方面。第一，“个人”进入宪法，固然是对人的自然性的尊重，但在宪法中，“个人”大都与宪法的禁止性规定相连，如“禁止个人”、“个人不得”、“个人必须”“不受……个人干涉”，体现出强烈的义务倾向。11第二，公民图像中“自然性”的缺失在私法规范与实践中可以得到印证：《民法通则》第二章使用的标题是极其矛盾的表达方式——“公民（自然人）”。此处的纠结，王作堂、魏振瀛等主编《民法教程》有最好的注脚：“资本主义国家的民法典和民法学有‘自然人’的用语。‘自然人’这个词显然只是着眼于人的自然属性。但是，人的本质是人的社会属性。……在阶级社会里，人必然处于一定的社会关系中。因此，关于个人，我们不用‘自然人’这一措辞。”12公民图像中政治性的弱法律化也表现为两个方面。第一，公民与国家之间政治联系的法律化不足。在强化政治性的时代，政治权利主要以群众运动等方式进行，法律上的规范才刚刚起步。而在降低和弱化政治性的阶段，因工作重心转移又忽视对政治权利的立法保障。即使部分政治权利予以立法保障，但因指导思想上宜粗不宜细的缘故，仅作了粗线条的规定。如“人权”字眼虽然进入了宪法，但人权的丰富内涵是否进入了宪法却不得而知。有人认为“国家尊重与保障人权”条款可以作为公民未列举权利的安身之所，但是该观点似乎过于乐观，因为人权的内涵、人权是否具有自然性、人权究竟是何种人权等等问题，宪法都并没有作出具体阐释。13第二，政治权利的实际行使受到政治团体、国家机关的非法律性调整。内部文件和领导指令等成为政治权利运行中的第一原则。

上述公民图像的缺失，加上“权力本位”、“人治主义”、“工具主义”等因素的影响和制约，公民基本权利还存在需要深刻反思之处。

首先，宪法中基本权利不完整。由于公民图像的缺失，宪法中基本权利也必然存在欠缺之处。经历30年的发展，虽然从比较宪法学角度看，中国宪法规定的基本权利的类型与体系是比较丰富和科学的，而且基本权利的内容随着时代的发展增加了诸如人格尊严、社会保障权等非常重要的权利，但对照域外主要国家宪法基本权利条款的规定和国际人权公约的内容，宪法基本权利内容还有较大的欠缺。有学者认为，我国现行宪法没有规定以及规定得不全面或不明确的公民基本权利在2003年时多达30项。14还有学者详尽地列举了我国宪法未规定的权利，包括迁徙自由权、罢工权等共计29项。15

其次，法律中部分传统基本权利没有规定。公民图像的缺失必然也反射到法律的具体规定中。虽然我国宣称已经建成中国特色社会主义法律体系，宪法保障的公民基本权利许多已由普通的法律具体化，从而使得公民可以直接依据法律寻求司法保护，但仍有相当一部分基本权利未具体化为普通法律法规上的权利，使得立法出现了相较于基本权利的缺位。16由于立法发展的滞后性，难以将宪法规定的基本权利及时转化为法律上的具体权利是必然的，但这种现象应该是新近发展的基本权利，而不应是传统的基本权利。有学者统计，宪法规定的公民基本权利有27项之多，但其中9项则长期停留在宪法“字面”上，其中就包含传统的基本权利。譬如宪法规定了公民有言论、出版、结社的自由，但是并没有法律对其加以细化规定。由于宪法只规定原则以及最基本的问题，加上我国没有宪法诉讼制度，因此，当公民的宪法权利受到侵犯后，如果没有具体的法律加以保障，这些权利就会落空。“宪法的这种性质决定了它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施。……只有宪法而没有具体法律，宪法的各项规定就很难得到贯彻。”17

再次，部分基本权利法律限制过严与保障不足并存。公民图像的缺失使得法律对权利的保障与限制有时处于尴尬境地。在实定法上，各国宪法对基本权利均采用相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利的不受侵犯性与受制约性相伴而生、结伴而行。不过，国家对基本权利的限制，如果超越宪法的界限即构成违宪限制，形成对基本权利的侵害状态。这在公民权利与政治权利领域表现得比较明显，《集会游行示威法》就是一个非常典型的例子。纵观该法实施20余年的实际情况，它并未有效发挥保障基本权利实现的作用，反而构成了对基本权利的严重限制。同时，法律对经济、社会权利却存在保障不足的问题。在经济权领域中，现行宪法对公民社会经济权利的规定存在供给不足的问题，权利性质理论不能嵌入社会经济权利的保障制度中,社会经济权利司法性保护制度也难以在中国实现。在社会保障权领域，有学者通过对1992年至2010年《人民法院案例选》中的案例分析后认为，在工伤保险方面，主要表现为国家的尊重和保护义务；在养老保险、社会救助权等方面，国家对其法定义务的履行还非常艰巨。18在社会福利权方面，补缺型的福利制度向适度普惠型转变还面临平等权的拷问。19上述经济、社会权利保障不足的问题，固然有法律操作中的缘由，但立法保障不足是主要原因。

最后，部分行政立法与规范性文件虚置公民基本权利。公民图像的缺失还体现在行政立法与规范性文件上。行政立法虽然在一定程度上分担了法律在基本权利保障方面的责任，但不能从根本上取代法律在基本权利保障方面的作用。不仅如此，部分行政立法从实施后果看，反而成为侵犯公民基本权利的依据。如1954年宪法中规定的迁徒自由权因1958年以后逐步建立的户籍管理制度而实际上被取消，《户籍管理条例》成为阻碍迁徒自由权和城乡公民平等权实现的重要障碍。此外，《城市房屋拆迁管理条例》是引发违法强制拆迁、暴力拆迁等违法案件的法律上的原因，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》实施过程中发生的“孙志刚案”也反映了行政立法的弊端。如果说《城市房屋拆迁管理条例》、《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经成为历史，那么其他与宪法、《立法法》不符但依然有效的行政立法仍然存在。宪法第51条规定，限制人民自由权利须以“合法”为据。这里的“法”是基本法律和一般法律，即由全国人大及其常委会通过的法律。然而，在实际中，行政法规、政府规章以及其他规范性文件有时也成为限制基本权利和自由的依据。如根据1957年国务院公布实施的《关于劳动教养问题的决定》、1979年国务院公布施行的《关于劳动教养的补充规定》、1982年国发[1982]17号文件转发的《劳动教养试行办法》等关于劳动教养的行政立法和规范性文件，依然可以限制公民人身自由达4年之久。虽然目前已经形成改革劳动教养制度的社会共识，但具体的改革方案还迟迟不能出台。

三、公民图像视域下基本权利的未来展望

无论是公民图像的突出政治性、兼顾社会性阶段，还是降低政治性、提升社会性阶段，抑或是弱化政治性、突出社会性且关注自然性阶段，上述对公民图像的涵摄以及以此为基础所建立的基本权利体系必然难以应对日益发展的中国社会的复杂需要。对于政治权利的宪法化与法律化，就是宪法、法律存在与发展的首要源泉与动力；而将公民的经济利益同政治权利紧密联系在一起，更是市场经济条件下政治体现和反映经济利益的民主决策的体现。将人理解为集体的人固然是社会连带关系的真切反映，不过无论是社会还是国家都只是为人的自由与发展而存在的。因此，公民图像中政治性、社会性与自然性的和谐统一是公民基本权利健全与发展的坚实保障。为了完成上述任务，国家还需要在立法方面做出持续的努力。

（一）树立现代基本权利理念，完善宪法基本权利种类

我们应树立基本权利来源于宪法但不限于宪法的观念。宪法中所规定的权利仅仅是我们现在所认识到的一些重要的权利，在宪法规定之外的“剩余权利”依然是公民的权利。这是因为，这些未被宪法列举的基本权利，既可能是因制宪者的疏忽造成的遗漏，也可能是以现有的社会物质条件还无法有力保障的。美国宪法第九修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”因此，宪法对基本权利的规定并非一个封闭性体系，基于发展和变动着的人的自然权利，基本权利作为自然权利的法律化，同样也是一个发展的体系。这需要体认时代的价值意识，融入快速变迁的价值观念或价值判断，刻意地敞开大门使基本权利成为开放的规范体系。20

同时，我们也应让部分与人的尊严与价值密不可分的权利进入宪法。如有学者建议将生存权、发展权、环境权、知情权、隐私权等十种人权增设入宪法。21斯科特·戈登说:“美国宪法的发展史是联邦法院保障权利的历史，而旨在限制联邦和州政府权利的宪法修正案对这些权利作了具体的阐明。”22笔者认为，现代宪法对经济自由权的积极限制和社会权的引进、参政权的保障、传统人格权的保障、性别歧视的禁止应是我们积极借鉴的内容。通过这种实证化，人权所具有的意义就不再是那些本应取得合理地位但在现实面前却是苍白无力的理念和希望，或者仅仅是庄严的声明和宣言，而应该是法和国家制度约束力的一部分，成为衡量任何举措是否具有正当性和合法性的基本原则。23因此，应从中国实际出发，正确处理改革、发展、稳定与人权保障的关系，将人权的普遍性原则与中国的具体国情相结合，切实把保障公民的生存权、发展权放在首要位置，将生命权、迁徙自由、诉权、环境权、知情权等列入宪法的基本权利。

（二）加强基本权利立法以便有法可依

法治国理论认为，即使权利部门法缺乏对该权利的保护，根据实质法治原则，宪法也可以对具体权利加以保障。不过，这种直接保护方式在西方国家一般是在穷尽普通法院的权利救济方式之后才启动的，而且它是以完备的违宪审查制度作为前提的。而我国的违宪审查制度还处于初级状态，相关的实体与程序要件非常粗疏。相对来说，通过适用基本法律和一般法律来保障具体的基本权利是更为经济与合适的方式。目前，我国涉及基本权利的基础性法律，如言论自由、结社自由、出版自由、宗教自由、人身自由等还处于空缺的状态。因此，落实宪法的规定就需要积极进行人权立法，尽可能地在合理的时间范围内将宪法规定的以及从“国家尊重与保障人权”条款中引申出来的基本权利通过专门法律加以具体化，使个人基本权利行使和国家对基本权利的规范有法可依，防止频繁出现非法限制公民言论、结社、出版自由的现象。

（三）以宪法价值指导法律对基本权利的保障与限制

贯彻宪法保障人权的核心价值，避免对基本权利进行过度限制是进行基本权利立法时必须重视的问题。宪法对基本权利的规定本身是一种客观价值决定，表现出对基本权利规范效力的强化而适用于所有法领域。即使在立法者享有较大自由形成的领域中，宪法的价值决定对于立法者的自由形成空间也有限制。因此，立法者对于基本权利限制的内涵，虽然存在着高度的形成自由，但这不意味着立法者的毫无节制，立法者也受到基本权利本身的反制。24即立法者不仅应审查法律是否妥善调和个人的安全与自由，而且应确认对于公民自由的限制是否过当；在宪法允许的范围内，立法者虽可以制定规范以维持公共秩序，惟仍不得逾越必要的限度，藉以确保个人自由的行使。因此，基本权利限制的原则如法律保留、比例原则、权利核心等应是权利限制所遵循的原则。同时，健全完善人大监督制度，在备案审查中严防行政立法与其他规范性文件过度限制公民权利。《立法法》规定，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；除备案审查机构主动审查外，还规定了要求审查与建议审查两种被动审查方式。实践中，备案审查机构主动审查方面，自2010年起，对国务院报备的行政法规逐件审查。被动审查方面，从2004年到2011年，备案审查工作机构共收到公民、组织提出的审查建议900多件，对每一件都进行登记，提出研究意见，根据具体情况作出处理。25因此，加强备案审查制度建设与推进备案审查工作，能较有效地解决行政法规与规范性文件虚置公民基本权利的难题。

（四）着眼宪法权利的价值决定，拓宽公民权利保障渠道

即使被法律具体化了的基本权利都得到了有效的保障，但其范围永远都是有限的。因此，相对于权利的发展性，单纯通过法院适用依据宪法所制定的具体法律来保障权利只有夸父追日般可赞的精神，对于权利保障的实际是无法完全达致圆满的。因为，通过法院适用依据宪法所制定的具体法律所保障的权利与权利保护发展无限性之间的矛盾不可能完全得到解决。我国宪法规定，国家尊重和保障人权。该规定如果不是仅仅要求国家尊重基本权利，而且明白表示应保护基本权利时，自可据此得出基本权利的保护请求权，即宪法必须为之提供全面、充分的救济途径。我国已有初步的法规备案审查制度，如果能将该制度予以完善并充分利用，它能在很大程度上拓宽基本权利保障范围，充分发挥宪法在基本权利保障中的重要作用。当然，该权利保障方式是在以宪法中权利的价值作为统领，以发展着的权利观作为指引的法律保障方式。在我国代议机关至上的人民宪政模式基础上建立、健全法律未规定的宪法基本权利与宪法未列举权利的救济模式、救济方法、救济程序等制度应是权利保障的题中之义。

注：

1 参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第143-152页。

2 参见孟光：《人民宪法讲话》，华南人民出版社1955年版，第1-5页；吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社1954年版，第2-5页。

3 喻中：《变迁与比较:宪法文本描绘的人》，《法商研究》2009年第5期。

4 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第56页。

5 1954年《宪法》总纲第7条规定：“国家依照法律在一定时期内剥夺封建地主和官僚资本家的政治权利，同时给以生活出路，使他们在劳动中改造成为自食其力的公民。”

6 参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。

7 参见周叶中：《宪法》，高等教育出版社2011年版，第254-274页。

8 许崇德、何华辉：《我国新宪法同前三部宪法的比较研究》，《中州学刊》1983年第1期。

9 此处行政立法采用广义概念。即凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性质如何，都属于行政立法。参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第266页。

10 中华人民共和国国务院新闻办公室：《〈国家人权行动计划(2009-2010年)〉评估报告》，《光明日报》2011年7月15日第13版。

11 含有“个人”的宪法条文分别为第5条第5款，第9条第2款，第10条第4、5款，第12条第2款，第14条第3款，第15条第3款，第18条第1款，第36条第2款，第40条，第91条第2款，第126条，第131条。其中只有第14条第3款和第18条第1款不是禁止性规定，分别为“兼顾”、“允许”。