西方国家行政性ADR的经验及其借鉴
2012-01-28张春莉
张春莉
(江苏省社会科学院,江苏南京210013)
一、西方国家行政性ADR的经验
(一)行政性ADR的基本理念
“ADR”在西方语境中并没有完全明确统一的概念,ADR是alternative dispute resolution的缩写,是指Aprocedure for set ting a dispute by means other than litigation,such as arbit ration,mediation,or minitrial。1其中文意思为替代纠纷解决机制、替代性纠纷解决程序、替代性纠纷解决办法以及选择性争议解决方式等,是指使用诉讼以外的多种方法来解决纠纷的总称。
作为诉讼外解决争议的各种方法的总称,ADR是一个集合概念,其涵盖着纠纷解决过程中的诸多形式,如仲裁(Arbitration)、调解(Mediation)、协商(Negotiation)、小型审判(Mini-t rial)、调解与仲裁(Mediation/Arbitration)、法院附属调解或仲裁等。其系指“由法官主持的审判之外的任何程序,其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理和仲裁等程序帮助当事人解决纠纷”。2尽管形式多样,但在ADR中,各种方式基本上都包含着调解的合理内核。
行政性ADR,即行政性纠纷解决机制,是指国家行政机关或准行政机关所设或附设的非诉讼纠纷解决程序,包括行政调解、行政申诉、行政裁决等基本形式。这种机制既可作为准司法系统,设定为法定前置程序或独立的行政法院(庭)系统,也可作为行政司法的组成部分,设定为由当事人选择的替代性程序。其具有诸多的功能与优势,无论在解决纠纷的效率和成本上,程序的规范性与灵活性上,还是在对纠纷双方友好关系的恢复和维持上,乃至在纠纷解决协议的权威性和履行上,调解所具有的优势都是令诉讼判决难以望其项背的。调解这种纠纷处理方式,在国家行政机关的主持下,通过当事人双方的妥协让步来形成合意,一方面有利于当事人双方在合意的维系下继续保持持续、稳定的协作关系,起到恢复友好关系的作用,避免了诉讼判决中必有一方获胜而另一方败诉的格局,从而营造了“双赢”之结果;另一方面也有利于行政主体与行政相对人良好关系的形成。调解不仅具有促进政府与公民之间的和谐与合作关系的形成,而且也可适用于行政机关之间的沟通协作。通过和解,可以协调各行政机关之间的关系,从而有效平息各行政机关之间争端和解决它们相互之间的权限争议。
从西方各主要国家来看,调解理念在矛盾纠纷解决中的贯彻与适用,已经成为一种普遍现象且取得了良好的效果。20世纪中叶以来,随着社会的发展、观念的变化、解纷实践以及社会治理理念的转变,协商理念被引进公权领域,得到了政府和社会各方的大力支持,发展迅速。强化行政性纠纷解决机制,成为现代西方法律制度发展的一大趋势。在美国,政府和法院对行政性ADR的作用早已达成共识。他们认为,法院难以审查所有有关行政决定的诉讼。对此,美国法院通过了相关的规定,制定了一系列的标准,如以是否具有司法审查性、是否成熟、是否穷尽行政救济途径和诉讼理由等来确定案件能否起诉到法院来。从克林顿时期开始,美国开始强调通过ADR来解决行政纠纷。在英国,政府极力促进运用包括调解在内的替代性纠纷解决机制来解决行政纠纷。如英国工党在1995年的年会上所发表的《政策宣言》就明确表示,要大力推广调解在解决行政纠纷中的作用。该文件强调,两手都要抓,一手是传统的诉讼方式,一手是今天的调解方式。3英国宪政部长在2001年宣称,只要可能,涉及政府的纠纷就应通过调解或仲裁来解决。英国政府甚至颁布了一个称为“政府承诺”的文件,强调政府部门通过诉讼来解决纠纷是最后一步棋,任何案件,只要当事人接受,就应考虑使用ADR。4在法国,法官们已多次努力把审前的调解程序整合到法国的行政法院程序中,法国最高法院大力支持包括调解在内的替代性纠纷解决方案。在德国,多年前就有一个专门的调解项目致力于在德国行政法中建立一种调解文化。根据目前的一些调解实例可看出,在行政法院系统,调解已取得一定成功。此外,在其他一些国家,行政调解也都精彩纷呈,各具特色。如在澳大利亚,一些在英国或者美国被认为不适合调解的案件,如涉及公共利益、税收、移民的案件,都成功地被调解。而在荷兰,通过协商和调解来解决纠纷是该国文化传统。统计数字表明在所有被调解的案件中,75%是民事案件,25%是行政案件,后者包括了一些税收案件。5显然,行政机关积极发掘ADR资源,调解的优势由此得以彰显。这一方面缓解了行政执法长久以来的一些困境和难题,另一方面也促进了调解与裁决的融合以及更多灵活解纷方式的出现和应用,在某种意义上可谓是行政功能的延伸。
(二)科学合理的组织架构
西方发达国家在行政性纠纷解决机制方面,非常注重组织机构的合理设计和整合问题,明确了机构的独立地位,保证了行政调解应有功能的发挥;相关规定的明确,使得行政调解富有操作性;管辖明确,避免了内部冲突;有关行政调解的规定比较统一,有利于纠纷当事人正确选择适用。在美国,政府专门成立了一个跨部门的ADR工作组,其目的在于促进政府更多地通过ADR来解决纠纷及政府部门之间的协同,在英国,有行政法庭(裁判所)6,行政法院虽自成系统,但不能排除司法机关的审查。此外,还专门设立了独立于法院的调解机构及调解人进行调解。行政纠纷的当事人被允许通过协商解决矛盾,法庭也开始鼓励通过调解解决纠纷,但法官自已并不参与调解,而是将案件委托给法院外的独立的调解机构或者调解人进行调解。在法国,其设有行政法院。行政法院是行政司法的典型形式。7法国的行政法院不同于上述英国的行政法庭(裁判所),它完全独立于司法系统。1998年英国专门成立了专业小组来讨论法院附属调解可能存在的问题及对策,在最终的报告中,这个工作小组起草了一个指导性文件,提供了关于将调解整合到行政审判程序的建议,还包括了一些实施意见、程序以及职业道德方面的建议。在日本,设有行政性委员会。日本行政性委员会是一种常设的中立和独立的机构,委员会的组成具有中立性、代表性和相应的资质要求。日本的行政性委员会是在广义上承担调解职能的机构,即不仅有民事和家事调解,还包括各种除法院以外的公、私机构所进行的调解,行政案件、刑事案件都可以考虑调停。8该类委员会是20世纪后期一些国家为应对解决新型社会性纠纷的需要而创立的新形式,日本则是这类行政性委员会比较发达的国家,设有公害调解委员会、都道府县公害审查会、中央劳动委员会、国民生活中心、都道府县消费生活中心等。在行政性纠纷处理方式中,尤以公害纠纷领域的行政处理制度最具代表性。行政机关对纠纷解决的积极参与成为日本当代纠纷解决和ADR发展的一个重要特点,被称之为纠纷管理型ADR。9
(三)行政性ADR的制度支撑
在美国,20世纪90年代末,ADR开启了制度化的进程。如在“替代性纠纷解决法”中,国会要求每个联邦地区法院都要依据当地的规则建立自己的ADR项目,并要求诉讼当事人在每个案件中都应当考虑一个合适的诉讼阶段使用ADR项目;州法院系统对于当事人参与各种审前纠纷解决方法的强化有增无减。鉴于ADR在民事纠纷解决中所获得的巨大成功,将ADR应用于行政过程的做法也得到立法部门和实务界的肯定与鼓励,替代性的纠纷解决办法也成为了行政机关处理纠纷实践的一部分。1990年,国会通过了两部旨在增加联邦机构使用替代性纠纷解决办法的法律——《行政纠纷解决法》(Administ rative Dispute Resolution Act)和《协商立法法》(Negotiated Rule making Act)。前者明确授权和鼓励行政机关广泛使用各种替代性纠纷解决技能,后者类似地授权和鼓励这些机关使用协商谈判的立法方式以代替在《行政程序法》中对抗式的传统立法方式。101996年,国会对《行政纠纷解决法》进行了修改并将其确立为永久法律,允许政府部门利用非审判的纠纷解决方式(其中就包括调解的方式)来解决行政纠纷。其中,调解已经成为行政程序上一个极其重要的部分,通过和解或协商的方式解决行政争议的做法已开始获得普遍认同,其适用范围越来越广泛,程序也越来越灵活。正如一位参议员在评价上述两部法律时所指出的,这样的法律将有助于替政府找到更有创造性的办法,避免支付大量的费用,预防因法庭战斗而产生的负面影响,对双方而言都节约时间和金钱,并增强国民对政府的满意程度。
在法国,1973年建立了调解专员制度,将行政纠纷纳入行政调解的范畴。调解专员制度是专门就违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度,对作为行政机关以外的第三者——调解专员独立公正地行使调解权给予了保障。该制度明确了调解专员由部长会议通过,总统任命,是独立的行政机关;规定了调解专员受理的职责范围,明确当事人对所有行政主体,包括国家、地方团体、公务法人以及负有执行公务任务的私人机构的违法行政行为或合法而管理不良的行政行为,以及行政机关拒绝执行已生效判决,都可向调解专员提出申诉;调解专员享有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权等;在调解过程中,他们可以在不违背法治原则的前提下,基于法理、情理提出客观而公正的解决方案;调解专员经过调查认为申诉有理由时,调解专员可以说服行政机关,对原来的决定加以修改;调解专员认为当事人申诉无理由时,则应该向申诉人说明理由;调解专员对执行职务的行为不负民事责任和刑事责任,享有同国会议员相同的豁免权。同时,该制度对调解专员的禁止性行为也做出了规定,即调解专员不得受理在职公务员对所属行政机关的申诉,也不得对法院诉讼程序的进行和判决效力予以妨碍。11此外,1986年1月6日,法国修改了规范法国行政法院的法典,在第3条第2款中增加了一项规定,即认可了行政法院扮演的调解角色。
在日本,1970年颁布了关于公害纠纷行政处理制度的《公害纠纷处理法》,其目的是通过当事人之间的互让和行政机关的斡旋、调停、仲裁和裁定等制度,谋求迅速而妥善地解决公害纠纷。公害纠纷的处理机构是公害调解委员会。公害调解委员会作为行政性的委员会,在其职权高度独立性得到保障的同时,拥有准立法(规则的确定)权限和准司法权限(诉讼的裁断)。12这为公害纠纷得到高效、快速的处理打开了便捷之门。
在英国,规范司法审查的民事诉讼法(CPR)114(2)(e)规定,如果法院认为适当,应鼓励当事人选用替代行纠纷解决程序,并为使用该程序提供便利。这是英国法院适用调解的法律依据。
二、西方国家行政性ADR的借鉴
综观西方各主要国家的情况,行政性ADR,不仅有理论上的肯认、观念上的基础、实践中的认同,而且还有制度上的支撑。行政性ADR理念在矛盾纠纷解决中的贯彻与适用,已经成为一种普遍现象且取得了良好的效果。西方各主要国家对行政性ADR的规定、承认及其适用,充分表明了行政调解方式在行政纠纷解决中适用的普遍性、广泛性,其丰富的经验足以给我们以下借鉴。
(一)确立服务型政府的理念
传统的秩序行政认为最好的政府是“管得最少的政府”,国家行政应仅限于维护外部安全和秩序,并要求行政权在法律的规定下“消极地行使”,不能干涉公民的私人生活。然而随着社会的发展,“行政实践表明守护性国家已经向创造性国家转变,主要原因是安全的特殊重要性,为此国家应当满足人民生活需要,而不是局限于公民的自由保护”。13此时国家行政权的重心已移转到社会塑造和为公民提供福祉方面,而公民也允许并希望国家行政权适度扩张,以获得更好的生活。在这样的时代背景下,行政权也由此延伸到了纠纷解决领域。从20世纪后期起,纠纷解决的现实需求和社会治理理念的转变,促使世界各国开始重新审视行政权的功能和行使方式。行政权的行使不仅是国家自上而下的管理活动,也是一种以服务社会为宗旨的治理方式。行政性纠纷解决机制已被视为社会福利资源,成为政府的服务功能和责任。这就要求政府具有前瞻性视野,确立服务理念。服务理念下的政府应将稳定与和谐作为基本目标,将参与纠纷解决作为其服务功能、法定职责和公共资源,从社会治理的需要出发,积极参与纠纷的预防和解决,并不断调节其介入的范围、程度和方式;在社会自治能力较弱且纠纷积聚集领域,在环境纠纷、校园伤害、医疗纠纷、产品质量纠纷等特殊纠纷领域,专门性的行政处理机制愈显重要,行政机关更需积极介入,发挥其能动作用,使行政权在深度和广度上与民众的生存福祉紧密结合,为民众提供尽可能多的服务和便利。积极行政在行政调解中体现为,调解专职人员与当事人之间的积极沟通以及与其他行政主体之间的积极合作两个方面。通过与当事人双方积极沟通,可以使双方了解和解的益处和对抗的害处,进而达成谅解、实现妥协。鉴于我国当前行政调解实践中存在的问题和困境,在制度建构和改革中应充分认识行政性纠纷解决机制的客观优势,充分考虑民众的纠纷解决习惯与实际需求,充分认识社会转型期的特殊性和社会发展的前瞻性需要,进一步开阔视野,确立服务型政府的理念。
(二)探索行政调解之路,为构建和谐社会创造条件
行政性ADR在美国兴起后,迅速盛行于西方世界,20世纪后期一些国家为应对解决新型社会性纠纷的需要均创立了新的形式,如法国的调解专员制度、瑞典的申诉专员制度、英国的卫生行政监察专员制度、日本的行政性委员会等。公众生存福祉的真正落实莫过于人人享有和谐的社会环境,而处于社会转型期的当下中国,社会矛盾纠纷多发、司法资源短缺、法律规则与制度的缺漏与滞后,使得纠纷解决机制必须提上政府的议事日程,而行政调解在构建和谐会、维护稳定中的优势得以彰显。面对纠纷解决的现实困境,行政调解不仅可以避免非黑即白的简单判断,协调法律与道德等社会规范的关系,而且在保护弱势群体利益等方面具有独特的功效。此外,行政调解还可以将信访、大调解等特殊解纷形式加以整合,并与司法诉讼机制形成衔接和互动,共同发挥综合治理的效果。
民事纠纷和行政纠纷是社会矛盾的具体体现,社会矛盾消除的效率高低和彻底与否又决定着和谐社会的质量。行政调解过程完全尊重纠纷双方的自主性。纠纷双方有参加和不参加调解的选择权,纠纷双方的自主决定权和调解机构对这种权利的尊重,既是保证调解成功的关键所在,又是保证调解协议能够由纠纷双方及时履行的关键所在。行政机关在严守中立的前提下,通过调解方式解决民事纠纷、行政纠纷,有利于营造公民与政府的良好关系。
为此,政府要站在建设和谐社会的高度,加强行政调解机制的自身建设,扩大传统方式的作用范围,加强新方式的创建,使行政调解程序更加合理、形式更加多元;行政机关既要积极促进调解协议的达成,又要坚持调解的自愿原则,避免将自己的意志凌驾于当事人之上,以保证当事人的自决权;加强各机制之间的协调与衔接。机制之间的协调有利于充分整合资源,发挥资源的综合效益,提高纠纷化解能力;构建责任机制,实现全过程的合作行政,从而防范可能出现的弊端,实现观念、制度与实践的良性互动,使行政调解能够充分发挥其固有的迅捷、高效的优势。具体而言可采取以下措施。其一,建立专门的行政调解机构,明确机构的职责,并切实赋予其独立性,这是行政调解发展的重要前提。如美国政府就专门成立了跨部门的ADR工作组,其目的在于促进政府更多地通过ADR来解决纠纷。此外,行政调解机关的独立性也是各国调解制度得以存在和发展的重要保障。在我国,行政调解员虽然也具有法律上的独立性,但是这种独立性有局限性,如行政调解人员由其所在机关的领导提名和任免,此种情形下的行政调解就会受到相关领导和部门的干涉和影响,难以独立公正地开展行政调解工作。其二,制定有关的程序规则,使行政调解程序技术化、规范化。在程序设计中需要妥善解决公权力处分、信息公开、调解协议效力及其与裁决的关系、司法审查等关键问题,以增强人们对行政调解的信任感,这是行政调解运作的基础。其三,行政调解员需要转变观念和提高法律素质。调解员是一切行政调解活动的具体实施者,他们的责任意识、法治意识和综合素质的高低,直接影响着行政调解的效果和质量。为了提高职业调解人员的能力,许多国家开设了调解员培训项目,对于不同类型案件的调解有不同的培训时间要求。如美国就要求调解员就任前必须经过一定时间的培训,在任的调解员也必须接受再教育和培训,从而提高他们的素质和能力,以胜任调解工作。其四,如前所述,西方行政调解的实施得到了从政府到社会各方的大力支持,这也启示着中国政府和社会,对中国的行政调解要给予积极的支持,这是行政调解得到良好发展的不可或缺的重要条件。
(三)行政性纠纷解决机制应与社会自治机制之间协调互动
在我国,行政调解并非一个确定的概念和统一的制度,一般指“国家行政机关所作的调解”,14即“行政机关主持,以国家政策法律为依据,以自愿为原则,通过说服教育等方法,促使双方当事人友好协商,互让互谅,达成协议,从而解决争议的行政行为”。15综观我国相关的法律和规范性文件,基本上都将行政调解主体限定在基层人民政府和相关职能部门。从行政调解的特征看,这种注解也揭示了行政调解的一些基本特征,如以自愿为原则,行政调解是一种诉讼外的调解等。然而,当代行政的发展趋势是从权力行政走向服务行政,伴随着这种转变,行政职能日益增多,活动领域日益扩张,单纯的国家行政已不能适应这一发展需要,行政主体多元化已成为历史选择。如20世纪70年代以来,在英美等西方国家,第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出,成为实现公共利益不可或缺的力量。16在我国,行政调解主体也不应仅局限于行政机关,应扩展到所有参与公共事务治理和服务的行政组织和社会组织。
随着社会自治能力的提高和资源的增加,在条件成熟和社会认同的前提下,可逐步将部分行政性解决纠纷功能和权限向社会组织转移,或将行政性机制逐步转化为民间社会性机制,实现公共服务社会化,这也体现了当今社会治理的一种趋势——公众参与机制。公众参与机制是指通过非政府组织的协商、对话来实现对公共事务的协调与管理。人类公共事务的本质表现为合作秩序。17自愿的合作可以创造出个人无法创造的价值。18因此,公众参与是当今社会治理的必然趋势。公众参与机制可以增强协调、合作的正当性、合法性、责任性,防止政府公权力的滥用,也能切实反映公共服务社会化的客观需要。然而,在我国,社会组织受到制度框架的极大约束,其生存和发展状况在很大程度上取决于政府的意愿。社会组织独立性的缺乏、对政府公权力的过度依赖,必然使社会组织的“政治责任”大于“公共责任”,从而在根本意义上制约了公众参与机制在纠纷解决中作用的充分发挥。这就要求行政机关一方面充分认识行政性纠纷解决机制的客观优势,包括前述正当性、合理性、效益性、专门性、程序利益以及调解自身的功能与价值,认识行政性纠纷解决机制面对的纠纷错综复杂,其作用方式也应更加多样化,应将主动介入与申请介入相互结合;另一方面,注重与民间社会机制的衔接,将直接处理与委托社会力量处理相结合,更加重视调解的作用及其与裁决的结合,强化纠纷解决功能,并发挥其与民间解纷机制各自的特殊作用,形成合力共同构成多元化纠纷解决机制。
为此,笔者建议国家通过相关立法或政策确立发展战略,确认和规范行政机关与基层政府在民间纠纷处理中的地位和职责,根据日常民间纠纷、政策性纠纷、群体性纠纷、各类专门性纠纷以及民事纠纷与行政争议的区别和实际需要,通过实体法和程序法,设计和建构不同的解纷机制,并明确行政调解在其中的地位、作用和程序。同时,应明确行政调解与裁决的法律效力及其与司法救济程序的衔接,以确保其合法性。19
三、结 语
智识是无国界的。西方行政性ADR广泛而普遍地存在与适用,无疑为我们提供了可资借鉴的经验。但是西方行政性ADR的适用,有着特定的背景和环境,与当下中国客观的现实情状不可能无缝对接。这种借鉴并不是简单地拿来即可,而应与我国当下的国情相结合。今天,多元化纠纷解决机制正处于发展和完善的最佳时机,而作为其重要组成部分的行政性解纷机制的作用则日益凸显。为了审慎地建构合理的制度和程序,我们在进行综合性、宏观性理论研究的同时,更需要对社会需求和实践经验进行充分的调研和总结,在这一过程中,观念的转变和社会主体的广泛参与至关重要。
注:
1 Bryan A.Garner Editor in Chief,BLACK.S law dictionary,seventh edition,ST.PAUL,MINN;1999,p78.
2 范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2000年版,第94页。
3 Lord Irvine of Lairg The Lord Chancellor Inaugural Lecture to the Facul ty of Mediation and ADR,Wednesday,27 January 1991,http://www.dca1gov1uk/speeches/1999/27-1-99.htm1.
4 For the pledge text,application and judicialinterpretation see DCA Annual Repor t 2004/05 Monitoring the Ef fectiveness of the Government’s Commitment to using Al ternative Dispute Resolution,http://www.dac1gov1uk/civi l/adr/adrrep_0405.pdf.
5 Ber tNiemeijer and Machteld Pel(2003):Court-Based Mediation in the Nether lands:Research,Evaluation and Futue,p.11.
6 张树义主编:《纠纷的行政解决机制研究——以行政裁决为中心》,中国政法大学出版社2006年版,第29页。
7 参见肖扬主编:《当代司法体制》,中国政法大学出版社1998年版,第112页。
8、12 [日]小岛武司、伊藤真:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第29-30页,第71页。
9 参见山田文等:《ADR基本的视座》,不磨书房2004年版;石川明编:《比較裁判外紛争解決制度》,慶應義塾大学出版会1997年版;小岛武司、伊藤真编:《裁判外紛争处理法》,有斐閣1998年版。
10 参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡、弗兰克E·A·桑德、南茜·H·罗杰斯、赛拉·伦道夫·科尔:《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第9-10页。
11 朱最新:《社会转型中的行政调解制度》,《行政法学研究》2006年第2期。
13 [德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第1卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第38页。
14《辞海》,上海辞书出版社1999年版,第1146页。
15 熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社2000年版,第480页。
16 Lester salaman,the rise of the third sector,foreign af fairs,7-8,1994,P26-321.
17 [英]冯·哈耶克:《致命的自负》,冯克利译,中国社会科学出版社2000年版,第12页。
18 [美]罗伯特·D·帕特南:《让民主运转起来》,王列等译,江西人民出版社2011年版,第21页。
19 范愉:《行政调解问题刍议》,《广东社会科学》2008年第6期。