调整离职竞业限制协议的现行法研究——质疑有关司法解释草案的正当性与合理性<br/>

调整离职竞业限制协议的现行法研究——质疑有关司法解释草案的正当性与合理性

2012-01-28欧阳昊

政治与法律 2012年12期

江锴欧阳昊

（华东政法大学，上海200042；上海市长宁区人民检察院，上海200051）

最高人民法院不久前发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》），其第9条对用人单位与劳动者之间订立的离职竞业限制协议的效力与不同原因解除劳动合同之间的关系作出了规定：“劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。劳动者依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。用人单位依照劳动合同法第39条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。”

对于该条款中授予劳动者对离职竞业限制协议的生效与否所享有的选择权，可以有两种理解：第一，该选择权为《征求意见稿》授予劳动者的合同撤销权，属于合同法定生效要件的范畴，劳动者行使该撤销权，则离职竞业限制协议产生自始无效的法律后果；第二，该选择权为《征求意见稿》对离职竞业限制协议当事人约定的“自劳动关系终止后生效”的一种例外规定，属于对合同约定生效条件进行立法规范的行为，若劳动者选择不实际履行竞业限制协议，则该协议不生效。仅就目的来看，不可否认，《征求意见稿》的这个条款体现了我国最高司法机关对劳动关系中处于弱势一方的劳动者的权益给予充分保护的强烈意愿。但是，若依上述第一种理解，则最高人民法院的该解释超出了《立法法》授予其的立法权限范围，也不符合《合同法》、《劳动合同法》等法律对合同法定生效要件“只能由法律、行政法规的强制性规定作出规范”的要求；而若依上述第二种理解，《征求意见稿》的该规定又与法律对合同约定生效条件的相关规范相冲突。事实上，在立法层面，现行法已能实现对离职竞业限制协议的有效规范，《征求意见稿》第9条的规定既因与现有法律规定相冲突而缺乏正当性，也因没有实际效用而不具有合理性。

一、《征求意见稿》无权对离职竞业限制协议的法定生效要件作出规定

本文所论之合同生效条件的生效，指履行效力的产生。依由法律法规规定或是由合同当事人约定，合同的生效条件可分为法定的生效要件与约定的生效条件。法定的生效要件既包括相关法律和行政法规规定的合同能够产生履行效力所必须具备的形式和实质要件（以下称“法定的积极生效要件”），又包括不应具有法定的合同无效（包括绝对无效和相对无效1）的情形（以下称“法定的消极生效要件”），合同须同时满足法定的积极生效要件和消极生效要件才产生履行效力，不符合法定积极生效要件的合同是未生效的合同，不符合消极生效要件的是无效合同，并且“当事人不能依据自由意志对法定生效要件加以变更和排除”2。约定的生效条件则是指由合同当事人作出的针对该合同产生履行效力所需要满足的条件，对附有约定的生效条件的合同可以进一步将其分为附生效条件的合同及附生效期限的合同，但无论是所附的生效条件还是生效期限，都不应与法定的生效要件相冲突，也不得违反法律对约定生效条件的相关规定。

（一）合同的法定生效要件只能由法律、行政法规作出规定

对于合同的法定生效要件，《合同法》第44条和第52条、第54条分别从积极要件和消极要件两个方面作出了规定：第44条明确了合同法定的积极生效要件包括“合同依法成立”以及“法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续才能生效的已按规定办理”；消极生效要件中第52条罗列的绝对无效合同的情况包括“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”以及“违反法律、行政法规的强制性规定”，第54条规定的可撤销合同（即相对无效合同）包括“重大误解”、“显失公平”、“欺诈”、“胁迫”、“乘人之危”等合同当事人意思表示不真实的情况。由此可见，《合同法》强调可以对合同的法定生效要件作出规定的规范性法律文件仅限于法律和行政法规这两个层级，并且对于法定消极生效要件中的绝对无效合同更是只有法律、行政法规中的强制性规定才能作出。至于可撤销合同，由于撤销权的行使涉及对合同双方当事人权利义务的改变甚至对合同效力的根本否定，属于民事基本权利，《立法法》第8条、第9条规定只有法律、行政法规才能对其作出规定，且我国现行法又要求当事人只能通过诉讼或仲裁的方式行使撤销权，由于“不经过当事人的协商同意，直接由法院或者仲裁机构决定，既涉及到与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理的结果”3，对撤销权的规定应限制在法律、行政法规这两个立法层级范围内。

其实，合同关系作为最典型的私法法律关系，尊重当事人之间的意思自治是对该类关系进行法规范的基本前提。因此，《合同法》对合同法定生效要件的规范的限制是有其正当性与合理性的，并且从之后陆续出台的合同法司法解释中，也可以看到对这种限制的渐严趋势。例如，就法定的积极生效要件而言，1999年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称“《合同法司法解释一》”）第9条的规定就对法院认定合同未生效的情况作出了限缩解释；就法定的消极生效要件而言，《合同法司法解释一》第4条以及《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下称“《合同法司法解释二》”）第14条对法院认定合同无效可依据的规范性法律文件的层级以及相关规范的性质予以了明确并作出了限缩解释。

（二）离职竞业限制协议应当适用合同生效要件的法律规则

离职竞业限制协议是用人单位与劳动者两方主体在劳动关系成立时或存续期间缔结的，约定在劳动关系终结后劳动者一定期限内不得去与原用人单位有竞争关系的单位工作、原用人单位按月向劳动者支付经济补偿金的协议。虽然调整离职竞业限制协议的规范主要是《劳动合同法》，与调整普通民商事合同的法律规范存在差异，但是，一方面，《劳动合同法》等法律对劳动合同的规范主要移植于《合同法》中的相关制度，如合同的订立、合同的履行、合同的终止、合同的解除等等；另一方面，就合同的法定生效要件以及对约定生效条件的规范内容而言，《劳动合同法》等劳动法律法规在事实上也并没有作出与《合同法》相关内容矛盾的规定。因此，笔者认为，离职竞业限制协议同样应当适用合同生效要件的规范规则。

就离职竞业限制协议的法定积极生效要件而言，《劳动合同法》第10条和第16条规定的劳动合同的法定积极生效要件包括“用人单位与劳动者协商一致”、“订立书面劳动合同”以及“用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章”。也就是说，对于劳动合同而言，除非有法定的合同无效的情况出现，否则只需要劳动者和用人单位意思表示真实、一致，并在含有其真实意思表示内容的书面劳动合同上签字或盖章，该劳动合同即产生履行效力。笔者认为，这同样是离职竞业限制协议的法定积极生效要件，即离职竞业限制协议应当由劳动者和用人单位达成合意并签订书面合同，德国法上对离职竞业限制协议的生效要件也有类似的规定4。

就离职竞业限制协议的法定消极生效要件而言，“《劳动合同法》未规定劳动合同相对无效的问题，而是采用授予特殊情况下对劳动合同无效无过错者以解除权的方式来替代可撤销制度”，5因此离职竞业限制协议的法定消极生效要件只有关于合同绝对无效的规定，而没有合同相对无效（可撤销合同）的制度安排。《劳动法》第18条以及《劳动合同法》第26条明确的劳动合同绝对无效的情况包括“意思表示不真实”、“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”以及“违反法律、行政法规强制性规定”。据此可知，《劳动法》、《劳动合同法》与《合同法》关于有权规定合同绝对无效情形的规范的性质与范围是一致的，即只有“法律、行政法规的强制性规定”。具体到针对离职竞业限制协议由法律、行政法规强制性规定作出的法定消极生效要件，根据《劳动法》第15条和《劳动合同法》第24条的规定，其包括：（1）主体方面，竞业限制的人员须为成年人且限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不属于该主体范围的协议无效；（2）期限方面，竞业限制期限不得超过二年，超过部分无效。

综上所述，就我国现行法来看，无论是《合同法》还是《劳动法》和《劳动合同法》，对于合同的法定生效要件都明确了只有法律和行政法规才能作出规定，即无论是普通的民商事合同还是属于社会法领域的劳动合同或离职竞业限制协议，能够对合同的法定生效要件作出规定的规范仅限于法律和行政法规，除此以外，只有合同当事人约定的生效条件才能对合同履行效力的产生造成直接影响。因此笔者认为，对于合同的法定生效要件的规范规则不存在例外情况，《征求意见稿》第9条中赋予劳动者一方离职竞业限制协议的撤销权，既与我国劳动合同的法定生效要件规范体系本身不相容，通过司法解释来规定合同的法定生效要件也不符合合同法定生效要件的规范规则。

（三）离职竞业限制协议中的法定内容并非都是对协议效力的规范

事实上，无论是私法领域的合同还是社会法领域的合同，合同的本质都是当事人之间的合意，区别只是在于国家意志介入的程度和方式有所不同。对于私法领域的合同，由于是平等主体之间形成的合意，国家通过列举法定生效要件的方式对其效力给予法律评价。但由于这种介入方式会对合同履行效力的有无产生直接影响，法律明确了合同法定生效要件的规范限制规则以防止国家意志对当事人意思自治的不当干预，这也是社会法在采用该介入方式时未对该限制规则做例外规定的原因。当然，社会法领域的合同不同于私法领域的合同，其合同主体之间具有不平等性，故除了通过规定法定生效要件判断合同是否产生履行效力以外，国家还通过制定基准法6、认可团体协议的优位效力的方式介入合同的履行以贯彻“倾斜保护原则”。但这两种介入方式并非是对合同能否产生履行效力的判定，而是对合同当事人合意内容的直接矫正及补充。7

以我国《劳动合同法》第23条中对离职竞业限制协议的经济补偿规定为例，对于该条规定是否是离职竞业限制协议的法定生效要件，有学者认为，“不能根据《劳动合同法》第26条认定未约定经济补偿的竞业协议无效”8，“竞业限制作为一种由特定劳动者依约承担的不作为义务，其对价就是用人单位要向劳动者支付相应的补偿金。但对价并不一定是契约效力的要件”9；而《征求意见稿》第8条第1款却将有无经济补偿条款作为离职竞业限制协议的生效要件。笔者赞成前述学者的观点，认为经济补偿并不是国家意志以合同法定生效要件的形式对当事人合意效力的干预，而是“通过法定优先于契约这样一种形式，反射为劳动关系双方当事人的意志”10。《劳动合同法》强调经济补偿的按月支付，已经将支付经济补偿作为用人单位在离职竞业限制协议中的法定义务，当事人在合同中即使没有明示约定经济补偿金的条款，但只要他们签订了离职竞业限制协议，就等于同意国家以基准法的形式对其合意内容予以矫正和补充。更为典型的例子是劳动合同当事人对劳动报酬约定不明产生争议的，《劳动合同法》第18条规定的处理方式是：用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成适用集体合同规定，集体合同未规定的实行同工同酬。由此可见，除了明确的合同法定生效要件，社会法确实还存在不否认合同履行效力的前提下通过法定内容本身对合同当事人的合意内容进行直接补正的情况。

二、《征求意见稿》对离职竞业限制协议约定生效条件的规定与现行法律规范相冲突

通过上述分析可以看到，将《征求意见稿》第9条中授予劳动者对离职竞业限制协议是否有效具有选择权的规定理解为离职竞业限制协议的法定生效要件确实于法无据。但如果还要证明该规定的正当性，则笔者认为只能将其理解为对离职竞业限制协议约定生效条件的例外规定。然而，通过对合同约定生效条件的相关法律规定的分析后可以发现，《征求意见稿》与现行合同约定生效条件的法规范体系同样存在矛盾之处，有违反法律之嫌。

（一）对附生效条件合同的法律规范同样适用于劳动合同领域

前已述及，合同的法定生效要件体现的是国家意志对合同当事人自由意志的干预，既然合同是当事人意思自治的产物，那么合同的生效条件能以法定的形式出现，自然也能以约定的形式出现，附生效条件的合同即是附有合同当事人约定生效条件的合同。《民法通则》第62条和《合同法》第45条是对附生效条件的合同的基本规范。当然，含有约定生效条件的合同还包括了附生效期限的合同，但因非本文所论范围，故在此不予赘述。

合同的约定生效条件与合同中的其他内容一样，也是合同当事人合意的产物。虽然对于当事人的意思自治法律应当给予最大程度的尊重，但约定的生效条件与合同中的其他内容一样，不能违反国家法律、行政法规的强制性规定，更不能对合同法定的生效要件予以变更或排除。因此，对于合同的约定生效条件，首先，应具有合法性；其次，“法律行为所附之条件，依其效力又有停止条件与解除条件之分。法律行为附停止条件者，法律行为效果之发生系于不确定事实之成否，其条件成就时，发生效力。法律行为附解除条件者，法律行为效力之消灭系于不确定事实”11。因此，对于合同的约定生效条件，除了合法性以外，还应具有不确定性，这里的不确定性，笔者认为是指在附生效条件的合同成立时，该所附的条件是否成就、何时成就、如何成就都无法予以明确的客观状态。

当然，除了对合同约定生效条件之条件本身有所要求外，附生效条件的合同作为合同的一种，同样需要满足一般合同都必须满足的法定的生效要件，否则即使约定的生效条件成就，合同仍不具有履行效力，甚至该约定的生效条件都可能因整个合同被判定为无效而归于无效。

由于我国现行《劳动合同法》等调整劳动合同的法律并未对附生效条件的合同作出否定性的规定，而附生效条件合同所附的生效条件作为合同当事人约定内容的一部分，只要其内容本身并未违反法律、行政法规的强制性规定，即应承认其法律效力。所以，笔者认为，若在劳动合同及其相关合同中附有当事人约定的合同生效条件，那么其同样应当适用现有法律对附生效条件合同的规范要求，毕竟这些要求是法律以实现公平正义为目标对附生效条件的合同所作出的。

（二）离职竞业限制协议是附生效条件的合同

《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”对于该规定，笔者认为存在两层含义：首先，就离职竞业限制协议的履行而言，用人单位的给付义务为“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，劳动者的给付义务（不作为义务）为在竞业限制期限内不与原用人单位发生竞争关系，而两者的履行时间皆为“解除或者终止劳动合同后”；其次，这里的离职竞业限制协议产生履行效力的条件——“解除或者终止劳动合同”——是劳动者和用人单位双方约定的协议生效条件，而非法定的生效要件。

就第一层含义而言，对劳动者来说，其履行离职竞业限制协议中的不作为义务的时间起点在“解除或者终止劳动合同后”，本就当然属于协议双方合意的范围，不证自明；但对用人单位来说，由于在离职竞业限制协议中有过将经济补偿金约定在劳动合同存续期间向劳动者支付的先例，而其实“如果允许经济补偿提前发放，经济补偿金将成为工资的一部分，等于否定了经济补偿的存在”12，对劳动者极为不利，因此《劳动合同法》在此明确了用人单位履行经济补偿给付义务的时间起点同样是“解除或者终止劳动合同后”。

就第二层含义而言，一方面，从文义上来看，对“解除或者终止劳动合同”这一离职竞业限制协议的生效条件，《劳动合同法》使用了“约定”一词，以明确该合同生效条件是协议当事人的合意内容；另一方面，从本质上来讲，劳动者和用人单位订立离职竞业限制协议本就蕴含着希望该协议产生履行效力是在“解除或者终止劳动合同后”，因为用人单位提前履行支付经济补偿的合同义务对劳动者极为不利，之前只是存在因为劳动者的弱势地位而无法将此意思真实反映在协议中的情况，所以《劳动合同法》在此以基准法的形式直接对协议当事人的合意内容进行了矫正，但其性质仍为约定的生效条件。

此外，对于“解除或者终止劳动合同”这一离职竞业限制协议所附的约定生效条件，也符合法律对于附生效条件的合同之条件的要求，即合法性和不确定性。“解除或者终止劳动合同”其实就是劳动关系的结束，以其作为离职竞业限制协议的约定生效条件，现行法并没有作出相关的禁止性规定，也不存在排除离职竞业限制协议的法定生效要件的可能，因此具有合法性。就劳动关系结束这一条件成就的不确定性而言，也是显而易见的：无论是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同还是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，都存在提前被解除、到期续签等情况，所以条件是否成就不确定、条件何时成就不确定、条件如何成就亦不确定。

（三）《征求意见稿》与现行法对附生效条件合同的规定相冲突

本来，依法成立的附生效条件的合同自条件成就时就应当产生履行效力，但由于条件成就的不确定性可能导致对合同当事人产生不公平的后果，《合同法》第45条第2款对附生效条件的合同“约定的生效条件成就即生效”的规则作出了例外规定。

《合同法》第45条第2款由两部分内容组成，第一部分为“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”；第二部分为“当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。《征求意见稿》第9条与《合同法》的这一规定存在明显冲突。

首先，《征求意见稿》第9条共3款，将离职竞业限制协议约定生效条件的成就分成了三种情况，并对这三种情况分别作出了区别规定以致产生了三种不同的后果，以附生效条件的合同的法律规范为依据，其中有一般规定、有例外规定、更有例外规定的例外。其第1款规定的假设前提是用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同导致条件成就，此处《征求意见稿》作出了附生效条件的合同生效的一般规定，即自条件成就时，合同产生履行效力。其第2款、第3款都列举了两种假设前提，各款的第二种假设前提分别为用人单位或劳动者违法解除劳动合同导致条件成就，此处《征求意见稿》作出了附生效条件的合同生效的例外规定，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就，即此时法院认为离职竞业限制协议未产生履行效力。当然，此处合同的生效条件本来就是双方合意的内容，因此上述两种情况都允许协议当事人通过新的约定对法律规定予以排除适用，即第2款，若劳动者同意履行，以及第3款，若用人单位要求履行，则离职竞业限制协议产生履行效力。笔者认为，前述《征求意见稿》的内容与法律规定的合同约定生效条件的生效规则一致，但第9条第2款、第3款各自列举的第一种假设前提及其规范结果则存在与现有法律规范相冲突的情况。

其次，《征求意见稿》第9条第2款的第一种假设前提为劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同导致条件成就。对于该前提，就成就条件的主体而言，是离职竞业限制协议的一方当事人劳动者；就主观方面而言，劳动者出于保护自己的合法的人身权益或财产权益而具有解除劳动合同的主观意愿；就因果关系而言，由劳动者实际作出的合法解除劳动合同的行为与约定生效条件的成就之间具有直接的因果关系；同时，就行为手段的正当性而言，劳动者行使劳动合同解除权的行为是依据《劳动合同法》的规定，并非是“不正当地促成条件成就”。基于以上分析可以看到，劳动者促成条件成就的手段是合法正当的，所以《征求意见稿》的这一假设前提，并不符合法律规定的附生效条件的合同生效规则的例外规定的适用前提，而是应该按当事人的约定，也就是法律确定的附生效条件的合同生效规则的一般规定，认定所附条件成就，离职竞业限制协议因此产生履行效力。当然，也许会有人提出，这种情况下真正促成条件成就的根本原因在于用人单位实施了《劳动合同法》第38条列举的不正当行为，但笔者认为，一方面，用人单位实施了前述行为并不能直接得出其即具有成就条件（解除劳动合同并结束劳动关系的主观意愿）的结论；另一方面，此情况下劳动者解除劳动合同，用人单位已经需要向劳动者支付劳动合同项下的补偿金及赔偿金，若再要求其负担因离职竞业限制协议不生效而产生的不利益，则显失公平。至于该第3款的第一种假设前提，用人单位依照《劳动合同法》第39条解除劳动合同导致条件成就，和该第2款存在同样的问题，故在此不再重复论述。综上，笔者认为，此处《征求意见稿》的规定实际已构成对附生效条件的合同生效的法定例外规则的突破，属于下位法违反上位法规定的情形。

三、现有立法能够实现对离职竞业限制协议的有效规范

对于《征求意见稿》第9条的规定，无论将其作为离职竞业限制协议的法定生效要件还是约定生效条件的例外规定，都存在违反法律规定的情况。但是，就如本文开头所述，最高人民法院是希望通过该规定给予劳动者更多的保护，该意图本身的正当性是无法否认的。那么，现有的规范离职竞业限制协议的法律、行政法规，对实现劳动者与用人单位之间的利益平衡是否就真的如此不力，以至于必须要付出破坏法律体系的内在和谐性的代价来体现对劳动者的倾斜保护吗？

（一）离职竞业限制协议当事人均有明确的缔约目的

合同是当事人意思表示的体现，这其中就包含了当事人缔约的目的意思。笔者认为，如果合同符合法定的形式和程序要求，当事人的主要缔约目的通过合同的正常履行能够得到基本实现（包括出现履行瑕疵的情况下当事人有承担相应的违约责任的依据），且既不存在侵犯国家、社会公共利益和第三人利益的情况，也不存在当事人意思表示瑕疵和显失公平的情况，就能认为合同各当事人之间在该合同项下处于利益平衡的状态，因而国家意志也就无须对当事人的合意的效力实施干预。当然，社会法领域的合同当事人之间的关系不同于私法领域合同当事人之间的抽象平等关系，而是一种具体的不平等关系，因而社会法除了以法定生效要件的形式对合同效力进行干预外，还会以基准法和团体协议的方式对合同内容予以补正，即将基准法和团体协议中的部分内容直接反射为合同当事人的合意内容，以避免因合同当事人关系的不平等性而导致实质不公平结果的出现。虽然无论是对合同效力的判定还是对合同内容的补正，都是国家或团体意志对当事人意思自治空间的介入，但两者产生的法律后果完全不同，因此在平衡合同当事人利益时所起的作用也完全不同，应结合具体合同当事人的缔约目的进行分析。

“竞业禁止协议具有双重性，既可作为劳动合同的一部分，又可独立于劳动合同作为保护商业秘密的措施条款而存在。”13由于商业秘密“往往是不披露则无价（指它可能是‘无价之宝’，即价值可评得无限高）；一旦披露也无价（指它可能变得一文不值了）”14，“一般而言，权利人可以采取的保护商业秘密的手段主要有两种：或者是与所有可能接触、知悉商业秘密的雇员签订保密合同，或者是要求商业秘密侵权人承担相应的赔偿责任，但这两种方法都存在共同的不足，即都属于事后救济的方式”15。“而竞业禁止则是在商业秘密尚未泄露前，对知悉商业秘密的相关人员可能发生的破坏商业秘密的行为进行预先约束，是一种对推定损害事先防范的制度，它克服了事后救济手段的不足”16，即“竞业禁止协议极大地减轻了商业秘密权人在诉讼中的举证责任，增加了维权的便利性和胜诉的可能性”17。由此可见，竞业限制以维护原用人单位的竞争优势为出发点，对用人单位而言，其主要缔约目的在于劳动关系结束后，当出现劳动者可能侵犯自己商业秘密的情况时可以适当降低自己的维权成本，提高维权效率。

对离职竞业限制协议的另一方当事人即劳动者来说，劳动关系的运行过程即为劳动力与生产资料的结合过程的特点，决定了劳动者的特定技能、经验随着时间的推移会与用人单位的相关商业秘密等秘密信息产生不可分性，即商业秘密的人格化；而协议中劳动者的主给付义务又为在约定期限内不与原用人单位产生竞争关系的不作为义务，所以离职竞业限制协议实际限制的就是相关劳动者在特定期限内的自由择业权。因无法在特定期限内运用自己最擅长的劳动能力换取工资报酬，进而会直接对其生计问题产生影响，劳动者签订离职竞业限制协议的主要目的就应当是向原用人单位索取相应的经济补偿，以确保自己在竞业限制期限内的正常生活不受影响。也就是说，对于劳动者而言，离职竞业限制协议的主要功能就在于从用人单位处获取合理的经济补偿以确保自己在竞业限制期内的生活水平不会被不合理地降低。

（二）离职竞业限制协议的生效条件能基本保障当事人缔约目的的实现

第一，在法定的主体生效要件方面，《劳动合同法》第23条将离职竞业限制协议劳动者一方的主体范围限定在“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，且该“保密义务”所保守秘密的范围应限于“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，这就将从事简单工作的相对弱势劳动者基本排除出了协议主体的范围。“较为敏感的秘密信息一般由在技能上略胜一筹的雇员掌握，在这个意义上，可以假定这些雇员相对而言比较世故且有很多可以选择的工作机会，因此竞业禁止协议并不会有损于他们的生计。”18立法者正是注意到了这一点，认识到能够接触到用人单位重要秘密信息的一般都是相对强势的劳动者，才在此采取“去强扶弱”的规定，将有效的离职竞业限制协议劳动者一方当事人限定在法定范围内。这一方面充分体现了法律调整社会关系日益精细化的趋势，另一方面也使得用人单位能更具针对性地实现自己的缔约目的。

第二，在法定的期限生效要件方面，《劳动合同法》将离职竞业限制的期限规定为不得超过二年，一方面是建立在对用人单位保密需要给予充分考虑的基础上的，即维持原用人单位的竞争优势所需要的合理期限，从而有效实现用人单位的缔约目的；另一方面更主要的是为了避免因过长的竞业限制期而导致对劳动者劳动权造成不适当的损害，因为不合理的竞业限制期很可能会使劳动者因长期疏于自己所擅长的劳动技能而失去在相关劳动力市场中的竞争力。这其实是在实现劳动者缔约目的的基础上，从根本上保障了劳动者的生活水平即使在竞业限制期过后仍不会受到不当的影响。

第三，在约定的生效条件方面，如前所述，离职竞业限制协议当事人的约定生效条件为劳动关系的结束，这一生效条件对实现当事人双方缔约目的所起的作用也显而易见：一方面，使离职竞业限制补偿金完全独立于劳动者的劳动报酬，避免用人单位以提前支付离职竞业限制补偿金的方式逃避补偿金支付义务的实际履行，从而实现劳动者的缔约目的；另一方面，用人单位支付补偿金与劳动者竞业限制义务的同时履行，也可以有效实现用人单位的缔约目的，因为其可以劳动者不履行竞业限制义务作为抗辩理由而拒绝履行补偿金支付义务。

（三）劳动基准法及团体协议的相关内容能进一步平衡离职竞业限制协议双方的利益

除了上述的合同生效条件，劳动基准法及团体协议的相关内容也已经或可以通过补正当事人合意内容的方式对离职竞业限制协议当事人的利益平衡发挥作用。

劳动基准法是调整一切标准劳动关系和非标准劳动关系的一般原则、普遍的规则。19如前所述，《劳动合同法》强调经济补偿的按月支付，已经将支付经济补偿作为用人单位在离职竞业限制协议中的法定义务，当事人在合同中即使没有明示约定经济补偿金的条款，但只要他们签订了离职竞业限制协议，就等于同意国家以基准法的形式对其合意内容予以矫正和补充，从而有效实现了劳动者离职竞业限制协议的缔约目的。当然，单纯有支付经济补偿金的合意并不足以使离职竞业限制协议得到正常履行，在当事人未就经济补偿金的具体数额达成一致的情况下，仍须有相关的法定标准才能实现协议的履行，此时，法定最低标准就构成基准法对当事人合意内容的补充。有学者提出了竞业限制补偿金以符合“法定最低标准”为原则，以“不能不合理降低劳动者原有的生活水平”为补充的标准20，笔者对此表示赞同，但对于《征求意见稿》第8条第2款“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”作为离职竞业限制补偿金的“法定最低标准”的合理性表示怀疑，因非本文论述范围，故不在此展开。

在团体协议方面，《劳动合同法》第24条规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。由于现实生活中，各行各业对于商业秘密保护的需求一定是不同的，例如“德国学术界就早已意识到两年的竞业期限并不是在任何情况下都具有合理性，而应区别不同行业和商业秘密的特点，来确定合理的期限以保证雇主的竞争优势”。21基于社会法调整模式中团体协议的优位效力，笔者认为，可以由行业工会与雇主组织，或者由用人单位工会作为一方主体，与用人单位就竞业限制的范围、地域、期限作出相关约定，并依此对用人单位与劳动者个体签订的离职竞业限制协议的相关内容进行补正，这将不仅有利于用人单位缔约目标的实现，而且因为工会谈判能力较单个劳动者更强，也更能有效实现对劳动者相关权益的保护。

四、结语

劳动合同的条款，多直接受制于国家规定劳动条件保障和工资保障的法律、法规，其缔约及效力又受到集体谈判和集体合同的约束，故使“劳动合同极具社会性品质”。22然而，合同的本质仍在于当事人合意的表达，即使是社会法领域的合同也不例外，当国家意志对其实施干预时，原则上仍应以发现并有利于实现合同当事人的真实意思为首要目标，无效判定的处理由于是对当事人合意内容的根本、彻底否定而恰恰可能是与该目标最背道而驰的干预形式，也不利于对已履行合同义务的当事人利益的保护，所以法律对合同无效的适用作出了严格的限制规范。

《征求意见稿》第9条的规定，无论将其作为离职竞业限制协议的法定生效要件，还是作为约定生效条件的例外规定，都会产生与现有法律规范相冲突的结果。我国作为一个成文法国家，法律体系内部的和谐统一应当是立法者必须考虑的。《征求意见稿》首先违背了《立法法》关于民事基本制度立法权限的规定，其次违反《合同法》、《劳动合同法》等法律对于合同法定生效要件的规范限制规定，最后还与《合同法》确定的合同约定生效条件的规则相矛盾，已对法体系的整体和谐造成伤害，应引起立法者重视。

现有的立法规范已基本能够实现当事人的利益平衡：一方面通过劳动基准法和团体协议对当事人合意空间的压缩，在事前能有效防止用人单位在缔约时利用自己的优势地位而随意向劳动者发出协议要约；另一方面，通过对协议生效条件的判断以及劳动基准法和团体协议对当事人合意内容的直接补正，在事后司法机关也能对用人单位是否存在滥用缔约优势地位的行为有相对准确的判断，并在此基础上保障劳动者缔约目的的实现。因此，笔者认为，《征求意见稿》实际上无需通过增加协议无效情况的规定来试图加大对劳动者的保护，认为“竞业禁止协议无效和终止制度是预防、制止竞业禁止权滥用的最有效工具”23的观点完全可能得到相反的结果。

注：

1 合同的绝对无效是指符合合同法对于无效合同规定的合同；合同的相对无效则是指由具有合同撤销权的当事人行使撤销权后，合同产生与无效合同相同法律后果的合同。合同的撤销，是“通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭”。见崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第76页。虽然这与合同绝对无效之自成立之日起从未产生过履行效力不同，但由于两者都由合同法直接作出规定，并且只要撤销权人行使撤销权便会产生与无效合同相同的法律后果，本文将导致合同绝对无效与相对无效的因素都归为合同法定的消极生效要件。

2 张雪楳：《论合同生效》，《法律适用》2009年第11期。

3 崔建远主编：《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第80页。

4、21 参见朱军：《德国的离职竞业禁止制度》，《中国劳动》2011年第2期。

5 王全兴：《劳动法（第三版）》，法律出版社2008年版，第159页。笔者赞同关于《劳动合同法》未采用合同相对无效制度的观点，但不同意《劳动合同法》确立的合同解除制度是将解除权授予“对劳动合同无效无过错”的当事人，因为合同无效（无论是绝对无效还是相对无效）的后果一定是自始、确定、当然的无效，是一种溯及既往的无效，而合同被解除并不产生溯及既往的效力。

6 基准法是社会法中特有的法律现象，基准法不是国家为实现其自身利益而设定的，它保护的不是诸如国家安全等国家利益，也不是保护纯粹的私人利益。基准法保护的是全体社会弱者的社会利益。基准法保障的社会利益是通过间接的方式“反射”到社会弱者所缔结的法律关系中。参见董保华等：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第201-202页。劳动基准法为“政府”对劳动条件干预、介入之法。参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第200页。

7 其实《合同法》第61条、第62条的规定也可以理解为是法律对合同当事人合意的直接补正，但与社会法中基准法、团体协议以保护弱者利益为首要目的对合意内容进行补正不同，合同法对合意内容的补正是以充分尊重当事人意思自治以及实现合同目的为主要原则的，且涉及的范围也十分有限。

8 朱军：《未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究》，《华东政法大学学报》2012年第1期。

9 邢颖：《未约定补偿金的竞业限制协议是否有效》，《中国劳动》2009年第3期。

10、12 董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第379页，第659页。

11 王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》，中国政法大学出版社2005年版，第124页。

13 王庆丰：《竞业禁止纠纷审判问题初探》，《法律适用》2008年第9期。

14 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第399页。

15 徐阳：《劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文。

16 许明月、袁文全：《离职竞业禁止的理论基础与制度设计》，《法学》2007年第4期。

17、18 祝磊：《美国商业秘密法中的竞业禁止协议研究》，《时代法学》2008年第3期。

19 马跃如、夏冰：《论〈劳动合法〉适用范围的现状与问题》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。

20 朱军：《离职竞业禁止之经济补偿的合理确定——以德国法为视角》，《时代法学》2011年第4期。